张玲玉 | 近代中国公司法：历史价值与富强梦想
BSTRACT
摘要
近代中国公司法的制定以挽救民族危亡、实现国家富强为其目标追求，不断寻求突破历史困境，实现国家的繁荣和富强是这一时期公司法变革的历史基调。清末国人大力提倡集资设立公司，把公司当成国家富强的工具，1904年晚清《公司律》在这一背景下得以产生。民国建立后，以公司为主要力量的工商业在推动革命进程中发挥了重要作用，商人的利益诉求在立法上体现为民国公司法的不断修订。此外，近代中国国力的上升也推动了公司制度的进步，1946年《公司法》对于外国公司在华法律地位的规定是公司法领域对于国家主权的一种宣示。
EYWORDS
关键词
近代中国；公司法；富强梦想
UTHOR
作者简介
张玲玉（1987-），女，河南信阳人，法学博士，对外经济贸易大学法学院助理教授。
OUNDATION
基金项目
对外经济贸易大学2019年度校级科研课题“近代中国公司法变革研究”（19QD11）。
长期以来，近代中国公司法的变革一直作为近代中国法制变革的一个组成部分被考察和理解，但如果将近代中国公司法的产生以及晚清以来推崇工业文明与商业文明的历史趋势与传统中国工商业和商业法制不甚发达（注：传统中国商业及其法制不发达并不意味着传统中国不存在发达商业和有关商事法制成果，如有学者认为明清时期中国经济出 现“斯密式成长”，在此背景之下，明清时期也出现了处理市场交易、商事纠纷与规范商业契约的“商业法律”。但在清末以前，明清政府 对于经济事务始终未能形成积极保护与鼓吹提倡的经济发展政策，明清时期的商业法律也和西欧的商法具有不同的发展逻辑[1] 。）做一对比，就会发现公司法的产生实际上具有重大的历史意义。西欧部分国家在16世纪之时，银行、公司和商法的基础就已经奠定。这些机制催生了可以在金融市场上进行交易的金融工具，使得贸易和工业的融资成为可能，从而为其后的经济繁荣奠定了良好的制度基础[2]。可以说，公司、银行等商业法制的发达程度也是影响一国经济繁荣和国力强盛的关键因素。近代国人同样意识到了商业法制对于推动经济发展、实现国家富强的重要意义。以公司法为例，清末中国颁布第一部《公司律》便是为了促进工商业发展、有效维护国家利权，通过发展公司实现国家富强的目的。继1904年的《公司律》后，1914年的《公司条例》、1929年和1946年的《公司法》都试图通过立法技术的不断完善建立更加合理的公司制度，从而为当时的公司发展提供良好的制度环境。当代中国，市场经济同时也是法治经济已是普遍共识。1993年党的十四届三中全会作出了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，同年，新中国第一部公司法由全国人大常委会审议通过，可见公司法在推动社会主义市场经济中的重要地位。2020年5月11日，中共中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出要加强不同类型公司的运营和治理功能，进一步激发全社会创造力和市场活力，再次明确了公司在市场经济高质量发展过程中的重要角色。回溯近代中国公司法的变革历程，对于当下市场经济体制的完善仍极具启发意义。
近代中国处于急剧变革的时代，公司法的制定肩负了发展经济、富强国家、恢复主权的三大诉求。1904年近代中国第一部公司法出台之时，正值近代中国国家观念的引入时期，企业在其中发挥了重要的作用。1885年江南制造局刊发了由英国传教士傅兰雅口译、应祖锡笔述的《佐治刍言》，比较系统地介绍了当时国际社会主流的政治思想和国家思想，促进了国家观念的引入和传播[3]。
实际上，近代中国公司法的产生从一开始就与民族存亡的历史叙事密不可分。我国近代大力提倡集资设立公司，其中一个重要目的就是把公司当成国家富强的工具。如实业家张謇于光绪二十七年（1901年）便勉励中国企业广兴公司：“西人凡公司之业，虽邻敌战争不能夺。甚愿天下凡有大业者，皆以公司为之。”[4]当时的洋务大臣薛福成在《论公司不举之病》中写道：“迄于今日，西洋诸国，开物成务，往往有萃千万人之力，而尚虞其薄且弱者，则合通国之力以为之。于是有鸠集公司之一法，官绅商民，各随贫富为买股多寡。利害相共，故人无异心；上下相维，故举无败事……借公司者，英人初辟五印度是也……倚公司者，法人创开苏伊士运河是也。西洋诸国，所以横绝四海，莫之能御者，其不以此也哉……夫外洋公司所以无不举者，众志齐，章程密，禁约严，筹画精也。中国公司所以无一举者，众志漓，章程舛，禁约弛，筹画疏也。”[5]马建忠指出：“外洋商务制胜之道，在于公司。凡有大兴作，大贸易，必纠集散股，厚其资本，设有亏累，则力足持久，不为外商牵制……今诚以散商股归并为数大公司，公举董事以为经历，则采办之价易于会商，无高抬之虞。资本既厚，货款少而利息轻，货到各口，不必急于求售，自无需仰承洋商鼻息，则待时而沽，亏本者鲜矣。”[6]在看到公司对于振兴商业的作用后，早期改良派思想家提出了仿行西法、制定公司法的思想。如汪康年看到了中西交往以来商人对于国家的贡献后建议，“正商法，保商权，捷商途”[7]，郑观应认为欲求利国，“必于六部之外特设之商部，兼辖南北洋通商事宜”[8]。在郑观应等人倡导的振商、保商的思想环境中，近代中国第一部公司法—1904年《公司律》随着清末新政大潮得以制定。在商部的奏折中，我们可以看到《公司律》在所有商事法规中的重要性：“商律门类繁多，实非克期所能告成，而目前要图莫如筹办各项公司，力祛曩日涣散之弊，庶商务日游起色，不至坐失利权”，商部认为“公司条例亟应先为妥订，俾商人有所遵循”，商部遇到商事纠纷，亦能“设法保护”，“按照定章核办”[9]。实际上，只有健全公司法律制度，才能保障出资人权利，为公司稳定发展提供良好制度环境。郑观应在致盛宣怀的函中感慨：“中国尚无商律，亦无宪法，专制之下，各股东无如之何。”[10]在近代中国公司的设立过程中，以收回利权、实现国家富强为初衷是一大特点。如李鸿章创办轮船招商局是“仿西国公司之意”[11]，试图收回利权，创办电报局是避免外国势力觊觎，创办上海机器织布局是为了“渐塞漏危”，“分其利权”[12]。张之洞办广州织布局，同样是为了“自扩其工商之利，以保利权”[13]。李鸿章、恭镗等设立漠河矿务局“重在防边，兼筹利国”[14]等等。目睹西洋船坚炮利的现状，晚清的有识之士意识到了“公司”这种企业形式对于振兴商务、富强国家的重要作用和强大功能，而公司法作为保障出资人利益，规范公司运作的制度手段也逐渐得到了认可。在清末修律过程中，《公司律》得以出台与振兴商务、实现国家富强的政治诉求密不可分。
中华民国初期，随着商业的不断发展，商人地位不断上升，商人对于政治的参与感越来越强。实际上，孙中山创立民国政府就离不开商人的大力支持。1911年10月的武昌起义中，商人扮演了重要的角色。革命的枪声打响后，武昌商人迅速起来支持军事起义者。10月12日，起义者对商人做出保证，宣布：“虐待商人者，斩；妨碍商务者，斩；企图关闭商店者，斩；促进贸易者，赏。”（注：参见:贝热尔.中国的资产阶级[M]，第59-60页，转引自费正清.剑桥中华民国史(上卷)，北京：中国社会科学文献出版社，2007：723.这里的贝热尔实际和法国学者白吉尔为同一人，由于译者不同，显示有所不同。白吉尔所著《中国资产阶级的黄金时代（1911-1737）》一书对于中国商人阶层对于政治的参与亦有丰富的介绍[15]。）作为对保证的交换条件，商人须参加维持秩序，并组织商团搜捕抢劫者和纵火犯；商会会长甚至被任命为维持治安的负责人。商会立即向起义者提供20万两白银的贷款。[16]1912年，商会在大小城镇已树立了自己的权威，其目的都是维护社会秩序，与强盗、土匪、散兵游勇以及秘密会社进行斗争。商会和行业工会承担军饷，贿赂土匪使其离境，遣散军队，并在互争雄长的将领之间进行斡旋和调解，有时人评论，“在中国社会的各个组成部分中，商界是最团结，也是最保守的”。[17]在上海，商人们形成严密的组织，试图通过辛亥革命的契机，实现其在本地和全国范围内的政治抱负。据估计，上海商人资助了700万两白银[18]，帮助孙中山于1912年1月1日在南京成立中华民国临时政府。1912年1月5日发布的《对外宣言》称：“吾人当更张法律，改订民、刑、商法及采矿规则；改良财政，蠲除工商各业种种之限制，并许国人以信教之自由。”[19]可见，订立商法、保护商人利益，不仅是发展经济的需求，也是实现国家富强，支持革命活动，建立新政的重要手段。如韦伯所言，“在整个人类历史上，每当一个阶级获得经济权力时它也就开始相信自己应掌握政治权力”[20]。民国时期的商人阶层亦不例外。中华民国成立后，从南京临时政府到北京政府，都在工商界的要求下积极制定经济法规。时任农商总长的张謇对于民国建立后《公司条例》的出台起到了重要的推动作用。张謇到任后注意到，在清末《公司律》制定后，农工商部又结合当时的商情重新修订了《公司律》，并形成《改订商律草案》，其中就包括新的《公司律》草案，这部草案比1904年的《公司律》增加了两百多条，更加完备。张謇考察了新的《公司律》草案后发现，该部法律是根据上海总商会及商学会、预备立宪公会所呈送的商法调查案修订而成，商法调查案在编纂过程中聘请了专业人士，参考各国商法，调查各地商业习惯，历经三年时间编纂而成。“观其斟酌之不厌求详，庸冀推行之必能尽利”[21]，鉴于民国初年急需一部新的公司法，张謇建议采用晚清这部《公司律》草案作为工商部的现行条例，该建议得到采纳。因此，1914年《公司条例》实际上是在前清《改订商律草案》的基础上修订而成的。此外，《公司条例》草案制定过程中也听取了很多商人的意见和建议，体现了商人对公司法制定的参与。
1912年12月，中华全国商会联合会（以下简称“商联会”）成立，为商人的参与立法提供了舆论和组织条件。商联会所办的《中华全国商会联合会会报》成了商人宣传经济法制思想的理论阵地。对于如何制定符合当时中国需要的商法，该报刊文指出：“商法者，施于一国商人之特别法也”，但何为商人？何为商行为？簿记之程式和结算之手续应如何？附资应如何规定？公司应如何组织？经理之权限如何？店伙之规则如何？这些在各国商业发展史中，“大抵不谋而佥同”。“若存一鄙弃外国法典之心，则恐我国商法永无成就之日。盖今日商业已趋于国际之域，世界各国商法，虽互有不同，而其大要则一”[22]。与此同时，他们认为，清末所定的商法，实际效用有限，因未能反映社会真实要求，法律和社会存在脱节[23]。1914年3月15日至4月11日举行的第一次全国商会代表大会上，代表们着重讨论了《商律》《商人通例》《公司条例》《保息条例》等经济领域的重要法规。关于《公司条例》，他们提出：“经审查会逐条讨论，除原文订立周详，不待研究者外，尚有应行更正者三条，应行增加者六条，应行删除者一条。”[24]对此，张謇表示要引为参考，选要采纳。农工商部对商联会关于商律案决议的呈文批道：“均具卓识，深堪嘉尚，当由本埠酌量采择，分别订入施行细则，或转咨法律编查会，以备编订完全商法典，及破产律、民事诉讼律之参考可也。”[25]可见《公司条例》的制定过程中，商人阶层的诉求得到了充分考虑。尽管北洋政府制定了旨在保护商人利益的《公司条例》，但革命引发的混乱并没有为商人的利益提供太多的保护，尤其是二次革命的失败，带来了沉重的苛捐杂税，许多商店横遭抢劫，扰商事件层出不穷，商业发展环境并不乐观：“中国自甲午以来，因国际之战事，赔款之摊派，其间接影响于内地商业者，损失之数，以亿万计。迨至辛亥军兴，赣宁继起，楚歌四面，风鹤惊心，大商罄其盖藏，小商转于沟壑，如言商情，已成不可收拾之势。客岁帝制发生，滇黔起师，一时沿江沿海各省，谣啄繁兴，各埠成交货物，纷纷止退。喘息余生，再罹惨祸，当局者宜有以扶绥之也。不意各处军队往来或驻扎处所，向商界勒借勒捐之事，时有所闻。”[26]不仅外部环境不利于公司的发展，股东对于现代股份制认识的不足等因素也制约了公司的发展，因此即便是依法设立的股份制公司也未必就运行良好。张謇所创办的大生纱厂于1907年改制为股份有限公司，一切按照当时的公司律办理。1924年初，张謇召集股东会，与股东共商重振大生纱厂的大计。会议决议“加股”“筹款”，股东却言而无信，拒不执行决议[27]。可见，公司法制定的初衷和公司的实际发展之间仍存在很大的差距。公司发展的实际困境和公司法有限的效用并没有阻碍人们对于这部法律的重视。1920年以后，一些先进的知识分子开始围绕公司法的后续修订、公司法的要义、个别条文等展开讨论。从李宗汉的《公司律概要》中可以看到当时对于公司和公司法的认识已经到了一定的高度：“欧洲诸国，自经济革命之后，商业大兴，其发源最早者，首为罗马，次为英国，再次为意、法、为美、日，上列诸邦近百年来，莫不兢兢焉以竞争商业为急务。反观吾国近史，则农业之腐败如旧也，工业之固陋如旧也，商业之衰微如旧也，全体国民之重士贱商如旧也，彼此之俗尚既殊，则彼此之结果必异，理也，亦势也。为今之计，欲救国惟有重商，欲重商则不可不有公司之组织（公司最大目的，在于集合小资本，经营大事业以补助个人财力所不逮，增进国家社会之利益），欲组织公司，尤不可不知《公司律之概要》。”时人对于公司法的重视其背后实际上饱含着对于国家未来命运的关切。
从晚清到民国前期，公司的发展和公司法的修订始终承载着实现国家富强的理想，却又受限于恶劣的国内外环境而受挫。抗战胜利后，国民政府于1946年颁布了近代中国最后一部公司法。这部法律反映了当时的经济形态，尽管有诸多不完备的地方，但最大的变化是第一次规定了外国公司在华地位问题，宣示了中国法律对于在华外国公司的效力。关于外国公司在华的地位问题，长期以来一直没有在公司法中有明确的条文予以规定，这就导致近代中国自中西开展贸易以来，各个国家在中国设立的公司从没有在中国的主管机关注册[28]，而在租界或通商口岸的外国公司享受着条约特权，开展其经营活动，由于领事裁判权尚未收回，我国政府对此亦不能过问[29]。然而在中国经营的外国公司是否应受中国公司法管辖，对于近代中国却是一个涉及司法主权的重要问题。1930年6月17日，在上海特区法院审理三井洋行诉何耿星、洪沧亭不理货款一案中，中方律师提出，三井洋行因为从未向中国政府登记，因此不具有受中国法律认可的独立的法人地位。此案引发了各国侨商对外商公司在华注册问题及是否应受中国法律调整这一问题的关注。旅沪英美日各国商会均纷纷讨论此事，并向工商部驻沪办事处探询注册办法[30]。国民政府为应付这一情况，特训令行政院及立法院，明确规定外国商人如在我国设立公司，无论总公司或分公司，均应按照我国法律申请注册。工商部亦表示，凡在中国境内设立的公司，无论中资或是外资企业，都应按照中国法律申请注册，才能取得法人资格。外资公司如果依照外国法在境外设立的公司本部，在中国准备设立分支机构，也应依照中国法律对其分支机构向中国有关部门申请注册登记[31]。同时，司法院又以中国政府已经正式宣布取消领事裁判权，原则上中国久已不承认外人在华享有治外法权为理由，通过外交部转知各国使领馆：嗣后外国法人如公司商店等，不依法向中国主管官厅注册，并遵守中国法令者，如与华人发生诉讼案件，中国法院概不受理[32]。1931年6月30日实业部公布的《公司登记规则》正式明文规定，对总公司不在中国境内的外国公司在中国境内设立第一家分公司时，应由所在地该国领事馆证明并附具公司章程，向中国政府有关部门呈请登记注册[33]。但因为各国公司登记规则不同，有的外国公司是由所在地方政府而非中央政府办理的登记事宜，而驻外领事又无权对地方政府办理的登记事件出具证明，导致实际操作中存在诸多困难。此后，1944年在战时的重庆，经济部又因为“重庆为战时陪都所在，外商登记事件较多”，为顺利推行外国公司的登记事宜，做出了变通规定：“凡美商在我国境内设立支店呈请登记时，关于呈请书所载本店之名称、所在地、资本总额、设立年月日及执照号数等事项，准由该商本店所在地之州政府予以证明。”[34]尽管如此，《公司登记规则》中关于外国公司如何在中国注册登记的问题一直没有体现在《公司法》中。1946年《公司法》对外国公司条款的最初修订案中，在采取属地原则规定中国公司和外国公司时，对于外国公司的规定需要满足两个条件，一是在其本国设立，二是须在本国有实际营业的事实。草案做此规定，原本是希望改变以往注册在外国的公司藉着领事裁判权规避中国公司管辖的情况，但草案征询过程中，受到了来自美国政府以及商人的抗议反对的主要理由是认为对于外国公司的这一规定将“妨碍美国人在华之投资与对华贸易之发展”[35]。也有外国公司担心“一旦被当作中国企业对待，就可能面临被没收的命运。”[36]对于国民政府而言，如果规定外国公司为必须在外营业的实体，也会对在国外注册公司而在中国享受“外国公司”待遇的中国人带来诸多不便。最终，国民政府出于内外的综合利益考虑，删除了原来外国公司必须在本国“营业”的规定，外国公司被界定为“以营利为目的，依照外国法律或经外国政府特许组织登记，并经中国政府认许，在中国境内营业之公司”。1946年《公司法》对于外国公司在华地位的规定在近代中国公司立法史上具有开创性意义，尤其是在各国领事裁判权陆续被废除后的中国，要求外国公司在中国进行注册也是一种司法主权的宣示。
从世界范围来看，商业的发展对于近代民族国家的建设具有重要作用。一方面，国家财政收入主要来自工商业者，另一方面，商人阶层地位的上升也逐渐增加了其政治诉求，于是二者相互依赖，利益不断融合[37]。尽管中国早期商业也有过短暂的繁荣，但在漫长的时期内，重农抑商一直是经济发展的基调，商业的发展包括公司这种组织形式都未获得独立的发展。直至清末，公司才纷纷涌现。而从晚清以至民国，公司的发展始终与挽救民族危亡、实现国家富强的历史叙事密不可分，公司法几次大规模的制定和修改也是在这一历史背景下完成的。
早在1904年晚清《公司律》出台之前，实业界和思想界就认识到了公司对于实现国家富强的重要作用。如轮船招商局成立之后，国人便对之寄予了极高的期待，王韬认为：“今当轴者业经奏准轮船招商局遍行各处，官商踊跃入局众多，中国富强之机或基于此。”[38]从立法的本意来看，1904年晚清《公司律》的制定作为清末变法修律的一部分，既有废除领事裁判权，恢复司法主权的诉求，也有为公司的发展创设稳定的法律环境，保护商人利益的目的，而其实质无非是希望通过立法实现变革和强国的梦想。随着清末帝制的解体，传统社会的组织结构也开始发生变化，商业的发展让公司扮演了越来越重要的角色。这不仅体现为商人对于辛亥革命的资助，也体现为商人希望通过立法对其利益进行保护。此外，民国的建立也标志着近代中国从传统的家国同构向现代的公司—国家同构进行转型。传统的王朝国家是以家为模板建构起来的，家是小国，国是大家。儒家思想所宣扬的修身齐家治国平天下就是将齐家之道推及到治国中来，儒家的忠孝伦理和家国同构也是一体两面。而公司制度的变革和发展能为近代中国的富强贡献自己的力量也与近代中国社会的转型和独特的历史境遇密切相关。如果说公司的发展和公司制度的创新为国家的建设间接贡献着力量，那么国家的强大也为公司的发展提供了重要的保障。1904年晚清《公司律》的出台实现了公司法律制度从无到有的突破，1914年《公司条例》和1929年《公司法》的制定也试图实现公司制度上的不断完善。然而近代中国政治的不断变化并未给公司提供一个特别理想的环境，公司的发展一直处于艰难曲折的环境中。1946年近代中国最后一部《公司法》出台时，中国已经取得了抗战的胜利，而此前中国政府也通过一系列条约废除了英、美等国家的在华领事裁判权，中国的国际地位较前清已大大提升。1946年《公司法》对于外国公司在华法律地位的规定改变了以往外国公司由于领事裁判权的存在不受中国法律管辖的状况，是公司法领域对于国家主权的一种宣示，也从一个侧面反映了国力的提升。然而1946年《公司法》过于保护官僚资本的利益，导致民营企业生存空间受限，步履维艰，整体上限制了国民经济的发展。幸运的是，今日中国公司所处的制度环境已大大改善，在法律方面，《公司法》的若干次修订对于公司发展涉及的各方面做出了详细的规定，尤其是放宽了注册资本登记条件，降低了公司设立门槛，极大地激发了市场主体的活力。在社会环境方面，和平和稳定的环境也为投资者提供了安全的交易环境。这些均有利于公司长久的健康发展。近代中国公司法的制定与公司的曲折发展和近代中国的革命历程是同步的，不断寻求突破困境，实现繁荣和富强是近代中国公司发展和公司法制定的历史基调。一方面，公司制度的创新和繁荣为国家的建设间接贡献力量；另一方面，公司的健康发展和公司法律制度的完善是国家繁荣的一个缩影。在决胜全面建成小康社会的关键时刻，经济发展仍是第一要务。深化国有企业改革，发展混合所有制经济，支持民营企业发展，激发各类市场主体活力等完善社会主义市场经济体制的各项举措均需要发挥公司这一重要企业形式的作用。深化商事制度改革也需要不断完善公司相关法律制度的内容，尤其是在实现打赢脱贫攻坚战的过程中，如何发挥公司在聚集资本方面的竞争优势仍值得进一步探索。
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