耿林 | 论商品房预售合同的效力
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论商品房预售合同的效力
商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)(以下简称《商品房买卖解释》)第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。据此，未取得预售许可签订的商品房预售合同效力问题，似乎已成定论。
然而，《商品房买卖解释》第2条毕竟系对法律所作出的解释，即最高人民法院对《城市房地产管理法》44条所作的解释。该条仅要求，“商品房预售，应当符合下列条件……(四)……办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，而并未对没有取得预售许可证明时订立合同的效力作出明确规定。1994年建设部《城市商品房预售管理办法》(后经两次修订)(以下简称《办法》)以部门规章的形式对《城市房地产管理法》44条又作了进一步地明确，将其分解成两条，即第5条、第6条，其中将“许可证明”明确转化成许可证制度。《办法》规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”(第6条第1款)“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”(第6条第2款)同样，该办法也未对违反规定所订立的合同效力作出明确规定。该两条规定自1994年11月15日发布以来基本未作修订。这就给质疑最高人民法院司法解释所作出的无效结论，留下了空间。最高人民法院自身的口径与该司法解释似乎也未尽一致。最高人民法院一位副院长曾在“就《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问”(2003年5月7日)中回答到：“《解释》根据《合同法》的规定，对当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有《合同法》52条规定的合同无效情形，就应尽量尊重双方当事人的意思，不轻易确认合同无效。”因此，《商品房买卖解释》以及《办法》的规定与《合同法》52条第5项之间究竟是什么关系，应如何解读，殊值研究。
理论上，对未取得预售许可签订的商品房预售合同效力，认识也不一致，有肯定说、否定说与折中说之分。其一，肯定说认为，未取得预售许可签订的商品房预售合同应当无效，其理由主要有：主体资格违法说和标的违法说，即认为未取得预售许可，属于主体资格违法或标的违法，因而属于应当影响合同效力的因素。其二，否定说认为并不一定导致无效，其理由主要有：市场准入说、合同内容审查说、无效制度目的说(即“制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德”)、利益调整失当说以及规范目的解释说。这些学说均从不同角度得出，对这些因素的考量并不能得出合同应当无效的结论。其三，部分否定说，也即消费者保护说，即让消费者选择是否对合同予以撤销。
实务中对此也有不同认识。笔者以“商品房预售合同”作标题检索，从北大法宝搜索到相关公报案例7篇，其中，最高人民法院6篇，上海一中院2篇[其中1篇与最高人民法院案例重复，即(2013)沪一中民二(民)终字第2359号]。虽然这些案例都与预售许可证相关，法院却对合同效力的认定并不一致。详见下表。
可见，未取得预售许可签订的商品房预售合同效力问题，并未因《商品房买卖解释》的出台而得到解决，理论界也并未给出圆满回答，故仍有必要进一步探究。本文以下沿着基本原理路径，从具体违反的强制规范目的角度，以《城市房地产管理法》44条和《办法》5条、第6条为基础，尝试对该问题作系统剖析。
一、商品房预售许可证规范的性质
如前所述，由于《城市房地产管理法》44条第4项所要求的商品房预售“许可证明”，在《办法》6条中已转换成预售许可证，并被其中的第2款明确表述为：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”，这两个规范中的表述在法律效果上具有等值性，即前者是从肯定角度对行为人行为的“命令”，后者则是从否定角度对行为人行为的禁止。因为命令性行政行为包含有狭义上的当为意思，因此能使相对人负有做、不做或容忍的义务。换言之，该行政行为是法律上的要求，是命令。因此，“要求不做某事与禁止(做某事)含义相同”。
鉴于《合同法》52条第5项中的“法律、行政法规”表述不应理解为封闭的完全列举，而应在广义上包含所有属于法律的各种规范，以防止不当限缩该项空白条款的功能发挥，也为了避免在需要对部门规章等“强制性规定”违反而认定为无效时曲线取道于“违反社会公共利益”(《合同法》54条第4项)，从而造成概念使用上的尴尬。于是，这里的问题就成为，《办法》6条第2款的规定是否属于《合同法》52条第5项所称的“强制性规定”？
尽管学界关于“强行法”“强行性规范”“强制性规范”与“禁止性规范”等概念在使用含义上有不同理解，本文认为，在实务分析中，这类区分并无多大实际意义。因此，无论是直接对所缔结的合同效力予以否定的规定，还是间接涉及否定合同效力的规定，甚至是与合同效力无关而仅指向某种事实行为或纯粹行为本身的规定，只要它们带有狭义的“命令”效果(可以肯定与否定两种方式表达)，即要求当事人在某种程度上或在某些方面必须遵守，否则将面临一定不利法律后果制裁的，均属于“强制性规定”，或称“强制性规范”“强制规范”。
首先，这种理解在学理上符合《合同法》52条第5项所使用的“强制性规定”的一般含义。因为，学理上需要通过对该项规定做目的性限缩解释，以使其符合规范目的。此外，它也符合实务的要求，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》15条已明确将一部分强制规范排除在能影响合同效力的规范之外。之所以要在最广义上使用“强制性规定”这一概念，是因为，无论你用多少概念来表达不同场合下的强制情形，在最终把某些情形归属于某一类概念时，仍需要作出具体判断。如此，莫不如直接在概念上予以简化，将所有具有强制因素的规范先不做概念区分，而予以一并处理，均统称为“强制性规定(规范)”或直接简称“强制规范”，然后在做具体效力判断时再予以识别。这样，可极大地简化理论，避免理论上的繁琐，方便实务界接受，也更符合我国理论区分尚不够细致的现实情况。
据此，我们可以得出结论说，由于对许可证明或称许可证的要求包含有明显的命令因素，它不仅表现在使用了“不得”这类否定系词来连接违反的后果上，即销售行为在语法形式上被“禁止”，而且还表现在明确的违反制裁上：停止预售活动，没收违法所得，且可并处罚款。因此，《办法》6条第2款的规定，以及与其效果相同的《城市房地产管理法》44条第4项，均属于强制性规定。在德国法上，这种禁止规定被称为“法律禁令”，其与私法上法律行为的关系，受《德国民法典》第134条调整。
进一步说，要求商品房预售许可证的法律规范，与禁止无许可证的商品房预售行为一致，都是行政法上对商品房预售行为有保留的禁止规定。该禁止规定属于《合同法》52条第5项所称的强制性规定。这里的保留，表现为行政主管部门通过发放许可证来解除禁止。对商品房预售发放许可证行为属于行政法上的权利形成性的具体行政行为。
二、对合同效力影响的基本判断方法
《办法》6条第2款规定作为强制性规定，即一个具体的强制性规定，在违反该规定时所订立的合同，其效力是否因此受到影响呢？如何判断此时的公法对私法行为效果是否发生影响？这是本部分所称的判断方法问题。
1.具体强制性规定与《合同法》52条第5项的连接
由于上述这些带有命令性质的规范，其命令范围是否涉及与此相关的私法上法律行为的效力，该命令规范本身并无规定，因此，需要援引对此类规范违反有私法效果规定的一般规范，这就是《合同法》52条第5项。该项的规范表述，即一个带有准命令性的规范，把无私法效果规定的行为要求规范与私法上的法律行为效果联系在了一起。因此，这里的一般规范在要求并提示着我们，在某个具体强制规范被违反时，如果涉及合同效力，需要判断这些命令性规范是否会对私法上的法律行为(合同)效力产生影响。但是，这种规范上的联系本身并没有最终解决效力判断问题，而只是解决在无私法效果指引的具体强制规范被违反时，评价其私法效果的规范依据问题。这里的规范联系，仅仅是一种规范上的思考方法，也是法技术上的一种处理方法。它为所有带有强制性质的规范是否对私法上法律行为发生影响，提供了一个一般性思考的连接点。特别是对在民法外部规定的、主要表现为大量公法上的具体强制性规定来说，该一般规范可以将其引入民法内部，进而对其做民事效力影响上的衡量。从这一意义上说，该概括规定条款也常常被称为引致规范。
这里还可能存在一个疑问，即如果通过具体规范的解释就可以得出结论，那我们是否有必要在形式上去求助于《合同法》52条第5项呢？换句话说，为什么我们不可以直接从所违反的具体强制规范中获得其是否影响私法上法律行为效果的结论？这可从两方面予以解释。首先，作为强制性规范对合同效力影响的一般规范，《合同法》52条第5项是一个关于强制规范对合同效力影响的空白条款，即其仅规定了强制规范违反的极端法律后果——无效，而并未涉及具体的强制规范内容，因此，该规范仅是抽象地把各种具体强制规范与合同效力联系起来。这是一种技术性规范手段，是严密的成文法体系上的要求。否则，成文法体系会存在着规范及其目的效果连接与转换上的规则漏洞。其次，对于具体强制规范本身而言，特别是对来自公法性质的强制规范来说，其规范目的本身通常并不直接涉及法律行为的效力。如果仅就这个规范目的本身解释，得出的将是公法效果本身。一般规范的引致作用在于，须探究这种规范目的的“影响”，从而判断是否需要以影响私法上法律行为某种效果来作为必要的配合，以实现公法上的目的。就规范构成(法的外部体系)而言，这种“影响”力的判断不是这些具体强制规范本身的立法“目的”，而是《合同法》52条第5项要求的结果。从这一意义上说，该概括规定条款也可以被看作是私法后果的响应/协助规范。这对公法性质的强制性规范尤其适用。对私法性质的强制规范而言，适用《合同法》52条第5项自然也不成问题，只不过我们仅需要直接从私法性质上去考虑规范违反的私法后果而已。
因此，《合同法》52条第5项的功能之一即在于帮助我们将具体强制规范的规范目的要求与私法效果连接起来，它是一种强制性的联系思考方法。没有它，我们可能会把它们完全区隔开来。这种思考方法还带给我们一个判断上的便利，即如果我们没有充分理由(程度问题取决于价值判断)，就不要让纯粹行为规制的禁止或命令规范去影响私法上的法律行为效力。
2.具体强制性规定的解释
就效力判断本身来说，一个具体强制规范是否需要有私法效力上的响应或协力，最终还得回到具体场合下所违反的强制性规定(具体强制性规定)本身上来，即通过对具体强制性规定的解释，来获得违反该规范是否会导致合同无效的效果。
这里的解释，不同于一般法律规范的解释，而是常常需要直接使用最根本的目的解释方法。通过目的解释，来探明具体强制性规定是否应当对合同效力发生影响，或者发生何种程度的影响，以便充分实现该规范的目的。通过目的分析，我们才能看出，是否需要牺牲合同有效性来配合具体强制规范目的的实现。因此，这一解释工作，实际上是沿着评价法学的路径，对具体强制性规定的规范目的与合同目的加以分析，也就是说，要对具体强制规范所要保护的利益与合同利益(合同自由与合同信赖价值)进行价值评价与衡量，从而得出谁更应得到优先保护以及如何具体保护的结论。因此，这也是对具体规范的目的与《合同法》52条第5项的效果关系的评价工作。在具体操作上，可分以下步骤：
第一步，要获取具体强制性规定的规范目的，进而获知其保护的利益关系。字面解释对规范目的的获取常常不敷使用，因为具体强制规定本身表述的，常常是对行为本身的禁止性命令，而并不包含禁止的理由与目的。有时，一部法律的立法说明或许会对此有所涉及，或者一部法律文件前面部分的立法任务条款或基本原则条款也会显示某些规范目的。如果没有这些直接表述，我们就必须追问为什么要有如此禁止，以获取其背后的规范目的。总之，规范目的的分析，是要努力揭示出具体强制规范中所要实现与保护的法律利益关系，无论它是国家利益、社会利益、群体利益、纯粹个人利益抑或其组合。
第二步，对规范目的所保护的利益与合同利益作出衡量。此处考量的重点是，规范目的所保护的利益是否需要以否定合同效力来加以配合才能更好地实现。一般的原则是，如果规范目的所保护的利益大于合同利益，则牺牲合同利益，否定其合同效力；反之，则维护合同效力。这里的合同利益，首先包括当事人的合同自由与合同信赖利益，但也可能包括合同的履行与不履行对合同当事人利益的影响等。
第三步，类型化的辅助判断。为了方便利益衡量工作，也为了法的安定性目的，理论上可以尝试对利益衡量作类型化处理，以便在特定类型情形出现时，即在符合某特殊类型的基本特征时，可直接适用某类型化方案。这是简便司法与维护法的安定性的有效措施。比如，区分对法律行为内容的强制与对法律行为的实施(作出)或外部条件的强制；单方强制与双方强制；合同尚未履行之违反强制情形与合同已履行情形；违反公法上的强制与违反私法上的强制；等等。这些区分中，强制规范对私法上法律行为的影响常常不同。以单方强制与双方强制为例。如果强制性规定是对合同双方作出的要求，其对合同效力影响的可能性就比仅对单方强制时要大得多，因为在单方强制情形下，强制规范所保护的利益常常是社会或公共利益。但是，法律目的如果“可以通过仅援用它所明确规定的制裁就可以达到”，则没有必要再以牺牲合同效力作为配合手段。
总之，效力影响的判断，是一个规范保护目的与合同利益综合比较的认定结果，任何单方面的考虑都有可能欠缺妥当性，而标签式分类更是无法触及问题的本质。因此，就大的步骤而言，判断一个强制规范是否对合同效力发生影响，首先要判断是否存在一个强制规范；其次，如肯定，则需进一步判断法律行为是否违反了该强制规范；第三，如再肯定，则应再考虑该(具体被违反的)强制规范是否应对合同效力发生影响。后者是一个对具体法律规范目的的解释问题；而在规范构成上需要将具体强制规范与《合同法》52条第5项连接起来。
三、《办法》6条的立法目的及其对合同效力的影响
1.立法目的
如何去发现《办法》6条的立法目的？毫无疑问，《办法》6条第2款规定本身对规范目的的获取没有任何帮助，因此，我们须回到《办法》的1条。该条具有一定的目的宣示作用，它规定，《办法》的制订是“为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益”。这一表述的后半句含义较为明确，即维护当事人利益。不过，虽然文意中明确规定了“双方”利益，但仍应作限缩解释处理，因为从《规定》的全部内容来看，它体现的都是对开发企业的限定性要求或者处罚性规定，在积极意义上很难说是为了直接保护开发企业的利益。因此，正确的理解应该是，本规定所意欲维护的直接利益人主要是买受人。这对第6条的预售许可证来说也是一样。因为，第6条显然是对开发方销售行为的限制。至于上述第1条引文中的前段，即“加强商品房预售管理”，其意欲何指，并不明确。它是否包含一定公共利益因素，尚须分析。首先，从文意看，它仅仅是后段“维护……合法权益”的行为条件，因而不构成目的本身。其次，管理行为虽然属于公共行为，但是不可以简单地说，所有管理都具有直接的公共目的。对购房人利益的保护在一定程度上也会间接上升为社会公共利益，因为购房人乱，则社会乱。因此，在不能直接看出社会公共利益保护的前提下，第1条关于立法任务所揭示的目的就主要体现为维护预售房屋购买方的利益。
此外，就预售许可证制度发放的条件来看，第6条的规范目的也不应指向任何公共利益，或者说，仅指向极其微弱的社会公共利益。预售许可证制度发放的条件在《城市房地产管理法》44条第1-3项中规定得非常明确，《办法》5条对此仅予以了重复。其中，土地使用权证是房屋建设的土地基础；规划许可证是确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是判断是否属于违章建筑的重要标准；施工许可证是从建筑工程质量与安全角度对工程项目的一般行政管理要求；投入资金表明开发企业自己筹措资金在销售前对房屋建设已有投入，因此更能从经济上确保工程按期完工。这些规定都是对开发条件的基本保证性规定，是对开发商单方的要求，且不考虑这些条件之间还存在一定的重复与包含关系。实际上，预售许可证相当于对开发商提前出售其未来商品房划定了一个时间节点，不到这个节点不允许预售，而节点的关键环节在于“条件”的第三点，即必须已经对工程有实际不低于工程建设总投资的25%的投入。由此可见，预售许可证的目的是，从商品房建设基本条件角度对开发企业在开始预售前所提出的具体要求，以最大程度地确保购房者能够在签订预售合同之后，特别是缴纳预售房款之后，其所认购房屋的按期正常交付。因此，它是对购房者购房合同正常履行的保障性要求，而并无任何直接的公共利益。
值得注意的是，2014年10月25日施行的住房和城乡建设部《建筑工程施工许可管理办法》(2014年第18号令)第1条所规定的工程施工许可管理的目的，即“建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全”。这看起来是涉及社会公共利益。施工许可证又被预售许可证条件所列举。因此，我们能否得出结论说，预售许可证管理也具有社会公共利益呢？其实，作为前提条件的三证各有其自身的管理功能与目的，并不需要预售环节的管理来辅助。此外，如果我们注意一下预售许可证的条件审查环节也会发现，预售证条件中对施工许可证的审查仅是一种程序性审查而非实质审查。因此，质量与安全并不是预售许可证管理的目的所在。
从该条早期的主观历史解释中，也可以看出该条的公共利益保护目的并不明确。《关于〈中华人民共和国城市房地产管理法(草案)〉的说明》中指出：“对商品房预售的条件作了规定(草案第48条h规定这些条件，是为了制止‘炒地皮’的行为。”“炒地皮”是未经适当开发即以转让“地皮”方式谋取稀缺资源的获取权。且不说政府的行为自身常常即在直接或间接默示“炒地皮”，政府的土地财政以及对不符合条件的土地转让行为不予相应的行政处罚即为明证；仅就“炒地皮”与预售合同之间的关系来说，也是一种过远的因果联系。如果按照“说明”中的理由去探寻规范目的，则预售许可管理也应属于纯粹一般管理性的规范，仅仅是为了防止开发商“炒地皮”，这与合同效力并无干系。故，此种“说明”仅系一时之现实情形列举，不足以作为稳定的立法目的。
2.在利益比较中确定合同效力
从前文所见，许可证要求是对“开发企业”的单方强制规定，其客观的规范目的在于维护购房人利益，以确保合同正常履行，减少其预期购房风险。而并无直接的公共利益。这就与预售合同订立的利益本身在本质上是一致的，并不存在利益冲突。因为，预售合同本身也是为了实现当事人所自由订立合同的履行利益。此外，预售许可证规范所保护的利益在利益位阶上尚不及合同利益优先。因为，在合同利益中不仅存在着双方当事人的经济利益，还存在着合同诚信，而预售许可证制度中所保护的利益纯粹是买受人一方的履行利益。因此，合同利益应当首先得到维护，换言之，是否有预售许可证，预售合同效力都不应因此而受到影响。
就作为强制规范的许可证制度的实现来说，法律对违反许可行为的行政制裁后果也足以确保其目的实现，无需通过在私法上否定其合同效力来加以配合已可实现。作为管理要求的许可证制度被违反的后果，在《城市房地产管理法》67条以及《办法》13条所指向的《城市房地产开发经营管理条例》39条中，都有清楚规定，即违反行为人——开发企业——应当承担相应的行政处罚后果：“停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”。《办法》13条所指向的第39条还对罚款数额有了更明确规定，即“可以并处已收取的预付款1%以下的罚款”。这些行政处罚措施自身已足以确保对该制度公法目的的实现。
从否定合同的效果上来进一步做逆向观察，我们会发现，如果不考虑规范目的，而仅从规范字面的行为禁止就当然推及于对合同效力的否定，则最终在无效中遭受不利益的很可能是购房方。因为，如果开发商最终因条件不具备而无法开发出合格房屋，导致无法交付，此时，合同被认定无效，购房方只能主张赔偿信赖利益，这对购房方非常不利。而且，无效效果自身也无法阻止开发企业订立这样的合同。可见，如果在无销售许可证情况下否定合同效力，对购房人不利，它就与具体强制规范的《办法》等中的保护购房人利益的立法目的相违背。相反，如果合同有效，则开发企业不能交付合格房屋时，购房方可向其主张违约责任，要求其赔偿履行利益。这一后果对购房人更为有利，而对开发企业毫无利益可言。可见，合同有效的效果，也对《办法》6条公法上的规范目的实现起到辅助促进作用。实务中经常发生的在房屋价格大幅升高之后，开发企业以自己无许可证作为借口，主张合同无效，简单赔偿之后再择主另行高价出售，即是对无效观点的最好回击。
最后，预售许可证虽未办理，但当房屋在争议期间已经建成、成为现房时，预售合同如何处理？如果按无效来处理，则开发企业获得了建设融资，而无须承担房屋交付义务，显然与立法目的不符。在“陈树勋等诉杨燕黎等房屋买卖合同纠纷案”中，陈树勋确认，涉案《房地产预售契约》签订时，该房屋所在建筑物已经完工，且德容公司在原审法院适用普通程序开庭审理涉案纠纷之前已办理了涉案房屋的房地产证。广州市中级人民法院正确地认为，“涉案房屋已属于现楼销售，故原审原告(二审上诉人)陈树勋、德容公司以涉案房屋所在楼盘未取得预售许可证为由，认为涉案《房地产预售契约》应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持”。法院审理中对该案的利益考量，虽涉及对违反强制规定合同在履行过程中的结果考量，但是，其所秉承的保护买房人合同利益的思想并未改变，因此，在认识上是正确的。
同样，在“中国工商银行股份有限公司雅安分行与四川省雅安鑫源城市建设开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷再审案”[(2013)民申字第842号民事裁定书]中，法院甚至认为，《城市房地产管理法》39条规定的“完成开发投资总额的25%以上”的投资转让条件不是效力性强制性规定，因而认定合同该约定对合同效力不发生影响。毫无疑问，这是法院作出的一个正确的判断。由于我们在前文分析中指出，该条件是预售许可证制度的目的性条件，因此，尽管法院对这一态度未予充分论证，而且法院也未对预售许可制度与合同效力关系作出一般性地判断，但我们还是可以从中看出法院希望预售许可不影响该合同效力的一般倾向性意见。
3.关于《商品房买卖解释》的相关规定
《商品房买卖解释》对商品房预售许可证作出了很多规定。这些规定是对“《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律”所做的“解释”。这些“解释”是否与前文分析中所得出的结论相一致呢？本文以下对其作一简要分析。
根据《商品房买卖解释》第2条规定，没有取得预售许可证明的商品房预售合同，应当认定无效，“但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。显然，“解释”采取了一种宽大的无效态度，即无许可证订立的合同原则上是无效的，但是，如果事后(至迟为起诉前)取得许可证，则合同(溯及)有效。“宽大处理”态度看起来是在坚守无效原则的同时对严厉效果后果所作出的“修正”或“限制”，体现了最高人民法院为尽量使合同有效所作出的努力。显然，这在一定程度上缓解了认定无效的不利后果。正如“最高人民法院民事审判第一庭关于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的起草说明”所言，“《解释》将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前……以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的安全。”但问题是，“宽大”的前提正确吗？放松要求的理由是什么？宽大的本质何在？
毫无疑问，“宽大”是建立在“无效认定”这一原则基础之上的。无效的依据何在？合理性何在？对此，解释未给出任何回答。能否认为，为谨慎起见，“解释”在面对“强制”规定时采用了“疑罪从有”的态度，然后再予以适当的放松修正呢？
首先，需要质疑的是，最高人民法院所解释出来的无效后果，其依据何在？预售许可既然是“出卖人的法定预售资格”，并且，调整商品房预售市场的目的主要是针对“我国不动产立法不尽完善，市场机制不健全，商品房交易行为很不规范，特别是出卖人借机违法经营，导致商品房买卖合同纠纷大量增加，如一房数卖、面积短缺、虚假广告等行为”，因为这些行为“严重扰乱了房地产市场秩序，损害了广大买受人的利益”，从而导致商品房买卖纠纷“日益凸显，成为社会矛盾的焦点”，那么，我们就必须分析，矫正这种现象是否必须要否定当事人的合同效力，换言之，否定效力是否有助于该目的的实现。最高人民法院对商品房预售许可的目的认识与本文的前述分析结论并无二致，而前文的结论告诉我们，无效的处理后果对保护买受人利益有害无益。可见，最高人民法院在认识清楚立法目的之后未能进一步对目的与法律后果的关联性作出分析，而是仍停留在违反强制规范就应当以无效制裁的惯性思维中，从而得出了错误的结论。
其次，就立法技术而言，无效缓和这一宽大政策的法理依据何在？它是对形式瑕疵的补正吗？许可证管理本身对受之影响的合同来说，并不属于严格意义上的形式要求，就是说它并非是直接针对合同内容所体现的外在要求，严格意义上的形式要求只有书面形式、公证等方能担当。所以，放松要求不是基于形式补救思想。另外，存在许可证要求的行为，说明行政行为对其是予以一般禁止的，许可则是禁止的解除。作为行政管理手段的许可，既可以事前发放，也可以事后补救。它是对预售资质的管理行为。如果事后补救，对合同效力影响如何，如前所述，应视其目的要求而定。就商品房预售来说，本无须考虑许可对合同效力的影响。司法解释的所谓“放松”，只是对一个不当关联的缓和。这只能说明一个问题，即认定原则上无效是一个失当的判断，对其不当之后果，仍须从实际后果去努力修订，即通过“解释”，在诉讼证据锁定之前的时间段内均放任其有效。前述案例第1、3、5号均因事后取得许可而认定合同有效。
对该限制的缓和解释，我们还可以从其效力获得的本质上予以考虑。行为认定有效，是基于须行政许可(批准)的行为在事后获得了具有溯及效果的行政追认，还是行为资质要求事后得到了补正(预售行为资格审查)？实际上，行政机关的事后许可常常没有追认意思，就是说，看起来行政机关实施的行为属于事后许可，但实际上它并未考虑到对民事法律行为的效力影响，从行政行为的目的角度，它也无须考虑。这种方面的考虑是法官的职责，它需要处理民事纠纷的法官在适用私法即《合同法》52条第5项时，将是否具有私法上的后果影响通过解释读入具体强制规范中去。由此，我们显然不能说，只有行政机关在许可时需要考虑民事行为的效果时，其许可才会对民事行为效力发生影响；至少，同一具体强制规范，其在行政目的与民事目的上的差异是必须注意的。在前述第2号案例中，法官在行政许可事后被撤销后，仍认定合同有效。可见，许可在法官的价值判断中，被最大限度地否定了。
此外，《商品房买卖解释》带给我们的另一个思考是，为什么要在起诉前？如果仅仅是为了证据收集目的，为什么不中止案件审理，然后由当事人设法去取得许可，如确定无法取得，再认定合同无效？此其一。其二，如果是在当事人于一审辩论终结前或者二审辩论终结前取得许可，甚至在二审之后才取得许可，法院又当如何处理呢？在德国法的强制规范违反理论中，通说认为，强制规范对合同效力发生影响的时点是法律行为实施之时，即法律行为订立完成时，因为法律不允许你做的事情，你从做的那一刻开始起行为就会被否定。“解释”确定为“起诉时”，究竟何意？
我们可以努力地为司法解释辩解说：从司法解释的后果来看，司法解释中所称的“无效”，并非严格意义上的无效，而系“效力待定”情形下的无效。如果这样去理解，则其所附加的无效“条件”似乎就更合理一些。对于需要行政许可或者批准的法律行为，德国通说理论也认为，法律行为在许可前属于效力待定，甚至不适用《德国民法典》第134条，而属于一个特别规范。只有在双方当事人有规避法律的故意时，合同才无效。然而，如果规避意图仅系一方当事人时，通常又不应按无效处理。对单方法律行为，则不适用效力待定。此时，如果表意人通知受领人事后取得许可，则默示法律行为已重新实施。
但是，必须指出的是，这些学说在我国并不可以当然地予以适用。因为，在我国现行法律制度中，行政权力过大，涉及范围过广，如简单采用德国法规则，毫无疑问会造成对意思自治的过多侵犯。这是在处理强行法与意思自治关系时必须考虑的中国国情因素。本文认为，对此应以原则有效来予以矫正，例外地通过目的解释或诚实信用解释来否定合同效力。司法解释的路径未能细致考虑诸如此类的各种情形。这种认识也完全符合前述预售许可规范的规范目的，符合买卖双方的利益追求，且可以防止任何一方滥用法律规定以谋求不当利益。
违反预售许可所签订的房屋买卖合同有效，该学说仍然可以归入《合同法》52条第5项的私法效果中去，因为，该项所称的“无效”仅仅是强制性规范对合同效力的影响的一种极端情形。按照该条的规范目的的解释，我们应对该条做限缩性理解，即可以将该条看成省略掉了一个除外规定，即“强制性规定并不要求(绝对)无效的除外”。就是说，强制性规范对合同效力的影响，除了无效之外，完全可能还有其他效力类型，比如可撤销、完全有效甚至相对无效等。
(本文首发于《法学家》2017年第1期视点栏目（第123-133+178-179页），为阅读方便，脚注从略。)
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