学术 | 工程建设领域行政处罚重点法律问题解析
一、前 言
工程建设活动涉及政府基础设施、公用事业、住宅及附属设施等的营造和构筑，具有多阶段、多环节的特点，且往往触及多方的重大利益及公共利益。在立法层面上，国家从多个维度对工程建设活动进行管理和规制，具体包括：规划、建筑、工程招投标、承包管理、勘察、设计、施工、监理、竣工验收、合同管理、安全管理、质量管理等领域。工程建设活动的重大价值不言而喻，国家必然通过行政手段规范建设活动，以保证行政管理轶序有效运作，行政处罚是重要的行政手段之一，有时甚至可以说是最直接、最有效的管理手段。论及工程建设行政处罚问题，首先要厘定法律上“工程建设”的具体范畴。
（一）工程的概念：建设工程与建筑工程
《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”《中华人民共和国建筑法》（下称“《建筑法》”）第2条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”
建筑工程与建设工程的范围相比，建筑工程的范围相对为窄，其专指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备的安装工程，因此也被称为房屋建筑工程。从立法层面上来看，建设工程属于建筑工程的上位概念。目前，尚未制订涵盖市政、交通、能源、环保、农业、水利、电力、航空等基本建设领域各行业、各阶段及建设管理方面的基本法律。
（二）工程建设的概念
工程建设是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程等工程项目的新建、扩建和改建，是形成固定资产的基本生产活动及与之相关的其他建设工作总称，包括工程勘察、工程设计、工程施工、工程监理等环节和活动。
本文试图以工程建设领域为视角，对行政处罚重点法律问题进行理论和实证研究，因此，必须正确把握行政处罚的概念、种类及法律体系等基础性问题。
二、《行政处罚法》的总则地位及新《行政处罚法》的亮点
对于2017年修正的《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”），行政法学界普遍将该法解释为“规范行政机关行使行政处罚权的基本法律”[1]，认为该法的制定有助于“将行政处罚工作纳入统一的法制轨道”。[2]有学者强调，“切实确立《行政处罚法》的总则地位”，“《行政处罚法》生效后，所有涉及行政处罚的法律、法规、规章和行政规范性文件均不得有违《行政处罚法》。”[3]笔者认为，这一观点过于绝对化，基于行政处罚行为具有谦抑性和行政相对人对于法律规范效力的信赖，对于行政机关实施行政行为应当从严要求。也就是说，在位阶相同，存在法律冲突的情形下，在对行政相对人进行行政处罚时，无论是实体性规范，还是程序性规范，均应当适用有利于维护行政相对人权益的相关规范，以充分保护行政相对人的合法权益。当然，也要密切关注《行政处罚法》所设置的“除外”条款，诸如“法律、法规、规章另有规定的，从其规定”，这就明确了《行政处罚法》的规定与其他规定不一致时，应当优先适用其他规定。
2021年1月22日，《行政处罚法》由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过，将于2021年7月15日起施行。新《行政处罚法》亮点纷程：强调文明执法，首次明确行政处罚的概念，增设行政处罚的种类，扩大行政处罚的设定权限，相对集中执法和下放行政处罚权，细化行刑衔接制度，修改和完善“一事不再罚”原则和时效制度，引入执法三项制度，调整和完善行政处罚程序，强化对行政处罚权的监督和制约等。
行政处罚法（新旧对照）
三、行政处罚的定义
现行《行政处罚法》并没有规定行政处罚的定义。在当年制定《行政处罚法》的过程中，立法者曾多次试图给行政处罚下一个定义，最终未能明确，原因就是给行政处罚下这个定义很难，但从当前行政处罚种类属性界定不清的现实难题来看，还是需要给行政处罚下一个定义，这是判断一个行为是否属于行政处罚的重要标准，有益于解决行政处罚界限不清尤其是由此带来的滥设、乱设等问题。[4]实践中，对某一行为是否属于行政处罚，经常引发争议，并引发是否适用《行政处罚法》以及相对人程序性权利如何保障的争论。[5]
新《行政处罚法》首次明确了行政处罚的定义，该法第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这一定义，可以从以下几个方面进行理解：第一，行政处罚的实施主体是行政机关，还包括法律法规授权的组织和受行政机关委托的组织；第二，行政处罚的对象是违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织；第三，行政处罚实现的具体形式是减损权利或者增加义务；第四，行政处罚的性质和目的为“惩戒”，“惩戒”与“制裁”相比，范围更窄。在英国和美国，将所有对行政相对人不利的措施都定义为“行政制裁”。[6]笔者认为，在立法层面明确行政处罚的定义，对于司法实践界定行政行为是否为行政处罚，从而是否适用行政处罚法的规定、原则和程序，提供了判断依据，在很大程度上起到定分止争的作用。但是我们也应认识到，任何语言包括法律语言都具有一种“空缺结构（open texture）”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。[7]因此，笔者认为，对行政处罚进行共性、类型化和个案式的研究远未完成，且极具实践指导意义。
四、行政处罚与行政强制措施、行政强制执行及行政责令的区别
对于行政强制的范围，我国学界有两种认识：一种认为包括行政强制执行、行政上的即时强制和行政调查中的强制三类行为(“三行为说”)；一种认为包括行政强制执行和行政强制措施两类行为(“二行为说”)。基于我国的法治现状和立法要求，《中华人民共和国行政强制法》（下称“《行政强制法》”）采用了“二行为说”。[8]现行《行政强制法》第2条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”
（一）行政处罚与行政强制措施
行政处罚与行政强制措施区别在于：其一，行政处罚以行政相对人的违法性，即违反行政管理秩序为前提，行政强制措施则不一定以行政相对人的违法为前提，即对于未违法的行为人仍可依法实施行政强制措施；其二，行政处罚具有惩罚性，而行政强制措施是行政机关为保证相关行政程序的继续进行，或者对发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件及社会危害事件，所采取的应急措施或者临时措施，是不以惩罚为目的的；其三，行政处罚是结果行为，行政强制措施是过程性行为，具有中间性和临时性。《行政强制法》第9条对行政强制措施的种类作了规定：“（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”
新《行政处罚法》第56条、《建设行政处罚程序暂行规定》第12条等，均对证据先行登记保存作了规定。理论和实践中，对于证据先行登记保存的性质有不小争议，一般认为先行登记保存属于证据保全措施，系行政处罚的过程性行为，而非行政强制措施，司法实践中大多持此观点。但也有持相反观点的，如《公安机关办理行政案件程序规定》第54条，将先行登记保存明确为行政强制措施。笔者认为，对于先行登记保存的性质，应该结合个案具体分析，原则上该行为系行政处罚的一个环节，系过程性行为，不具有可诉性，但如行政机关违法实施，以“先行登记保存”之名，行“查封、扣押”之实，则确属行政强制措施无疑。
（二）行政处罚与行政强制执行
行政处罚与行政强制执行的区别在于：首先，两者性质不同，前者为基础行为，后者为执行行为。基础行政行为是行政强制执行的前提和依据，行政强制执行是对基础行政行为的实现与完成，是一种后序行为。例如，同样是“罚款”，如果有基础行政行为的存在，则其性质为“加处罚款”的行政强制执行，否则为行政处罚。[9]其次，行政处罚实际上是一种行政决定，本身是设定、变更或消灭某个或某些具体法律关系的具有行政法上效果的意思行为，而行政强制执行所针对是不履行政处罚决定或其他行政决定的行政相对人所采取的执行措施。《行政强制法》第9条对行政强制执行的方式作了列举：“（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。”
（三）行政处罚与行政责令
工程建设相关法律、法规、规章作了大量的行政责令表述，比如责令改正、责令限期改正、责令停止施工、责令该建设工程停止施工、责令停止建设、责令停止违法行为、责令立即消除或者限期消除、责令停止生产或使用、责令停止使用、责令限期办理、责令停止违法活动等。
对于行政责令的性质，存在不同的认识，有的认为是行政处罚，有的认为是行政命令，有的认为是行政强制等。笔者认为，行政责令基本上可以归结为行政命令，但是如该行政行为导致行政相对人“减损权益或者增加义务”，则属于行政处罚。具体而言，对于行政责令的性质，应从两个维度把握，一是责令的具体内容和范围，是否超出纠正违法行为、消除违法状态所覆盖的范围；二是责令对行政相对人所产生的影响，是否存在权利的克减或义务的增加。如果回答是肯定的，则为行政处罚。《行政处罚法》将“责令停产停业”规定为行政处罚的种类之一，而非行政责令，也是基于上述法理依据。因为，责令停产、停业可以是全面的，往往会超出应改正的违法行为所及范围。
需要指出的是，对于行政责令行为的定性问题的研究，仅留停在以上层面，仍不免会产生“一叶障目，不见泰山”的缪误，所以，深入地作实证分析，还应当考量法律法规对行政责令性质的界定。例如：《中华人民共和国土地管理法》（下称“《土地管理法》”）和《中华人民共和国城乡规划法》（下称“《城乡规划法》”）对“责令限期拆除”的定性存在冲突。根据《土地管理法》第83条，责令限期拆除是行政处罚，相应地作出责令限期拆除决定，应当遵守《行政处罚法》关于主体、程序和救济权利的规定。但根据《城乡规划法》64条，责令限期拆除则不是行政处罚。[10]然而，在实际的城乡规划行政执法过程，广东、浙江、湖南等多地已经将“责令限期拆除”作为行政处罚处理，并作出《行政处罚决定书》。而且，在司法实践中，也倾向于将“责令限期拆除”定性为行政处罚。例如：最高人民法院作出的（2019）最高法行申3617号行政裁定。
案例分析：广西创思特汽车服务有限责任公司、广西壮族自治区南宁经济技术开发区管理委员会城乡规划行政处罚再审一案--（2019）最高法行申3617号行政裁定
再审申请人创斯特公司提出：《限期拆除决定书》不是行政处罚，系行政强制措施，故不存在集中行使处罚权的问题，被申请人没有认定违法建筑的职权，也无权作出责令限期拆除决定。
最高人民法院经审查认为，关于申请人提出《限期拆除决定》不是行政处罚，系行政强制措施，故不存在集中行使处罚权的问题。此种认识，显然是混淆了对行政强制措施和行政强制执行的理解。《行政强制法》第17条规定的行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置；而行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段，二者具有显著区别。
根据前述分析，南宁经济技术开发区（以下简称“经开区”）管委会负责南宁经开区城市管理综合行政执法的工作，获得包括依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定对违法建筑依法作出行政处罚，和第68条规定受南宁市政府“责成”实施强制拆除违法建筑的法定职权。行政处罚之后作出的强制拆除行为系行政处罚作出后采取的行政强制执行，并非行政强制措施。申请人主张《限期拆除决定》不是行政处罚，系行政强制措施主张缺乏法律依据，该院不予支持。
可见，在该案例中，最高人民法院也认为，“责令限期拆除”属于行政处罚。
以《建筑法》为例，在关于“法律责任”的规定中，以行政相对人为对象的“责令改正”12处，“责令停止施工”1处，“责令停止违法行为”1处，“责令收回所发的资质证书”1处，在性质上均属于行政命令。试举该法第67条第1款的规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”，其中：“责令改正”为行政命令；“没收违法所得”、“罚款”、“责令停业整顿”、“降低资质等级”、“吊销资质证书”均属于行政处罚。
五、行政处罚的种类
从学理上说，行政处罚分为五类：人身罚、财产罚、资格罚、行为罚、申诫罚。其中，争议最大的是资格罚，因为有关限制或者剥夺任何资格的处罚，也就是要求行为人作出或者不得作出某种行为，资格罚似应划入行为罚范畴。笔者认为，对于通过取消或限制基于某种行政许可或非行政许可的资格的手段来禁止或限制行政相对人从事某种行为的处罚方式，与直接禁止或限制行政相对人行为的处罚方式区分开来，是十分有必要，既有利于在立法及执法上深化行政处罚类型化规制和适用，也有利于对行政处罚进行学理上的精细化研究。
新《行政处罚法》第9条规定的行政处罚的种类有：“（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”与修订前的《行政处罚法》相比，增加了通报批报、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业等行政处罚类种，并将“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”统一规定为“暂扣许可证件”、“吊销许可证件”，表述更为科学、严谨。
在工程建设领域，除行政处罚法外，有关行政处罚的法律规定主要体现在：1.综合性规定：《建筑法》、保障农民工工资支付条例；2.工程建设流程和事项管理方面：招标投标法、招标投标法实施条例、建设工程勘察设计管理条例、建设工程质量管理条例、安全生产法、建设工程安全生产管理条例；3.从业管理方面：建设工程勘察设计资质管理规定、建筑业企业资质管理规定、工程监理企业资质管理规定、工程咨询行业管理办法、工程造价咨询企业管理办法、注册建筑师条例、注册建筑师条例实施细则、注册建造师管理规定、勘察设计注册工程师管理规定、注册监理工程师管理规定、4.工程建设相关要求方面：防震减灾法、消防法、环境保护法、环境影响评价法、建设项目环境保护管理条例、固体废物污染环境防治法、环境噪声污染防治法、大气污染防治法、水污染防治法、节约能源法、循环经济促进法、民用建筑节能条例、城乡规划法、土地管理法、土地管理法实施条例；5.程序性规定：建设行政处罚程序暂行规定、住房城乡建设行政复议办法。上述相关规定中与工程建设活动相关的行政处罚方式表述包括：警告、罚款、没收违法所得、责令限期拆除、责令停业整顿、责令停业或者关闭、降低资质等级、吊销资质证书、吊销许可证、吊销营业执照、1年或3年内不得再申请相关资质、责令停止执业、吊销执业资格证书、终生不予注册等等。
建设行政主管部门2020年查处的相关违法违规情况
住房和城乡建设部办公厅2021年3月19日发布了《关于2020年度建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报》（建办市〔2021〕10号）。
据统计，各地住房和城乡建设主管部门共排查出9725个项目存在各类建筑市场违法违规行为。其中，存在违法发包行为的项目461个，占违法项目总数的4.8%；存在转包行为的项目298个，占违法项目总数的3.0%；存在违法分包行为的项目455个，占违法项目总数的4.7%；存在挂靠行为的项目104个，占违法项目总数的1.0%；存在“未领施工许可证先行开工”等其它市场违法行为的项目8407个，占违法项目总数的86.5%。
各地住房和城乡建设主管部门对存在违法违规行为的企业和人员，分别采取停业整顿、吊销资质、限制投标资格、责令停止执业、吊销执业资格、终身不予注册、没收违法所得、罚款、通报批评、诚信扣分等一系列行政处罚或行政管理措施。其中，责令停业整顿的企业575家，吊销资质的企业2家，限制投标资格的企业115家，给予通报批评、诚信扣分等处理的企业3097家；责令停止执业28人，吊销执业资格8人，终身不予注册1人，给予通报批评等处理1426人；没收违法所得总额338.91万元（含个人违法所得12.52万元），罚款总额67737.88万元（含个人罚款3034.62万元）。
根据国家发展和改革委员会、中国人民银行、住房和城乡建设部等《关于印发〈关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录〉的通知》、住房和城乡建设部办公厅《关于印发失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设分工方案的通知》等相关规定，在工程建设领域确立了以行政“黑名单”为载体的社会信用管理、失信联合惩戒相关制度框架。有学者认为，行政“黑名单”兼具制裁性与不利处分性，属于“其他行政处罚”的范畴。[11]但是，新《行政处罚法》没有将列入失信名单及失信惩戒作为行政处罚种类加以规定。笔者认为，在现有立法模式下，列入失信名单及失信惩戒无法归结为行政处罚，因为不属于《行政处罚法》明确列举的有名行政处罚，也未有法律、行政法规规定其为“其他行政处罚”，通过检索相关司法判例分析，法院也不会作如此定性。
六、行政处罚行为无效与违法的判断
行政处罚行为无效，当然是违法的；但行政处罚违法，并非当然无效。
（一）行政处罚行为无效
新《行政处罚法》第38条规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”因此，无效的行政处罚行为有以下三种情形：
1.行政处罚没有依据，即该行为不是法律、法规、规章所规定的应受处罚行为。
2.实施主体不具有行政主体资格，即作出处罚决定的行政机关没有法定的行政处罚权。根据相关法律、法规和规章的规定，工程建设领域行政处罚的实施主体包括：建设、发展改革、土地管理、城乡规划、环境保护、安全生产监督管理、人力资源社会保障、交通、水利、消防、地震等行政主管部门，实施主体具有多元性。对于行政处罚实施主体的相关资格问题，还需了解当地关于实施综合执法的相关规定，例如：《广州市城市管理综合执法条例》第5条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”《广州市违法建设查处条例》第4条第1款、第2款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”
3.违反法定程序构成重大且明显违法，即违反法定程序需达到“重大”且“明显违法”的程度。对“重大明显违法”的认定也应当相对审慎，主要针对处罚机关遗漏和拒绝行政处罚关键程序的行为，如法律明确规定应当听证而未经听证作出的行政处罚，执法人员应当回避而未回避作出的行政处罚。[12]笔者认为，遗漏和拒绝进行行政处罚事先告知、听取行政相对人的陈述、申辩及送达方式严重违反法律规定，都属于“违反法定程序构成重大且明显违法”的情形。
（二）行政处罚行为违法
根据《行政诉讼法》第70条的规定及《行政处罚法》的相关规定，行政处罚行为违法包括：认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，明显不当等情形。
为了规范行政处罚权的行使，国家部分部委、地方政府及相关部门出台了行政处罚指导意见、实施办法、工作规程、事项清单、证据指南、裁量基准等相关文件，如住房和城乡建设部2019年9月23日发布《规范住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量权实施办法》和《住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量基准》，这些文件的相关规定对行政处罚的合法性、适当性的判断提供了重要参考和依据。
七、权利救济
行政相对人对行政处罚决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。根据行政处罚法的相关规定，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。
关于行政复议机关，笔者注意到，各地陆续发布关于县级以上人民政府统一行使行政复议职责有关事项的相关通告。例如:广东省人民政府于2021年5月14日发布《关于县级以上人民政府统一行使行政复议职责有关事项的通告》，明确自2021年6月1日起，除实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关外，该省县级以上一级人民政府只保留一个行政复议机关，由本级人民政府统一行使行政复议职责。县级以上人民政府统一管辖以本级人民政府派出机关、本级人民政府部门及其派出机构、下一级人民政府以及有关法律、法规授权的组织为被申请人的行政复议案件，并以本级人民政府名义作出行政复议决定。因此，根据该规定，广东省范围内对工程建设领域行政处罚决定进行行政复议的机关为相关县级以上人民政府，县级以上人民政府部门原则上不再受理新的行政复议案件。
关于行政案件管辖，各地已实行行政案件集中（或相对集中）管辖，在提起行政诉讼时，应查询当地法院相关司法文件确定管辖。例如：根据广东省高级人民法院于2015年12月25日发布《关于我省铁路运输法院集中管辖广州市行政案件的公告》，明确广州铁路运输中级法院和广州铁路运输第一法院自2016年1月1日起依《中华人民共和国行政诉讼法》规定受理行政案件。广州市中级人民法院及所属各区基层人民法院自2016年1月1日起不再受理行政案件。
八、结 语
法律的生命力在于实施，它只有在具体的个案中得以体现才会显得鲜活。首先，对于具体行政行为，应当判定是否为行政处罚行为，或者是行政强制措施、行政强制执行、行政责令行为，又或者是其他类型的行政行为；如系行政处罚行为，又属于何种类型，这是第一性问题。对于行政行为的定性，直接影响到如何适用法律的问题。其次，经界定为行政处罚行为，则应适用规制行政处罚的相关法律规范，从实体和程序上判定其合法性，并通过强制执行、行政和司法救济等手段和途径，保障法律的正确实施和国家意志得到贯彻。对于工程建设领域行政处罚，涉及多个法律部门、多层级的法律规定，执法主体及行政相对人呈现多元化及工程建设活动本身具有专业性和复杂性，无疑使我们对相关行政处罚的认识、理解和实施造成不小的困扰。
广信君达建设工程法律专业部简介
广信君达建设工程法律专业部（简称“建工部”）秉承“效率、信任、责任”的核心理念，坚持团队化、专业化、品牌化发展，致力于为客户提供优质、高效、全方位、全流程的建设工程领域专业法律服务。
建工部可提供的法律服务范围包括建设工程总承包、建设工程、城市更新、PPP工程、建设工程招投标、不动产金融、涉外工程以及水运、船舶、海洋工程等诉讼和非诉讼法律服务。
部门共有专业律师30余名，专家顾问20余名，商事仲裁员20名，知名高校法学院院长、副院长、教授、副教授、博士及建筑师、结构工程师、质量监督工程师、建造师、造价师、监理工程师、检测工程师等双证复合型人才多名。建工部律师精诚团结，注重紧密合作，善于运用业务研讨、理论研究、专家论证、模拟法庭等多种方式，切实有效地处理建设工程领域重大疑难法律实务问题，维护客户合法权益。
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供稿 | 广信君达建设工程法律专业部
（作者：陈明圣）
初审 | 品牌部
排版 | 李诗欣
审定 | 钟智芬