以案说法 | 关于证券纠纷调解案例评析及当前商事调解的相关法律建议
一
引言
投资理财产品亏损属于投资者与证券期货经营机构之间的常见纠纷，本文所评析的正是笔者在去年及今年疫情期间调解的数例投资者与证券期货经营机构之间的投资理财产品亏损纠纷中的两则，以供分享。
二
案例摘要
案例一
被申请人一为某知名国内A券商营业部，被申请人二（甲方）为A券商营业部的员工。甲方为完成个人试用期转正需求，在A券商营业部不知情的情况下，通过朋友介绍的非法中介寻找客户。非法中介为甲方找到合适客户，即申请人（投资者A）。
非法中介与甲方约定如下条件：投资者A申购风险等级为“中低（R2）”的基金500万元，申购成功后，甲方预付定金2万元，累计亏损到1万元时甲方须补齐本金，到期赎回后如有亏损，甲方须补齐本金，按照总年化11%收费，理财收益归甲方。
非法中介与投资者A约定如下条件：债券型基金固收类保本保息产品（年化9%，两个月）。投资者A依约在A券商营业部开立账户并申购了500万元基金。开户时，投资者A方所测的风险承受能力为“高风险承受能力级别（激进型／C5）”。当日，甲方依约支付定金2万元。
之后，基金净值连续下跌，甲方在下跌期间依约连续补仓两次，共计3.3万元。至此，甲方已无资金补仓，投资者A、甲方、非法中介对补仓事宜进行多次协商，未达成一致处理意见。最终，投资者A赎回了基金，总计亏损约45万元。
案例二
被申请人为某知名国内B券商，B券商担任新三板1号、2号产品的财务顾问，同时也是上述产品的代销机构。
投资者B、C、D于2015年4月购买了新三板1号产品，投资者E于2015年6月购买了新三板2号产品。新三板1号、2号产品自2015年成立以来，由于投资的部分底层项目经营不佳，投资者预期将产生较大投资损失，这与购买产品时较高的获利预期产生了较大差距。2020年4月，当地证监局对B券商下发警示函，认定B券商在担任新三板1号产品财务顾问过程中，存在对相关项目尽职调查、投资决策、投后管理不够审慎，内部业务授权管控不足等问题。因此，投资者认为B券商应当对投资者承担赔偿义务，要求B券商按照投资本金外加年化8%利息进行赔偿。
三
正式调解前的准备工作
调解员通过面谈、电话等方式与各方当事人进行沟通，提前向各方当事人介绍本次调解的原则、程序、特点等相关情况，引导当事人做好正式调解前的相关准备。
介绍的情况主要包括：向各方当事人强调调解的公平机会原则，参与调解的各方都有公平的机会表达自己的诉求；向各方当事人简单介绍《中证中小投资者服务中心调解规则》的规定，特别是第42条。调解程序终结时，当事人未达成调解协议的，调解员在征得各方当事人同意后，可用书面形式记载调解过程中当事人没有争议的事实，并由当事人签字确认。在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，当事人无需对调解过程中确认的无争议事实举证。除上款规定的情形之外，当事人不得在之后的司法程序、仲裁程序或其他任何程序中，援引对方当事人、代理人或调解员在调解过程中的任何陈述、意见、观点、建议以及书面材料，作为其请求、答辩或反请求的依据；此次调解会先记录各方都一致确认的事实，争取找到各方共同的目标；根据调解员的过往经验，一般案件的调解次数、调解周期及调解成功的概率；强调此次调解的目标之一是不影响各方当事人的履历及个人信用。
另一方面，调解员通过预沟通，了解当事人对此次事件的看法，引导当事人对此次事件提出自己的调解方案，建议投资者可补充提供更多纠纷相关材料，结合各方当事人前期提供的案卷材料，调解员归纳了各方一致确认的事实及主要争议问题。
就案例一，调解员归纳了各方一致确认的事实及主要争议问题如下：各方当事人都承认在此次事件中存在错误，应承担部分责任；各方都认为非法中介行为恶劣，应追究其责任，并避免非法中介坑害其他投资者；各方对各自担责的比例存在分歧，特别是A券商营业部与甲方之间；各方对追责非法中介的合作方式及时点存在分歧。
就案例二，经调解员引导，各方当事人对此次事件提出了相应的调解方案，B券商提供的方案为协调第三方机构受让投资者相关产品，最终投资者能收回85%投资本金，投资者提出的方案为B券商按照投资本金外加年化8%利息进行赔偿。
四
调解实践
五
调解结果
案例一的调解结果
调解一共进行了三轮，甲方未参与第三轮调解，在第三轮调解后，投资者A、A券商营业部双方达成了调解。
调解协议主要条款如下：
1. A券商营业部承担人民币150,000元的亏损；
2. A券商营业部应积极配合投资者A追究中介代表及有关责任人员的责任，两方合作追偿的方式如下：投资者A、A券商营业部两方联合就中介代表及相关责任人员就其非法从事证券中介业务及违规执业等事宜向有管辖权的法定机构依法报案、起诉等方式处理。以投资者A为主诉，A券商营业部在有关部门及公司的授权范围内提供相关的协助；
3. A券商营业部将为投资者A提供一篮子的优惠服务方案。
案例二的调解结果
经过两轮调解后，最终，上述四名投资者中的三名接受了B券商给出的方案。
六
调解对于解决资本市场主体间证券投资相关纠纷的意义
近年来，证券投资争议案件呈现爆发式增长的态势，在疫情期间似亦无减却。这种增长态势是由多方面的因素导致的，主要包括：金融产品创新失度、多层嵌套、权责边界不清；投资文化不成熟，未做到卖者尽责、买者自负；部分金融机构以销售为导向，缺乏风险控制意识。
尽管相关监管机构已经出台了一系列的法规对违规行为进行规制，但因为大量的存量业务，叠加经济下行周期，导致相关措施仍然难以遏制相关案件的爆发式增长。较快增长的证券投资争议案件也将压力导向了裁判机构，现状是裁判工作量大，裁判资源相对不足，裁判效率不高，裁判结果的确定性与恰当性也存在较大的提高空间。
2019年11月20日，最高人民法院、中国人民银行、中国银保监会联合发布了《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》，进一步明确和强调了要加强金融纠纷诉前调解、司法确认等诉调对接机制建设。
2020年3月1日起施行的新《证券法》中有如下规定：投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。
2. 成本低，对于普通纠纷，当事人无需委托代理人，当事人即可参与调解，相对诉讼与仲裁，费用较低；
3. 非对抗性，维护商业合作伙伴之间的关系，避免走向破裂；
4. 执行快，当事人自行达成的调解协议，一般执行较快。
如果争议双方能够通过调解解决问题，则可以节省司法资源。另外，多元、高效解决争议对于商事活动是重大利好，也有助于激发企业活力，改善营商环境。
七
对当前法律法规、监管政策及相关国际公约的分析建议
《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（下称“《新加坡公约》英文简称SGC”）2020年因获三个签署成员国且国内批准执行而依规正式生效[1]。这标志着国际商事调解制度化有了实质性成果，SGC专注于因国际商事调解所产生和解协议，主要是为了解决国际商事调解协议缺乏强制执行力的问题，更进一步解决了国际商事调解达成和解协议的跨境执行问题。
然而关于我国目前内地法律制度和SGC的衔接问题，则还有很多问题需要去探讨，很多工作去完成。从《中证中小投资者服务中心调解规则》的执行相关规定中我们就能发现一些问题的端倪。
根据《中证中小投资者服务中心调解规则》的相关规定，当事人签署的调解协议仅具有民事合同的性质，投服中心有权跟踪回访调解协议的履行情况，但监督手段仅是投服中心有权依据《证券期货市场诚信监督管理办法》（中国证券监督管理委员会令第139号）记录当事人的诚信信息。
为了使该等商事调解协议具备强制执行力，当事人需要依据相关规定完成司法确认、公证或者仲裁，才有可能获得司法确认裁定、赋予强制执行力的公证书或仲裁裁决，最终才能依法向人民法院申请强制执行。
为了使该等商事调解协议获得直接的强制执行力，在我国法律制度和SGC的衔接之间需要解决以下问题：
（一） 当前中国拟正式批准SGC所面临的较宏观问题。
中国《仲裁法》目前的修改也只是二级立法，而更加专项的《商事调解法》在今后四、五年是否开启可能都有问题。然而，多边主义是我国目前的外事外经贸及国际投资的原则主张，并会长期逐步全面实施，内含的多元主义SGC是中国十分需要的。为处理上述基础难题，国务院方面目前的倾向性建议（即来自中国社科院、最高法院、全国人大及曾征求过司法部及全国律协涉外多元争议处理专业律师的多数意见）是分两步走，即：按我国在1980年代末加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》英文简称NYC”）的成功经验一样，先定司法解释，再批准SGC生效执行。具体处理原则为：
1. 首先由最高法院制定有司法解释（包括对协议内容及其确定性、机构及个人调解员的当地资质等等方面），对因依照SGC所产生的和解协议进行司法审查；同时对目前包括民事诉讼、民商事仲裁、自贸区营商环境等在内的各类法律、法规、规范性文件及相关地方授权立法等制度在三年内逐步或试点落实，争取在十四五规划第四年，正式批准该公约；而且在试点办案适用法律时不妨可以参考以往批准NYC及以往类似反不正当竞争法出台之前，批准保护知识产权的《巴黎公约》时的做法，在涉及SGC的相关审查案件时可以直接适用公约的有关条款。
2. 在第五年后落实中国本身的《商事调解法》。
3. 切记：《仲裁法》中的调解、《人民调解法》下的各类人民调解、未来与民诉法有关的《强制执行法》项下的法院出具的调解书不能与SGC项下的经调解而达成的和解协议混为一谈。
国际性可以适用国际私法中的最密切联系原则；可以允许SGC项下认可且中国当下尚无的个人调解制度，但严苛限定有关要求。此外，国际调解与内地调解必须严格分开，因为该两者不论从制度安排，还是人文历史渊源，以上这些都需从最基础的法律技术问题着手，逐项制度安排研究及在实践中一一关切验证。此后方可能将两者理性地有序地融合。为此，目前国际调解专业培训、继续教育及其技能实践仍十分关键，因为调解员的本身专业行为规范、程序的胜任能力及道德操守必是其中的重中之重。就此，我们业界同仁面对社会各类各式的调解尚需小心分析及切实明辨和实践。
（二） 涉及与证券纠纷的境内外商事调解的微观问题。
1.让调解协议的执行程序有长效机制。
对于国内的商事调解协议的执行，我们还没有建立明确全面的执行认可程序，也没有在一般原则上，赋予它强制执行力。目前涉及证券纠纷达成的调解协议一般都是各个机构与当地法院彼此逐一互认、各个联合协助等方式，以各组群的方式分别进行。虽然我国已经作为第一批的签署者加入了SGC，但生效还需要全国人大的批准。诚如上述第（一）部分所言，在假设SGC成功获得批准的前提下，我们需要建立起与SGC相衔接的执行程序。就此我们的建议仍是从最高人民法院的司法解释着手，首先顾及衔接SGC落地的大处着眼，保障相关商事调解协议的执行。相关司法解释的执行、修订，既能从证券纠纷处理的维度逐步实现目的，也能为我国统一的商事调解立法奠定基础提供更系统实践的支撑。明确的商事调解协议的执行程序的建立，也有利于减少诉讼压力，进一步推动多元化纠纷解决机制的形成。
2. 应逐步开展统一的商事调解立法，让证券纠纷处理机制专业化、法治化。
我国的传统商事活动一直强调调解解决纠纷的理念，然而系统性、制度性的商事调解反而在我国发展缓慢。提到调解，容易被提及的还是《人民调解法》中调解的概念。对于专业性的调解机构、商事调解、仲裁机构商事调解依然缺乏重视。而当我们放眼全球，去看那些商事调解发挥重要作用的国家，包括新加坡、英国、德国，不论成文法或判例法，都是强调需有比较健全的国家商事调解立法制度作为支撑，其中最重要的就是有明确统一的商事调解制度安排。我国有成文法的体例传承，应该抓住这一契机，以制定统一商事调解法为证券纠纷的制度基建目标仍是十分必要的。统一的商事调解法的出台将为商事主体进行包括证券纠纷调解在内的各项制度安排提供法律保障；当然，相关受认可的投资者服务中心调解规则可以在内部制定时，不妨融入境内外行之有效和制度逻辑自洽的好经验好做法，为未来的商事调解法等上位法制度安排提供较为系统丰富的实践素材，以便逐步实现具有中国特色的商事调解协议机制的规范化法治化，以促进商事调解服务行业的专业化、市场化和国际化的有序发展。
注释
【1】《新加坡公约》第14条第1款规定，“本公约应于第三份批准书、接受书、核准书或者加入书交存后六个月生效”。
作者简介
全朝晖
广信君达高级合伙人，具有二级律师职称，为中证资本市场法律服务中心公益调解员、中国证券业协会调解员及中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心调解员。
吴震宇
广信君达专职律师，中山大学法律硕士。
往期回顾
作者 | 全朝晖、吴震宇