以案说法 | 调查取证权在职务犯罪辩护工作中的运用
摘 要：《刑事诉讼法》第43条规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”实践中，辩护人、诉讼代理人忌惮《刑法》第306条关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的非难，而更习惯于申请司法机关调取对犯罪嫌疑人、被告人的有利证据。笔者认为，相较于被动等待有利证据“自投罗网”，不如主动出击对其“三顾茅庐”。笔者以曾参与办理的一起非国家工作人员行贿罪案件为例，试图分析辩护人调查取证权在职务犯罪案件中的合理运用。
一、基本案情
被告人余某，2003年6月经D公司（民营企业）党政联席会议研究决定任命为D公司的子公司加气块公司（A公司前身）担任代理总经理；同年8月，经D公司董事会研究决定任命为加气块公司（A公司前身）总经理；2005年，余某与国家出资企业G公司签订劳动合同，以G公司的外派人员身份担任A公司（国有参股公司）总经理；2008年1月，余某出任B公司（国有参股公司）总经理。为便于读者理解，可参考如下示意图。
公诉机关指控：2005年至2008年期间（以下称为“涉案期间”），余某受国家出资企业G公司中负有管理、监督国有资产职责的组织委派，先后担任A、B公司（均为国有参股公司）总经理，先后6次收受C公司贿款70万元，帮助C公司中标和提高从A公司采购铁矿石的份额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条之规定，余某属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，应当认定为“间接委派型国家工作人员”[1]，因此余某构成受贿罪。
二、辩护思路的形成
本案中余某对于收受C公司贿赂的犯罪事实供认不讳，且供述具有一致性。笔者发现，涉案期间余某职务多次发生变化，其任职的A、B公司均存在数次股权变更情况，鉴于股权变更可能对余某的主体身份施加影响，存在由“国家工作人员”变更为“非国家工作人员”的可能，故在本案犯罪事实及证据相对稳定，无其他明显优势辩点的情况下，确定了重点审查A、B公司的历史沿革，拆解股权结构，审查被告人主体身份的基本思路。
根据《刑法》第163条及第385条、最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（二）款以及最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条等规定，可知公司、企业中的工作人员构成受贿罪的犯罪主体有且仅有三种情形：
其一，国有公司、企业[2]中从事公务的人员；
其二，国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务，代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员（直接委派型国家工作人员）；
界定公司、企业人员中的受贿罪犯罪主体，需以准确把握“国有公司”的刑法含义为前提。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，“为准确认定刑法分则第3章第3节中的国有公司、企业人员,现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下:国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》也指出，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员”。
可见，上述规定没有完全将国有控股、参股公司等国家出资企业等同于国有公司、企业，而是分别予以命名，如果“国有公司”除了国有全资公司之外还包含国有控股公司、国有参股公司以及国家出资企业，则从逻辑上和便于理解适用的角度出发，完全没有必要在法律规范上作出区分命名的安排。从最高人民法院的司法解释及批复分析，刑法规范中的国有公司仅限于国有全资公司。
就本案而言，被告人余某任职的A、B公司属于国有参股公司，不属于前述国有公司企业中受贿主体的两种情形，但余某的任职是否属于“国家出资企业中负有国有资产监督管理职责的组织委派”，余某代表的是否仅“代表国有投资主体行使监督管理职责”，需要进一步结合全案证据进行审查。
三、公诉机关移送证据及指控逻辑之检视
公诉机关指控余某属于“国家工作人员”的主要证据如下：
（一）2003年6月D公司文件《关于余某任职的通知》；
（二）G公司2004年12月《关于余某按外派人员管理的建议》；
（三）G公司人力资源部2006年3月《关于余某纳入派出人员管理的请示》；
（四）G公司2006年3月《关于余某等同志职务任免的通知》；
（五）G公司党委于2017年8月16日出具的《说明》；
（六）G公司《外派管理制度》。
检视公诉机关指控证据背后的逻辑，可推知：余某在涉案期间先后任职的A、B公司均属于国家出资企业G公司的间接持股公司，余某担任A、B公司总经理职务的委任依据为国家出资企业G公司高级行政会议决议以及G公司《外派管理制度》，因此余某的任职属于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其是在国有控股、参股公司及其分支机构中从事经营、管理工作的“间接委派型国家工作人员”，符合受贿罪的犯罪主体条件，因此余某收受C公司70万元贿款并利用职务便利帮助C公司提高从A公司采购铁矿石份额的行为当然构成受贿罪。
四、调查取证权对全案移送证据制度之补充
如本文前述，涉案期间余某任职的A、B公司存在数次股权变更的情况，股东历史情况复杂，而股权变更可能引发余某的犯罪主体身份发生转化，必须对此进行核实。简言之，本案必须下列两个问题予以明确：第一，余某是受何种性质的公司或企业中的何种组织的委派或研究或决定或聘请到A、B公司任职？第二，余某先后在A、B公司任职是代表谁的利益？上述两个问题将直接影响余某的身份是国家工作人员还是非国家工作人员，并进一步对余某的定罪量刑产生直接影响。
为查明上述两个问题以及A、B公司涉及的相关公司股权变更、交叉持股等情况，笔者查阅了公诉机关提供的卷宗材料，发现并未查明上述公司的股权情况，也缺乏涉案相关公司的原始档案，多为指控犯罪而片面截取的对被告人不利的证据。因此笔者决定前往工商登记机关调查取证，并取得了A、B、D、G公司工商档案，对涉案公司相关的股权情况进行全面梳理，得出以下基本事实：
（一）余某担任A公司总经理系基于民营企业G公司党政联席会议决定及董事会决议，而非公诉机关指控的“国家出资企业的间接委派”。
2003年6月，余某经D公司党政联席会议研究决定任命其为加气块公司（A公司前身）的代理总经理；2003年8月，经D公司董事会研究决定任命余某为加气块公司（A公司前身）总经理。
虽然相关书证从形式上判断，任命余某为D公司代理总经理、总经理的组织是D公司的党政联席会议，而党政联席会议是对国有资产行使监督管理职责的组织，但通过对D公司的出资情况进行分析，D公司在整个存续期间始终是由自然人投资持股的公司，没有任何国有资本成分，没有“国有资产”需要进行监督，D公司的党政联席会议并不具备代表国有企业或国有投资主体的相关监督管理职责，其任免余某的行为亦不产生对国有资产进行监督和管理的权利的法律效力。
（二）A公司股东变更并不必然引起余某主体身份变化。
2004年9月，E公司、F公司分别取代D公司、D公司工会成为A公司股东之后，余某继续担任A公司总经理。值得注意的是，余某继续担任A公司总经理，既不是基于国有公司的提名、推荐、任命，也不是由G公司中代表国有企业的组织提名、推荐任命的，而是基于A公司的公司章程，并于2005年12月经A公司董事会继续聘任。换言之，2004年9月A公司股东虽然发生变更，但股东变更并不必然引发余某职务及主体身份的变化，公司的原有管理机构保持不变，余某的总经理职务没有重新聘任或任命，仅仅是人事关系层面的转移和顺延。
（三）从余某的履职行为判断，余某担任A公司总经理的职责是维护G公司全体投资者权益，而非单纯代表国有投资主体权益。
2004年9月，A公司变更为G公司间接持股的公司后，公诉机关指控余某构成国家工作人员的证据只有G公司人力资源部2004年12月《关于余某按外派人员管理的建议》（以下简称“《建议》”）以及G公司人力资源部2006年3月《关于余某纳入派出人员管理的请示》。《建议》的内容第1条载明：“加气块公司（A公司前身）总经理余某按G公司外派人员管理”，但该条的意思并不是任命余某担任加气块公司（A公司前身）总经理，其真实意思是“因余某已是A公司总经理，参照外派人员管理规定，G公司对余某按外派人员管理即可”。
同时，虽然《建议》由G公司董事长、G公司党委书记、G公司行政总裁三人签批，但三人此时代表的是G公司全体投资者，而并不能视为单独对国有资产负责，不能简单地认为凡是出现党政联系会议组成人员签字或党政联席会议签章的所有文件，就等同于监督管理国有资产行为。党政联席会议的组成人员、职权范围、议事规则等必须由公司章程明文加以规定，明文规定以外的党政联席会议组成人员签批的文件并不当然发生法律效力。
综上所述，2003年6月，余某任职A公司代理总经理是D公司党政联席会议研究决定的，但此时的A公司股东是由个人出资的D公司及D公司工会，D公司的党政联席会议和国有公司及国家出资企业G公司均没有关联，因此不是对国有资产行使监督管理职责的组织。2004年9月E公司和F公司成为A公司股东后，余某继续留任A公司的总经理。此时由于A公司是G公司和外资企业共同设立的中外合资企业，G公司在合资企业中为维护其利益及其广大投资者的权益就外派余某到A公司中代表G公司权益。
换言之，余某的职责是在合资企业中维护G公司及其投资者的权益，而不是监督、管理国有资产。故余某担任A公司总经理期间，其身份不构成受贿罪主体。公诉机关的指控不能成立。一审法院采纳了相关调取的证据，将本案指控罪名由“受贿罪”变更为“非国家工作人员受贿罪”，并对被告人余某判处缓刑[3]，实现了良好的辩护效果。
五、调查取证权运用的前提——对现有证据的有效质证
所谓“鉴真”在英语中的表述是authentication，具有“确认”“证明……为真实”或者“确定……具有统一性”的意思。在证据法中，authentication的真实含义就是证明某一证据确属提出该证据的一方所称的那一证据，也就是法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性的意思[4]。
书证是以其所表述的内容和思想来发挥证明作用的文件或者其他物品，从证据载体来看，书证通常表现为书面文件，如信件、文件、裁判文书、票据等书面材料。
具体就本案而言，公诉机关的指控证据中包含一份“书证”——由G公司党委出具的《说明》，但笔者认为该《说明》并不属于《刑事诉讼法》规定的8种法定证据类型之一，不应作为本案的定罪量刑的依据，理由如下：
（一）《说明》的作出主体G公司党委，从形式上显然不属于物证、勘验笔录、视听资料、电子数据、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解以及被害人陈述等6种证据类别。另根据《刑事诉讼法》第60条“凡是知道案情的人都有作证义务。生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证。”显然，刑事诉讼证中证人限定于自然人。G党委作为组织，因不属于自然人，其出具的《说明》当然不属于证人证言。
（二）《说明》的作出时间为2017年8月，而此时余某早已处于羁押状态。书证是指以文字、符号、图形所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物。换言之，书证成为法定证据的前提必须是在案件发生之前或发生过程中形成并确定的，在案件发生之前或发生过程中固定思想内容是书证不可忽视的本质特征。《说明》的形成时间显然并不在本案“犯罪事实”发生之前及发生过程中，而是在余某已被立案侦查、羁押之后作出，因此，也不符合“书证”的形式要件。
笔者认为，书证属于在案件发生前或者案件发生过程中形成的书面文件或者其他物品，而这些文件或物品所记载的内容或思想恰好能够证明案件某一待证事实。而刑事诉讼中由侦查机关等办案部门在案件发生后对搜集证据过程所作的书面记录，如搜查笔录、证据提取笔录、辨认笔录、抓捕经过、破案经过等，以及犯罪嫌疑人、被告人工作单位所出具的《情况说明》不应当然地作为书证被采纳、使用。
当前审判实务中，原本应当锱铢必较的刑事证据的质证程序，却经常被大量的《情况说明》所架空，司法机关、有关单位或相关职权部门通过出具《情况说明》的方式，代替相关证人、鉴定人、责任人员出庭接受质询，或办案部门通过一纸《情况说明》对瑕疵证据的真实性、合法性予以补足，这将导致部分庭审的实质性、有效性受到严重滋扰与威胁。
[1]最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
[2] 应当说明，刑法意义上的“国有公司、企业”应当做限缩解释，即仅指国有全资公司
[3]《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪的量刑进行了修改，提高了对该罪的刑事处罚力度。
[4]参见【美】罗纳德著《证据法：文本、问题和案例》。
作者简介
龙柏辰 专职律师，中山大学刑法学硕士
专注领域：刑事辩护、企业合规治理与民商事纠纷解决
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作者 | 龙柏辰
初审 | 品牌部排版 | 梁振宇审定 | 钟智芬