飞劳动法|省《工伤保险条例》修订条文之逻辑及不足深度解读
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2019年5月21日，广东省人民代表大会常务委员会对《广东省工伤保险条例》予以修改，并公布了新修订的条例。新修订的条例将于自2019年7月1日起施行。本次修改，不仅体现了工伤保险基金省级统筹的发展趋势，响应了顶层设计的需要，也更进一步强调了保护工伤职工权益的立法初衷，加大了用人单位违法的成本。同时，针对工伤保险在实际操作中存在的不诚信行为、适用不统一等问题，也作出了相应调整。
本文将讨论本次修改的重点和亮点，另有些笔者认为应修订但未修订之处，也将一一作说明，要点及详细解读如下：
要点提示
一、对于七级至十级伤残的工伤职工，劳动关系终止的原因成为发放“两金”待遇的考虑因素。
二、一至四级伤残职工无法再一次性享受工伤保险待遇。
三、工伤保险待遇标准实现省级统筹，赔付水平或进一步提高。
四、单位不缴或未按时足额缴纳工伤保险费，可对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。
五、其他修改及解读。
六、笔者认为几个常见需明确的问题，修稿后的条例并没有作说明。
1
对于七级至十级伤残的工伤职工，劳动关系终止的原因成为发放“两金”待遇的考虑因素
第三十四条（改为：第三十二条） 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资
（改为：七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：
（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。）
本次修改，将劳动关系终止时，七级至十级伤残的职工可以享受“两金”（ 一次性工伤医疗补助金&一次性伤残就业补助金）的情形作了明确。对于该修改，可能会产生如下疑问：
NO.1
为何只修改七级至十级伤残的情形？
因为只有七级至十级伤残的情形下，才会牵涉到劳动关系终止的原因。
根据《工伤保险条例》的规定，根据劳动者丧失劳动能力的程度，分三种情形（一级至四级、五级至六级、七级至十级）处理。在这三种情形下，劳动合同终止的标准各有不同。具体体现如下：
（一）工伤职工被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。即：劳动合同不得终止，需延续至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。
（二）工伤职工被鉴定为五级至六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。即：工伤职工本人提出，劳动合同就可以终止。但工伤职工本人没有提出，劳动合同就不得终止。
（三）工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止。即：劳动、聘用合同期满就可以终止；劳动合同未期满，职工本人提出解除亦可。
也就是说，只有七级至十级伤残的情形下，劳动关系可以正常终止，而无须受制于劳动者的主观意愿。也只有七级至十级伤残的情形下，有可能牵涉到劳动合同终止的原因。
劳动合同终止的原因
根据《劳动合同法》第四十四条，有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
NO.2
为何要将基本养老保险待遇、死亡
作为发放“两金”的例外？
因为这样修改才更符合“两金”设置的目的。
一次性工伤医疗补助金，是对工伤职工可能工伤复发的一种治疗补助；一次性伤残就业补助金，也是对工伤职工因伤残对其再就业造成困难的一种补助。“两金”设置的目的，是为了保障工伤职工不因伤残而影响以后的治疗和就业。如果工伤职工已经享受基本养老保险待遇或已经死亡，也就不存在医疗救助和经济补偿之必要。
这一立法态度与广东省的司法实践观点大体一致。
广东省司法指导意见
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》
第十六条 劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。
NO.3
修改后的条文为什么会出现
“劳动、聘用合同终止”的表述？
我们认为，可以从如下两个方面理解这一表述的变化：
1
与行政法规表述统一的需要
《工伤保险条例》第三十七条第二款的表述为：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
《工伤保险条例》的制定机关为国务院，其性质为行政法规，而《广东省工伤保险条例》的制定机关为广东省人大及其常委会，其性质为地方性法规。从效力层级上来讲，行政法规要高于地方性法规。《立法法》第七十二条第一款规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”因此，《广东省工伤保险条例》对措辞进行修改，有利于与《工伤保险条例》达到表述上的统一，避免在解释和适用时产生歧义。
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表述周延、体系完整的需要
聘用合同，区别于劳动合同，是在人事争议范畴下的概念。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条曾对此进行明确：“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”
人事关系是否适用工伤保险相关法律法规，相关条例对此有过规定。
1.《工伤保险条例》在第六十五条提及了人事关系，对公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的情形作出规定。
2.广东省人社厅、广东省委组织部等多个部门在2019年3月13日联合印发《关于我省公务员和参照公务员法管理单位工作人员纳入工伤保险制度统筹管理的通知》（粤人社规〔2019〕3号），该通知规定：“我省实施公务员法管理的各级机关、参照公务员法管理的事业单位及人民团体和群众团体（以下简称用人单位）应按照本通知规定为本单位编制内的全部工作人员（以下简称职工）参加工伤保险、缴纳工伤保险费”“ 用人单位职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇项目和标准、有关争议处理等参照《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》以及国家、省有关规定执行。”
3.《广东工伤保险条例》在修改后的第六十二条第二款进一步明确，“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员参加工伤保险，按照工伤保险有关法律法规及国家和省的有关规定执行。”
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一至四级伤残职工无法再一次性享受工伤保险待遇
第三十一条 户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：
（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。
（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。
（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。
（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。
本次修改，删除了第三十一条规定，意味着一至四级伤残职工不再享受一次性工伤保险待遇，这也是这次修改的重点之一。
很多人可能并不理解为何要删除这一规定。在广东地区，外来人口特别是农民工数量巨大。如果不幸遭遇工伤，农民工大都不愿意留在城市，而是更希望回乡务农、休养。因此，允许农民工选择长期待遇保障还是一次性待遇保障，更有利于解决异地流动农民工异地享受长期待遇保障形式不便的问题，这也是原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）进行相关规定的初衷。故而原条文在一定程度似乎体现了以人为本的理念，看似有可采之处。
然而，该未删除前的原条文存在相当的缺陷，不具有合法性和合理性，总的来看，弊大于利，理由如下：
NO.1
从合法性来说，该条突破了上位法《工伤保险条例》的规定，甚至在一定程度上与《工伤保险条例》相抵触。
首先，我们知道，《工伤保险条例》对于一至四级伤残职工的劳动关系状态规定是十分明确的，即保留劳动关系，退出工作岗位。而《广东省工伤保险条例》原三十一条却允许工伤职工本人解除劳动关系，这无疑已经与上位法的立法原旨相悖。
也许会有人反驳，认为劳动者的解除权是形成权，只要向用人单位提出，劳动关系就可以解除。故劳动者行使解除权无需受任何限制，即使其为一至四级伤残职工，也无碍于其解除权的行使。
上述意见并没有认识到，工伤职工与其他职工不同，其与用人单位形成了两个法律关系，即劳动关系与工伤保险关系。即使劳动关系解除，也不意味着工伤保险关系同时解除。如《工伤保险条例》第二十八条规定了在工伤职工伤残情况发生变化时，相关主体可以申请劳动能力复查鉴定。而根据最高人民法院法官的观点[1] ，有无劳动关系并不决定劳动能力复查鉴定申请的有效与否，即使劳动关系已经解除，工伤职工仍可以申请劳动能力复查鉴定，并依据工伤保险关系，向原用人单位、社保部门主张工伤待遇，以保障其病假加重后的合法权益。
再者，《工伤保险条例》的立法原旨，即是实行对一至四级伤残职工劳动关系的“终身保护”，以保障生活完全或大部分不能自理的工伤职工的生存权利。而就保障力度而言，保留劳动关系显然比不保留劳动关系要更为强大。而《广东省工伤保险条例》原三十一条在立法时可能并没有考虑到这一情况，也就违背了“终身保护”的法律初衷。
NO.2
从合理性来讲，该条也不利于对工伤职工的长期保护。
我们知道，根据《工伤保险条例》，工伤职工被鉴定为一级至四级伤残的，劳动合同不得终止，需延续至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。而《广东省工伤保险条例》原三十一条却允许工伤职工解除劳动关系，那么在劳动关系解除后，该工伤职工的养老保险待遇也就无法落实。从长远角度来看，一级至四级伤残的职工已经有极大可能丧失劳动能力，无法再从事劳动，而一次性计发十年的伤残津贴，相较于按月计发的伤残津贴与其后发放的养老保险待遇，是远远不足以保障基本生活物质需要。因此，将《广东省工伤保险条例》原三十一条删除，也更符合条例的对工伤职工进行长期保护的立法本意。
所以，笔者认为删除该条款具有必要性。
[1]杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年版，第254页。
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工伤保险待遇标准实现省级统筹，赔付水平或进一步提高
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赔付基准的上下限统一适用省级标准
本次修改的重点和亮点之一,就是工伤保险待遇的标准实现了省级统筹。这一修改不仅顺应了《工伤保险条例》第十一条“工伤保险基金逐步实行省级统筹”的发展趋势，也大幅度拔高了对工伤职工的保障水平。
1.用人单位所在地市级标准低于省级标准的，适用省级标准。
修改后的条文规定，本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。
以2017年广东省及云浮市的数据为例，广东省在岗职工月平均工资6668元，云浮市在岗职工月平均工资5377元。如果云浮市的某一工伤职工工资较低，已经低于法定的基准，那么按省级标准的60%即4000元计发，就会比按云浮市标准的60%即3226元计发，要多出近800元的数额。若该工伤职工为五级伤残，选择解除劳动关系，则较条例修改前，其可以获得的工伤保险待遇增加了近六万。
2. 用人单位所在地市级标准高于省级标准的，适用市级标准。
修改后的条文规定，用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行，即实行标准就高不就低原则。
仍以2017年的数据为例，深圳市在岗职工月平均工资为8347元，高于广东省在岗职工月平均工资6668元，如果该职工是在深圳遭受工伤，仍然按照深圳市的标准计付工伤保险待遇。
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对伙食补助费、交通费等项目，实现省级统筹规定
对于伙食补助费，原条文规定，按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，司法实践中一般认定为70元／天，该数额是要低于人身损害项目规定的住院伙食补助费标准100元／天（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准）。
修改后，删除了因公出差伙食补助标准的规定，故在条例修改后发放的伙食补助费，或由省人民政府另行制定支付标准，或直接适用因公出差伙食补助标准100元／天，以达到工伤、人身损害赔偿项目数额的统一。
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单位不缴或未按时足额缴纳工伤保险费，可对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚
第五十六条（改为第五十四条） 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令其限期参加并依法处理。用人单位未按时足额缴纳工伤保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。（改为：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加，或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由税务部门会同相关部门责令限期改正，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由税务部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处罚。）
本次修改，增加了对用人单位不缴或未按时足额缴纳工伤保险费的罚则，即税务部门等有权对该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。但比较遗憾的是，修改后的条例对如何处罚并未作出具体的规定。
对于如何处罚，鉴于社会保险费征收主体的调整，我们认为可能会参照税收征管的相关法律法规,或由税务部门会同相关部门，对如何处罚作出详细规定。但可以明确的是，本次修改不仅通过提高工伤赔付标准间接加大了用人单位的违法成本，还通过增加责任人罚则来直接加重用人单位违法的不利后果。
因此，用人单位更应严格履行缴纳工伤保险费的法定义务，避免承担上述法律后果。
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其他修改及解读
（一）响应顶层设计，对社会保险费征收主体进行变更
第八条 工伤保险费由社会保险费征收机构（改为：税务部门）征收。
第五十三条（改为：第五十一条） 用人单位和职工有权向社会保险费征收机构（改为：税务部门）和社会保险经办机构查询本单位工伤保险缴费和工伤保险待遇支付情况。社会保险费征收机构（改为：税务部门）和社会保险经办机构应当提供相应的查询、咨询服务。
中共中央办公厅、国务院办公厅印发《国税地税征管体制改革方案》（2018年07月20日）明确从2019年1月1日起，将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。据此，《广东省工伤保险条例》将第八条、第五十三条中的“社会保险费征收机构”修改为“税务部门”。
（二）对未及时报告导致多发和骗取伤残津贴、供养亲属抚恤金的行为作出规制，加重背信成本
第三十九条（改为：第三十七条） 定期领取伤残津贴的人员或者领取供养亲属抚恤金的供养亲属，应当每年提供由用人单位或者居住地户籍管理部门出具的生存证明，方可继续领取。（改为：定期领取伤残津贴的人员或者领取供养亲属抚恤金的供养亲属，应当每年通过领取待遇资格认证，方可继续领取。有关人员丧失领取待遇资格的，应当及时报告社会保险经办机构，因未及时报告导致多发相关待遇费用的，应当及时退还；存在骗取工伤保险待遇情形的，依照本条例第五十七条的规定处理。）
修改后的条例，对领取伤残津贴和供养亲属抚恤金的条件作出进一步明确，即每年需通过领取待遇资格认证。有关人员丧失领取待遇资格的，应当及时报告社会保险经办机构，因未及时报告导致多发相关待遇费用的，应当及时退还；存在骗取工伤保险待遇情形的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）与当前证件使用实际相统一
第十条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
（五）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证（改为：残疾军人证），到用人单位后旧伤复发的。
条例将 “革命伤残军人证”修改为“残疾军人证”，是为了与当前证件的使用实际相统一。
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笔者认为如下两个常见需明确的问题，没有作说明
（一）对于不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，但确实需要的，未规定可酌情支付，未体现生命健康权优先。
（二）停工留薪期满后工伤复发死亡，能否享受一次性工亡补助金未作明确。
该第三十七条的第三款规定“伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第一项、第二项规定的待遇。”按上述规定，也即只有在“停工留薪期内”“因工伤导致”死亡的，才可按工亡处理，至于超过了停工留薪期后死亡的，《条例》并没有对是否属于因工死亡作区别对待，而是明确了，似乎只要“在停工留薪期满后”死亡的，就不能享受一次性工亡补助金。
对于进展性职业病的病人，明显不公平，实践中争议极大。
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