飞劳动法｜似是而非的《李案十问，把你的困惑都告诉你》把问题带偏，对李洪元权利分析错误
▲我们只发原创，我们团队只从事劳动法业务，本号所有论文均为蔡飞律师原创，点击蓝字，关注原创！探讨交流及其他联系可发邮cf@kingpound.com或致电020-38390333（451）。
昨天看到一些公号就华为与李洪元问题发表专业意见，不过其中有一些涉及劳动法问题，存在典型的错误，对于厘清责任无益，就决定站在中立立场，从单纯法律的角度来写一下，因为其实法律规则很明确，也很容易写，其实一个半小时基本就写完了，但为了避免带感情和立场，导致不必要的争议，所以花了更多的时间作了很多谨慎的调整，最终仅讲法律规则和适用的问题，形成《飞劳动法｜你们都误会了，这30万元（2N）就算李某某不协商而是打官司，也大概率能获得赔付！》一文，作为专业的细分公众号，阅读量竟然还不错，有很多人点赞，但也有不少人说我的观点错误的，都拿着《李案十问，把你的困惑都告诉你》（下简称“李案十问”）一文来作为反驳我的依据。这引起了我极大的兴趣，我看了一下，原来这是一篇在“前HR随笔”公号上发表的文章，短时间阅读量超过10万+，且非常多的公号作了转载。
我想说的是，这篇文章中有些观点恐怕是明显错误的，对于劳动法规理解存在常识性的错误，也把争议带偏了。另外，在真相未明之前，这个立场恐怕也不公允。
本文还是不持立场，因为事实在尘埃落定之前，一切都那么不可预知。我的观点是，无论真相和结局如何，华为都是生产出最好产品的公司，而李洪元失去自由的251天也是其人生中最灰暗的时刻。
至于李案十问一文中的一些典型错误，说明如下：
一、前面短短一句话，就有两个劳动法常识错误。
1、李为什么被解雇？
答案：他不是合同未到期被解雇，他是合同到期不续约；原因是绩效差。在华为干12年还15级说明一切，因为华为本科应届生通常为13级，一般3-5年可以升到15级、绩效越好升得越快，他干12年才15级类似读了12年小学还没有毕业，日常绩效可想而知。
2、公司为什么不通过对公账户直接给他2N补助？或者给N+1（N为连续合同服务年数）？
他原来隐藏了真相了，公司已经在对公账户直接按标准给了N+1；根据劳动法，不续约给N+1，不能给2N。他之前只告诉公众通过私人账号给钱，有意不告诉公司已经给N+1，让大家以为是公司设局搞他。
这其中 “根据劳动法，不续约给N+1，不能给2N”，就有两个极其严重的常识性的错误，具体分析如下：
1
常识性错误之一，不续约是给N+1
这里原文作者非常明确表示不续约给“N+1”，也不知道这个结论是根据什么依据得出的。我先解释一下，所谓“+1”其中是《劳动合同法》第四十条规定的用人单位单方解除劳动合同但没有提前一个月通知而支付的代替补偿，俗称“代通知金”而本次事件中，这与合同的解除没半毛关系，这是合同的终止！终止劳动合同并没有“+1”的依据。
在《劳动合同法》第四十条中，关于代通知金的支付作了明确的规定，仅如下情形下单位解除而未提前三十日书面通知的，才需支付：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
至于合同到期终止、协商一致解除等，并无法定的代通知金责任。
不过也有一些地方对于没有提前通知不续签有特别的法律责任规定，但规定的也不是“N+1”，例如《北京市劳动合同规定》第四十条规定“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”第四十七条规定“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟１日支付劳动者１日工资的赔偿金。”
2
常识性错误之二，不续约不能给2N
这个问题，也明显是错误的，私下里，也有很多人和我争论，说违法解除劳动合同才有2N，违法终止劳动合同没有2N。这个观点是没有细看法条的粗心导致，其实法律规定得非常明确。
《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”这个赔偿金就是2N。而所谓的终止，自然包括劳动合同期满的终止，合同期满不得终止而终止的，正是违法终止，正好是需要支付2N。关于哪些人哪些情形下不得期满终止劳动合同，如果强行终止要求支2N的，本人之前公号《飞劳动法｜有13类人，劳动合同期满，用人单位无权终止劳动合同》一文中有详尽说明，有兴趣的可找来看。
李洪元在其中有无过错现无法确认，但作者以错误的法律理解来定性劳动者，并以此对李洪元的品行进行评判，带偏了。
二、下面这个论述的外宾思维，不符合实际，要不得。
3、为什么通过秘书账号私人转30万？
因为这是李通过办法迫使其主管给他补偿到2N，相当于N-1的工资，不是公司给的。
所以如果李认为公司该给他2N，他完全可以去申请劳动仲裁，可他不，他迫使部门主管给，这就奇怪了。
李案十问中对于劳动者不去申请劳动仲裁而觉得“这就奇怪了”，反而让本文作者觉得奇怪。劳动争争议一裁两审，耗时极长且如请专业的律师还花费极高，另外诉讼有风险，尤其还与企业关系恶化，打官司的裁判文书上网后，再找下家都不容易了。
在这种情形下不是与单位谈而是直接去申请仲裁，那才是真正的奇怪了！
当然，我们不知道李洪元是否认为通过裁判的方式也可以拿到2N，但即便明知通过裁判可拿到2N，换作是我，也会通过和气、省事、省钱的方式进行协商以实现自己的权利。
三、在总结中，关于李洪元的内心想法，李案十问作者进行了论证并作了结论，这个结论是否妥当不论，但其中劳动法的观点，是错误的。
总结：李绩效差不续约，公司给N+1。李知道仲裁不会赢2N，通过掌握把柄迫使主管。
上述表述是错误的，之前已分析过，但这里还是强调一下，如果员工拒绝协商终止劳动合同，而是要求签约无固定期限劳动合同的情形，这个无固定期限劳动合同还是要签订的，如果拒不签订而终止劳动合同，是要给2N的。
还要补充说明一下，关于续签无固定期劳动合同的问题，各地有些不同的做法，比如上海的司法实践就认为两次固定期劳动合同后是否续签无固定期的，单位有选择权。但我的观点是，本次事件中，不仅仅是多次固定期的情形，还包括了工作超过10年的情形，此两者都是法定需签订无固定期的情形。且事件发生是在广东，而不是在上海。就算两次固定期劳动合同后用人单位是否无权终止劳动合同有争议，但连续工作十年以上的需根据员工的要求签订无固定期劳动合同是有明确规定的，并无争议。
为了避免大家再来反复反驳我，我将广东及北京、浙江高院的规定放在下面，供大家了解各地法院的主流裁判观点：
一、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发[2014]220号）
34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？
根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
二、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》( 浙高法民一[2014]7号)
5、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持?
答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
三、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）
19、用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
四、（编辑有误，重复了前面“三”所附规定）为了避免大家再来反复问我，我将广东及北京、浙江高院关于两次固定期劳动合同期满后合同续签的规定放在下面，供大家了解各地法院的主流裁判观点：
一、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发[2014]220号）
34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？
根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
二、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》( 浙高法民一[2014]7号)
5、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持?
答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
三、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）
19、用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
最后一句话，很多人觉得这篇文章很专业，拿来反驳我的观点，我只能说，劳动法规定复杂，不能随便拿一条出来单独解读，更不能粗心的下结论。
至于很多人问我关于这种两次固定期劳动合同后用人单位拒绝续签情形，司法实践是怎么样的，大家可看一下我公号之前的文章，其中就包括深圳的判决书《两次固定期劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的权利？别想当然！》。
全文完。感谢您的耐心阅读，请顺手点个"在看"吧~
● 飞劳动法｜你们都误会了，这30万元（2N）就算李某某不协商而是打官司，也大概率能获得赔付！
● 飞劳动法｜有13类人，劳动合同期满，用人单位无权终止劳动合同
●飞劳动法｜员工企业偷偷录音，可作为证据吗？有什么好的建议？
●两次固定期劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的权利？别想当然！
● 查看本公号所有原创可点击左下角的看 “阅读原文”
全国总工会、司法部、中华全国律师协会第六届“全国维护职工权益杰出律师”评选入围
全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所高级合伙人
广东省律协劳动法律专业委员会副主任
广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师
广州市中级人民法院劳动争议诉调对接工作室调解员
广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等
我们是一个只从事劳动法律业务的团队
原创声明
本文为原创，如其他公众号或其他媒体需要转载的，务必保留原文本意，并标注出自“飞劳动法”、本文作者为“蔡飞”，否则视为侵权，本人将保留追究法律责任的权利！
专业|原创
戳二维码关注
点击“阅读原文”