套路贷案件中共犯的认定
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来源丨人民司法
套路贷是在扫黑除恶专项斗争过程中重点惩治的犯罪类型。由于实践中很少有单个人实施的套路贷犯罪，大多为共同犯罪，因此共犯认定是该类案件司法适用中的核心问题。套路贷犯罪一般具有组织机构严密、成员分工明确、专业人士参与等特征，在貌似合法的虚假债权债务关系的掩护下，隐蔽性和欺骗性强，查处难度相当大。在现有法律框架下，套路贷共犯的认定还有一系列问题亟需解决，具体包括：如何认定套路贷共犯；如何认定明知；如何区分套路贷的主犯与从犯；如何甄别套路贷犯罪与黑恶势力犯罪等。上述问题是当前司法实务部门不容回避但又难以解决的问题，亟需在理论上加以明晰，提出切实可行的应对建议，以期有效惩治套路贷违法犯罪行为，促进扫黑除恶专项斗争的顺利进行。（Jlls）
一、套路贷案件共犯认定的理论前提
由于套路贷是近年来出现的新型犯罪，发案地区极不平衡，且大多数套路贷案件披着合法外衣，司法实务部门的办案经验还不够成熟，关于套路贷的共犯认定方面还存在种种认识误区。应当厘清套路贷案件中的模糊理念，明确共犯认定的理论前提，纠正实践中的错误做法，以便更好地惩治套路贷犯罪。
（一）套路贷既非法律概念，也非独立罪名
实践中，有些司法人员认为，只要案件定性为套路贷，即可认定行为构成犯罪。这是一种错误认识。何为套路贷？根据 2019 年 4 月 9 日两高两部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，套路贷既不是一个法律概念，也不是一个政策概念，而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。张明楷教授支持上述观点，认为套路贷并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名，因此，从刑法角度定义套路贷对认定犯罪没有任何意义。李有星教授对于套路贷的立法方式提出批判，认为这一规定与其说是对法律概念内涵外延的界定，不如说是对套路贷这种社会现象的描述，并未涉及法律适用真正关心的内容。他甚至认为套路贷概念的提出并未经过严格的考据和界定，高度概括却又异常模糊，噱头很大却未必经得起推敲。
笔者认为，张明楷教授的观点不无道理。套路贷只是一种概括性描述，既不是法律概念，也不是独立罪名，因而将案件事实归纳为套路贷，就刑法层面而言并无多大意义。李有星教授的观点虽然有些偏激，但也直击问题的要害。《意见》第 1 条对套路贷的界定不能成为判断行为是否构成犯罪的法律标准。不得不说，《意见》对套路贷界定的模糊性和法律要件的缺失，使得司法实务部门在审理和定性此类案件时存在很大的不确定性。
（二）套路贷不是犯罪构成要件，更不是定罪量刑依据
根据相关法律和司法解释的规定，套路贷既不是犯罪构成要件，也不是定罪量刑依据，这是套路贷共犯认定的重要理论前提之一。具体分析如下：
首先，套路贷并非犯罪构成要件。犯罪构成是判定行为是否构成犯罪的唯一标准，因此即使认定某行为是套路贷，也并不意味着该行为就一定构成犯罪，否则就是偷换概念，错将套路贷的界定标准认定为具体犯罪的构成要件。这样不仅违背我国刑法关于定罪的基本理论，而且违背罪刑法定原则。
其次，任何一个犯罪的成立都不是以行为构成套路贷为前提。《意见》在对套路贷定性时，并没有将其表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，（Jlls）而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。司法机关在制定该司法解释时，明确说明并非所有的套路贷都构成犯罪，部分套路贷可能仅为一般违法行为。
再次，《意见》）第 1 条只是对于套路贷的界定，并未创制一个新的犯罪构成。《意见》第 3 条明确规定套路贷犯罪手法和步骤，但依据此规定仅可以认定某行为是否为套路贷，并不能直接认定该行为就一定构成犯罪。司法工作人员仍需要根据我国刑法规定，综合判断行为人是否采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，是否具有非法占有目的，是否具有寻衅滋事、绑架、抢劫等行为，最终决定套路贷行为是否构成诈骗罪或其他具体罪名。从法律角度将套路贷作为认定犯罪的标准，不仅不符合我国刑法的规定，而且在定罪量刑层面也意义不大。
（三）成立套路贷，并非一定构成诈骗罪
有些司法人员认为，只要有套路就是诈骗，只要是套路贷就必定构成诈骗罪。此乃常见的认识误区。《意见》第 3条规定套路贷的常见犯罪手法和步骤，不仅有诈骗方式（最常用方式），还包括该条列举的其他犯罪手法，例如软暴力索债、恶意垒高借款金额等。《意见》第 4 条规定的是套路贷的所涉罪名，除了诈骗罪外，还可能构成非法拘禁罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等多个罪名。
不得不说，套路贷这种既非法律概念也非犯罪构成要件的特殊性质给司法实践造成很大的困惑。实践中，套路贷犯罪分子使用各种套路，为了达到非法占有他人财物的目的而各种手段无所不用其极。即使如此，依据我国刑法和相关司法解释，完全可以认定为诈骗罪、寻衅滋事罪、绑架罪、抢劫罪等一系列罪名，原则上不需要考虑是否将案件定性为套路贷。司法机关对于认定这些罪名有着成熟的办案经验，如果将其与套路贷挂钩，就不可避免地导致原来争议较小、法律界定清晰的案件，重新回归案件定性模糊的状态。此外，还会造成另外一个负面后果，即案件一旦与套路贷有关联，可能会出现依法严惩的局面，难以摆脱运动式司法的嫌疑，较难实现同案同判，也无法真正体现罪刑相适应原则。
二、套路贷共犯认定的疑难问题解析
（一）共犯的认定标准
套路贷共犯的认定标准在司法解释的制定过程中几经波折。在《意见》起草的最初阶段，套路贷共犯的认定标准是“通谋”，即明知与套路贷犯罪分子事先通谋仍然实施套路贷的帮助行为，这是成立共犯的基本条件。一般情况下，套路贷多为共同犯罪，分工明确且组织严密。如果以“通谋”为主观要件，认定起来困难重重，只要一方证据缺失就难以认定整个套路贷犯罪链。套路贷案件日益猖獗，犯罪形式和作案手段日渐成熟，各个共犯之间配合默契，分工明确，意思联络不再依赖于传统的共同犯罪模式——明示沟通，而是采用心照不宣的方式达成默契继而促使犯罪的完成。基于以上考虑，为了避免此类情况，最终《意见》确定稿将“通谋”改为“明知”，将套路贷共犯的认定标准规定为“明知他人实施套路贷犯罪，且行为符合《意见》第 5 条第 2 款规定的法定情形”。
以“明知”取代“通谋”，对于证据的认定有一定便利性，但与我国共同犯罪理论有一定冲突。共犯的成立应当具备 3 个条件 ：共同的犯罪行为；共同的犯罪故意 ；犯罪主体是 2 人以上，且均具有刑事责任能力。由此可见，共同犯罪故意是成立共同犯罪的必备条件之一，要求各个共犯人应当有意思联络。如果只要求“明知”作为共犯的认定标准，并不要求各个共犯人之间有意思联络，那么对于没有共同意思联络或没有共同犯罪故意的行为人能否认定为套路贷的共犯呢？实践中出现的职业放贷人，过高的借款利率、砍头息、阴阳合同、强行索债等情形，与套路贷非常类似，然而如果行为人并没有非法占有目的，即使明知对方在从事类似于套路贷的行为，是否也构成套路贷共犯呢？这是司法实务部门存在的困惑之一。
笔者认为，套路贷共犯的认定标准，应以《意见》第 5条为法定依据，坚持主客观相一致的定罪原则。以“明知”作为认定前提，准确辨别行为人是否明知他人实施套路贷犯罪。在“明知”的前提下，行为人如果仍然提供相应的帮助行为、组织行为或教唆行为的，而且上述行为符合《意见》第 5 条第 2 款规定的 8 种法定情形，就应当以相关犯罪的共犯论处。如果各个行为人之间没有意思联络，且确实不知道自己在配合他人实施套路贷犯罪的，应当谨慎适用法律，不得扩大套路贷的入罪范围。如果行为人经查证确实没有非法占有目的，即使其行为方式与套路贷相类似，也不能按照套路贷进行惩治，其行为方式符合刑法分则规定的具体罪名的，依照刑法规定定罪量刑。
（二）“明知”的认定
“明知”的内涵和认定标准在我国刑法学界是一个争议颇多的问题，也是长期困扰刑事司法实践的焦点问题之一。北京大学王新教授认为，“明知”是我国刑事立法普遍运用的表述犯罪主观要素的术语。我国刑事法律对于“明知”的规定存在着混搭使用、级次混乱的现象，导致了类型化的散乱和含义的不统一。周光权教授认为，“明知”是在行为人具有这种认识的情况下，司法上去认定该明知是否存在，而不是在行为人不具有这种认识的情形下，去推定明知存在。由此可见，“明知”原则上应当是认定的明知，或者至多是推论上的明知。这种推论主要是基于经验的推论，也就是适合逻辑的复杂化推论，这种推论使事实的确定成为可能。
《意见》第 5 条规定，明知他人实施套路贷犯罪，且符合法定情形的，构成套路贷共犯。“明知”的认定需要结合行为人的具体情况综合认定，司法机关操作起来具有相当大的难度，具体表现在以下 3 个方面：（Jlls）其一，套路贷发案频率高，涉及地区广，综合认定不好把握，同案同判较难实现。对于套路贷的界定，如果仅仅规定一个概括性标准，法官在具体裁判时应当通盘考虑“明知”的认定因素，并结合主客观因素综合分析研判，避免出现有些地区裁判较轻、某些地区裁判过重的情况。否则不仅会损害司法公信力，也对司法权威性带来一定负面影响。其二，套路贷案件取证难，查处难度相当大。套路贷案件犯罪形式多样，各种套路层出不穷，半数以上的套路贷案件采用法律手段或聘用法律专业人士，提前留存证据，刻意走法律程序，造成套路贷案件披着合法外衣的假象，查处难度相当大。其三，以客观方面因素认定主观要件仍然面临现实困境。司法实践的传统难题就是如何认定犯罪构成的主观方面，在套路贷共犯的认定方面，对于“明知”的认定更是难题。
笔者认为，在套路贷共犯的认定方面，应当具有两个环节：首先，行为人明知他人在实施套路贷犯罪，即明知他人施《意见》第 3 条规定的 5 种行为。不得不说，在理论界引起争议最大的就是《意见》第 3 条。该条规定的 5 种行为犯罪手法或步骤是套路贷常见的方式，既非择一，也非全部具备，仅供参考借鉴。这 5 种套路贷作案手法和行为方式的明确列举，却存在法律逻辑问题。例如第 1 种行为方式“制造民间借贷假象”和第 5 种“软硬兼施索债”，都是套路贷案件的常见犯罪手法，是所有套路贷犯罪都应具备的行为要件。而第 2 种“制造资金走账流水等虚假给付事实”和第 4 种“恶意垒高借款金额”则是债权债务关系虚假性的体现，至于第 3 种“故意制造违约或者肆意认定违约”则是讨债手段多样性的具体体现。由于上述 5 种行为方式存在逻辑矛盾和法律规定不严谨等弊端，以致于司法实务部门对于共犯的认定存在一定障碍和困惑。其次，行为人明知他人实施套路贷犯罪，且具有《意见》第 5 条第 2 款规定的特定情形，以相关犯罪的共犯论处。如前所述，套路贷不是构成要件，因此行为如果符合法定情形，最终罪名应当根据刑法分则规定的具体个罪认定，以相应个罪的共犯论处。
需要强调的是，“明知”只能是当然明知，而不是推定明知。只能是行为人明确知道他人实施套路贷犯罪，仍然实施法律规定情形行为的，构成套路贷犯罪共犯。根据刑法谦抑性原则，不得采用推定明知，不得擅自扩大惩治范围。而且《意见》第 5 条也没有规定推定明知，因此对于套路贷案件共犯的认定，应当坚持“明知”的法定标准，不得扩大入罪范围。
（三）主犯与从犯的认定
套路贷案件多为共同犯罪，且分工日趋细化，围绕中心环节已经形成了完整的犯罪链条，甚至形成一条龙服务的职业化群体。实践中，在套路贷成立共同犯罪的基础上，对于主犯与从犯的认定尤为重要。
笔者认为，对于犯罪行为的评价应当始终坚持主客观相一致原则，在主观故意的认定上，需要结合案情和证据，各级司法机关必须明确案件的要点，仔细核对证据内容。如果被认定为共同犯罪，还要考虑行为人在整个案件中的地位和作用，准确认定其身份，区分主犯还是从犯，考察是否有从轻或者减轻情节。除了考察上述从轻减轻情节外，还需要重点考虑以下情形 ：一是行为人参与了套路贷的全过程还只是参与了部分环节；二是行为人是否使用暴力或软暴力威胁受害人 ；三是行为人是否为套路贷提供协助或帮助。这样有助于进一步区分主犯与从犯，明确其在套路贷犯罪中的地位和作用，以便对其准确定罪量刑。
关于从犯的认定问题，实践中容易引起困惑的是对于套路贷中介人员的认定及处罚问题。在套路贷案件中，除了核心成员外，还有一部分参与介绍放贷的人员，实施诸如发送贷款信息和广告，吸引或诱惑被害人借款等中介行为。上述中介行为确实具有一定迷惑性，可能仅仅是一般民间借贷行为的中介行为，也可能是套路贷的中介行为。对此，司法机关应严格审查证据，掌握罪与非罪的界限。如果证据证明该中介人员只是居间介绍向被害人放贷，或者中介人员只是介绍借款业务，收取一定的中介费，而套路贷的核心成员与中介人员并无共同诈骗的意思联络甚或共同犯罪故意，则对该中介人员不宜以诈骗罪定罪处罚。此外，套路贷公司普通员工的罪与非罪问题也值得研究。在实施套路贷的公司中，可能部分普通员工（常见的有前台、接待人员等）声称对套路贷等一系列犯罪行为并不知情，仅参与了套路贷的阶段性环节，并未接触到核心领域，对其身份应当谨慎判定。司法机关应当仔细调查案情和审查证据，综合分析认定该员工是否构成诈骗罪。例如某套路贷公司高管，利用普通员工的银行账户虚增流水，但根据高管的供述及银行转账记录，该笔钱进入员工账户后马上转回高管的账户，员工并未获利。由于不能证明普通员工对公司高管借款的真实目的和诈骗套路有明确认知，不能证明双方有诈骗的共同故意，对普通员工不宜以诈骗罪定罪处罚。概括起来，如果行为人对于所参与行为的整体性特征缺乏主观认识，并未参与到套路贷的关键环节或核心领域，而是与被害人一样，认为是合法债权债务关系，此时应当坚持主客观相一致的定罪原则，谨慎定罪量刑。确实不构成犯罪的，不应当按照犯罪处理。
（四）套路贷犯罪与黑恶势力犯罪的甄别
实践中套路贷犯罪与黑恶势力犯罪交织互联，两者之间的区分成为难题。《意见》第 10 条规定，套路贷符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉和审判。实践过程中应当仔细甄别套路贷犯罪与黑恶势力犯罪，宽严相济刑事政策仍应当坚守，这是处理套路贷与黑恶势力犯罪相互关联案件应当明确的前提。
当前，黑恶势力在套路贷等违法犯罪活动中频频出现并屡屡得逞，套路贷与黑恶势力互相交织，给共犯的认定带来一定难度。套路贷不可能由单个人实施完成，需要整体配合，形成一个闭合的犯罪链条，但是并非所有的套路贷都是黑恶势力犯罪。在甄别套路贷与黑恶势力犯罪方面，应当从以下两个方面加以区分 ：一是主观方面，黑恶势力犯罪并非仅仅是以非法占有为目的，可能还包含有形成地方黑恶势力、打造垄断行业、造成非法影响力、构建非法秩序等不同的犯罪目的。而套路贷案件犯罪目的只有一个，就是非法占有，采用各种套路非法占有被害人的财物。二是犯罪主体方面，我国相关法律法规并未对套路贷的主体进行特殊规定，因此套路贷犯罪是一般犯罪主体。最高人民法院副院长姜伟提出，《意见》将实施包括中介人员在内的 7 类帮助、支持行为的人员作为套路贷共犯处理的条件，以实现对套路贷犯罪的全链条打击。黑恶势力包括黑社会性质组织、恶势力以及恶势力犯罪集团。黑社会性质组织是我国刑法规范专门规定的法律概念，既规定了独立罪名（组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪），也设置了相应的刑罚。根据相关司法解释，恶势力是指尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力犯罪集团是指符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织。就法律意义而言，恶势力既不是法律概念，（Jlls）也不是独立罪名，而是共同犯罪的特殊形式，是量刑时要需要考虑的从重情节。在认定黑恶势力犯罪时要防止两种倾向，既不能将黑社会性质组织犯罪降格处理为恶势力犯罪，也不能将恶势力犯罪拔高定为黑社会性质组织犯罪。在甄别套路贷与黑恶势力犯罪时，应当始终遵守宽严相济刑事政策的理念，既要做到区别对待，又要做到宽严相济。
三、套路贷案件共犯认定的理性反思
现有法律框架下，关于套路贷共犯的认定还存在一系列问题 ：共犯认定标准不明确、明知的界定较笼统、主犯与从犯的认定界限不明朗、与黑恶势力犯罪甄别难度大等。为了有效解决上述问题，应当坚守罪刑法定原则，防止罪刑擅断 ；应当防止运动式司法，坚持常态式司法 ；应当统一司法裁判规则，定罪量刑必须在法治框架内进行。
（一）坚守罪刑法定原则
套路贷属于刑民交叉案件，可能涉及民间借贷纠纷，也可能涉及诈骗罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等具体犯罪。如果仅仅为高利贷、砍头息、阴阳合同、非法讨债等行为，将其纳入民事法律调整范畴也未尝不可。如果构成犯罪，应当坚持罪刑法定原则，按照刑法分则规定的具体罪名，结合主客观要件综合认定。其一，主观层面应以非法占有为目的，这是套路贷主观方面的特征。行为人必须以非法占有为目的，并在该主观目的支配下实施了非法占有他人财物的行为。此特征是个关键区分，可以有效区分民间借贷与套路贷。民间借贷是为了收取本金及获取利息收益，借贷双方主观上都不希望发生违约的情况。而套路贷则是以借款为幌子，通过设计套路，制造虚假的债权债务关系，引诱、逼迫借款人垒高债务或故意造成违约，最终达到非法占有借款人财产的目的。其二，客观层面是实施非法占有他人财物的行为，这是套路贷客观方面的特征。虽然实践中套路贷的犯罪手法和步骤是各种套路，即使存在一定的债权债务关系，但不是为了让受害方还债，行为的最终目的是非法占有他人财物。具体认定时，应当根据法律规定和案件事实，最终决定是否构成诈骗罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、强迫交易罪甚或黑恶势力犯罪。
应当坚守罪刑法定原则，对于正常的民间借贷行为，或者仅为一般违法性质的民间借贷纠纷，不应当一律纳入刑法调整范畴从严惩处。如果套路贷刑事惩处范围过大，可能出现的极端效果就是债务人动辄以债权人从事套路贷为由拒绝履行合法债务，可能会在全社会造成信贷危机，动摇金融市场秩序，侵蚀市场经济的道德根基。
（二）坚持常态式司法
为了有效打击惩治套路贷犯罪，促进扫黑除恶专项斗争的顺利进行，应当摒弃运动式司法，将常态化司法理念贯彻到底，不能违背责任主义的基本理论。所谓责任主义，是指没有责任就没有刑罚，具体包括归责中的责任主义和量刑中的责任主义。前者是指没有责任的行为不能构成犯罪，是对犯罪成立的限制 ；后者是指刑罚的量不得逾越责任程度，是对刑罚裁量的限制。（Jlls）基于以上理论，对于行为人进行刑事处罚时，即使符合构成要件，即使已经造成了法益侵害，仍然必须以行为人在主观上具有非难可能性为前提。套路贷如果构成黑恶势力犯罪，依法从严惩处合情合理，但司法机关在具体办案时不能依照运动式司法方式处理套路贷案件，应当严格依照法律，准确甄别套路贷组织是黑社会性质组织、恶势力还是恶势力犯罪集团，继而认定犯罪分子各自在犯罪中的地位和作用，分别按照主犯与从犯惩处。对于不构成黑恶势力犯罪的，应当依照一般共同犯罪处理。
（三）统一司法裁判规则
套路贷不是法律概念，也不是犯罪构成要件。套路贷所具有的这种特殊性质给司法实践造成很大的困惑，使得司法机关在处理相关案件时难以适用统一的司法裁判规则。即使两高两部联合出台《意见》，专门惩治套路贷案件。同样的犯罪行为，依照我国刑法和相关司法解释的规定，完全可以依照分则的规定定罪量刑，原则上不需要去认定犯罪行为是否属于套路贷。换言之，犯罪行为被认定为套路贷并无多大的刑法意义，最终还是需要根据分则罪名加以惩处。套路贷案件所涉罪名，例如诈骗罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等，司法机关早已积累了大量的办案经验，对其追究刑事责任驾轻就熟。反而是同样的案件，一旦认定为套路贷，就需要在法治轨道上从严惩治，难以保证不同地区同类案件的公平裁判。
针对以上问题，笔者认为，可以借鉴我国刑法修正案（十一）（草案）的相关做法。该草案对于非法讨债行为进行了规定，将采取暴力、软暴力等手段催收高利贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务并以此为业的行为规定为犯罪。在刑事立法层面对于采用暴力或软暴力非法讨债的行为予以明确界定，有利于严惩犯罪行为，也有利于保障刑法规范的严谨性，强化事先预防。依照李有星教授的观点，要么将套路贷纳入现有刑事立法体系，要么将套路贷归纳分解为新的不同罪名，以解决现有司法裁判规则不统一的弊端。具体而言：可将套路贷犯罪行为分解纳入现有刑法体系，依据现有罪名分别定罪量刑 ；还可考虑在理论研究和立法条件成熟的情况下修改刑法，将套路贷犯罪行为抽象化，并归纳总结其犯罪构成要件，增设相应罪名，以实现法律体系的统一性，也可实现套路贷的立法明确化和规范化，更有利于司法适用的权威性和统一性。
综上，对于套路贷案件的共犯认定，应当严格依照《意见》规定的内容，准确把握套路贷共犯的认定标准，系统考察“明知”的客观考量因素，仔细甄别黑势力犯罪与套路贷犯罪案件。既不能将套路贷案件升格处理，也不能宽纵犯罪分子。应当坚持罪刑法定原则，坚守宽严相济刑事政策，以严惩套路贷犯罪分子，维护被害人的财产权和人身权，维护司法公信力，维护社会的良好秩序及公平正义。（Jlls）