年度大戏：一审42名被告人无罪，二审省内优秀公诉人大集合，百余名辩护律师无罪辩
来源丨综合上游新闻报道
转自丨烟雨法明
12月1日，谢留卿特大诈骗案二审在芜湖市中院开庭审理，此前的2月3日，案发3年后，谢留卿涉嫌诈骗一案在安徽芜湖宣判。60多名被告人中42人被判无罪，谢留卿因犯诈骗罪被判处有期徒刑13年，并处罚金1000万元，其余19名被告人犯诈骗罪分别被判处有期徒刑11年至有期徒刑3年缓刑3年，并处罚金。
一审宣判后，检察机关提出抗诉，被告人提出上诉。
案件开庭前的庭前会议阶段，有媒体报道，根据二审检方提交给法院出庭人员名单得知，二审出庭的公诉人中，芜湖市除集合了下属各基层检察系统人员外，赫然还有省内同级的合肥市、铜陵市、安庆市检察系统人员，共计11名检察官、2名书记员。有网友称，这是可谓安徽省的省内“天团公诉团”吗？可见，检察系统对于该案的重视程度！（Jlls）
媒体报道的基本案情
据上游新闻《谢留卿等人特大诈骗案疑云：徐悲鸿再传弟子吴进良3幅立轴画只值200元？》报道显示，谢留卿所经营的北京中金鼎盛国际艺术品收藏有限公司（简称“中金收藏”）是一家从事收藏品、艺术品交易的机构。2017年初，中金收藏与客户陈某进发生退货纠纷后，在未收到退回商品的情况下，先期支付了10万元退款。不料退货没收到，还被陈某进以诈骗为名报警。
警方在调查过程中委托繁昌县价格认证中心作出《关于对字画、瓷器、玉器、景泰蓝等工艺品现实价值的价格认定结论书》（下称《鉴定书》），分别对涉案的419件藏品进行了价格鉴定。事后经证实，鉴定机构为杭州市价格鉴定专家委员会奢侈品价格鉴定中心专家组。在这份《鉴定书》中，藏品价格最大缩水幅度达99.8%。其中，徐悲鸿再传弟子吴进良3幅立轴画，市场售价12万元，鉴定价仅为200元。
因怀疑该鉴定机构不具备鉴定资质，谢留卿等人的辩护律师两次前往杭州市民政局及公安机关就藏品鉴定机构涉嫌非法经营的情况报案。2019年7月16日，杭州市民政局调查发现，该鉴定机构仅是杭州市价格鉴定专家委员会的内设部门，而不是分支机构。因违反《社会团体登记管理条例》，杭州市民政局对其上级单位杭州市价格协会作出了警告处分并责令整改的行政处罚决定书。此前的5月13日，杭州市价格协会已撤销了杭州市价格鉴定专家委员会奢侈品价格鉴定中心，并要求其停止一切对外活动。
鉴定机构不具备鉴定资质，使得此案关键证据产生瑕疵，（Jlls）同时引起了法律界及收藏界的关注。
上游新闻记者注意到，芜湖市繁昌区人民法院2月3日作出的(2018)皖0222刑初130号《刑事判决书》中，《鉴定书》在书面证据中并未被提及。谢留卿家属表示，事后公诉机关重新对藏品价值进行了鉴定，并提交了新的《价格认定结论书》。
▲ 2019年3月18日，谢留卿等人涉嫌诈骗案一审由安徽省繁昌县人民法院在芜湖市中级人民法院开庭审理。因涉案被告人过多，审判大厅略显拥挤。图片来源/繁昌法院
检方指控金额，仅被一审法院认定三成多
公诉机关指控，谢留卿为实施诈骗活动，先后以他人名义于2012年至2014年在郑州市注册河南中金典藏文化传播有限公司、郑州国博通讯设备有限公司、河南东方信泰商贸有限公司等。上述公司在谢留卿的组织、领导下, 形成组织严密、分工明确、人员稳定的犯罪集团，并在犯罪集团内部先后设立人事部、策划部、接线部、客服部、核单部、市场部、质检部、网络部等部门，各部门采取虚构事实、隐瞒真相的手段互相配合，并以“北京中金收藏”的名义对外销售虚假产品。2013年以来，该犯罪集团以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识，大肆骗取全国各地被害人钱款，涉案金额共计17899140元。
对于检方指控，谢留卿等人当庭辩称，中金收藏出售的产品都有正规供货商，都是真品，而且有相关的证书及收藏票；公司有完善的质检机制及畅通的退货渠道；公司禁止销售假冒伪劣商品，禁止欺诈销售；没有证据证明公司存在虚假宣传行为。
谢留卿的辩护律师表示，涉案公司不构成诈骗集团；谢留卿等人没有非法骗取、占有他人财物的故意和行为；没有采用欺骗手段，不构成诈骗罪；公诉机关补充的证据包括《价格认定结论书》来源不合法，不能作为定案依据。第一次庭审时提供书画、瓷器、 玉玺等同名产品以及采购价格凭证、市场价公证书；第二次庭审时提供同名产品证 书、署名作者情况介绍、展会信息、拍卖纪录等资料以及退货流程、收藏票管理等证据，证明中金公司所售产品有正规上游供货商，有明确的采购价格，来源合法, 并且在公开市场流通，中金公司销售价格符合市场价；产品证书合法且均由上游供应商提供，宣传是正常的企业营销行为，不是刑事欺诈；涉案产品具备较高艺术价值；销售人员认为产品是真实的，没有诈骗故意，因此应认定，谢留卿等人无罪。
芜湖市繁昌区人民法院认为，现有证据不能认定谢留卿等人系为共同实施诈骗而组成较为固定的犯罪组织，公诉机关指控谢留卿等人构成犯罪集团，法庭不予支持。法院对涉案人员的涉案金额进行了单独认定，其中，谢留卿犯罪金额为6461300元，比指控金额缩小超过六成。
60多名被告人中，42人获无罪
判决书显示，针对谢留卿等人诈骗一案，公诉机关共对60多人以诈骗罪提起公诉。法院审理后初对涉案金额及涉案藏品价格进行了部分重新认定外，对公诉机关指控的犯罪事实并没有全部认可。
繁昌区人民法院认为，公诉机关指控谢留卿等人其他销售虚假产品或虚假包装产品构成犯罪的问题。虽然公诉机关提供了民政等单位的证明等证据，但认定涉案产品虚假或包装虚假的证据尚未达到确实充分的程度，（Jlls）故公诉机关指控相关被告人构成诈骗罪证据不足。
关于公诉机关指控谢留卿等人实施“抢名额”“要名额”“冒充同行报高价”等不规范销售行为构成犯罪的问题，虽然公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述等证据，证明相关被告人实施了不规范销售行为，也具有一定的欺骗性，但此类销售行为较为常见，普通群众对此有一定的辨识能力，不足以陷入重大错误认识，公诉机关据此指控相关被告人具有非法占有故意证据不足，故公诉机关指控相关被告人构成诈骗罪不能成立。
对于谢留卿等人辩护律师提出属正规经营，不构成非法占有的诈骗行为，应认定为无罪的辩护意见，法院并未采信。
繁昌区人民法院认为，包括谢留卿在内的20名被告人应以诈骗罪追究刑事责任，其他42名被告人应认定为无罪。
对于一审判决结果，谢留卿等人的家属表示，将提出上诉。
二审中，百余名律师 全员做无罪辩护
12月1日，谢留卿特大诈骗案二审在芜湖市中院开庭审理，共有100多名律师出庭参加辩护。辩护律师在辩护意见中提到，公诉人指控“卖贵了”构成诈骗，但售价与实际价值不完全一致是市场常见现象，交易型诈骗的关键在于：交易标的物是否真实，是否交付。中金收藏实际交付了藏品，藏品为真，就不可能因为“卖贵了”构成诈骗。
其中，辩护人提供了包括进货价、销售指导价、销售价、芜湖认定价等证据，证明案涉藏品销售价与其他经销商相当，有的更低。且多数藏品的销售价由作者或厂家指定；不少藏品是委托销售。扣除大量成本，采购价一般占销售价的30%—40%，且销售时往往还打折，不具备构成诈骗的要素，且公诉人对进货价、销售指导价也没有异议。
从藏品有收藏价值、升值空间上说，有些产品已升值超过30%。其藏品能否升值，是未来、或然的事件，是一种价值判断，不是诈骗罪所指“事实”。其中，客户多有艺术品收藏经验，还曾有客户亲自到展品发布会看实物，与作者拍照留念后购买。且公诉人称中金收藏退货是“幌子”，但证据显示至少有3200多万元退货。
此外，针对检方利用虚假话术推销的指控，辩护律师认为，本案中没有任何虚构事实，隐瞒真相。首先相关机构真实存在，（Jlls）其次营销方案有据可查，除来自厂家、作者宣传外，还有相关媒体报道。而使用虚假手段推销，则无证据证明，或至多是个别客服的行为。因此，此案63名被告人应宣判无罪。
辩护律师称，此案自案发以来，因涉及收藏品领域，一直备受关注。在出现鉴定机构无资质、关键证据被指非法后，法院对销售行为进行了细化区分，部分情节并未认定是诈骗。因此，一审法院作出了42人无罪的判决。随后，检察院提起抗诉。实际上，检方指控的内容并无确凿证据，因此应全案认定无罪。
二审中，检方强调“流通性和稀缺性”坚称是诈骗集团
据芜湖市人民检察院芜市检二部支刑（2021）Z4号《支持刑事抗诉意见书》（下称《意见书》）显示，芜湖市人民检察院认为，一审法院判决对检察机关部分指控意见未予采纳，系事实认定错误、法律适用错误，量刑明显不当。安徽省芜湖市繁昌区人民检察院的抗诉正确，应予支持。
芜湖市人民检察院认为，谢留卿等63人以非法占有为目的，向被害人虚构涉案“藏品”的稀缺性和流通性，骗取被害人财物，依法构成诈骗罪。其中，稀缺性和流通性是“藏品”价值的重要属性，涉案“藏品”的稀缺性和流通性体现在作者、物品、证书、拍卖或收藏记录等要素上。一审在卷证据及二审期间补充收集的相关证人证言、书证等证据，足以认定谢留卿等人采取虚构作者头衔、生产工艺、授权机构、收藏记录、拍卖记录等手段对涉案“藏品”进行虚假包装，营造“藏品”珍贵稀缺、流通性强，能够保值增值的假象，使被害人产生错误认识，其行为构成诈骗罪。其中，宣传“瑞雪兆丰年”“吉祥如意”“花开富贵”三类瓷瓶，“伟大胜利”景泰蓝等均为大师制作。实际上，有的是普通画师在工业化制作的白胎上绘制或使用贴花工艺形成，有的是“华阳市场” 的大路货。
此外，还存在虚构“藏品”材质、制作工艺，以及工业化仿制冒充名家作品；虚构作者头衔、名气、成就；虚构授权机构；虚构收藏记录等情节。
而在虚构涉案“藏品”的流通性方面，检方称：为使被害人相信涉案“藏品”有投资价值可在市场流通，谢留卿等人采取虚构拍卖记录、承诺回购等手段，实现骗取被害人钱款的目的。一方面，谢留卿本人出马或要求供货商，通过自拍自买、伪造拍卖记录、虚假宣传拍卖记录等方式，虚构涉案“藏品”的价值，对“藏品”的流通性进行伪造。另一方面，谢留卿等人策划制作“话术”手册,使用冒充拍卖行等手段进行销售。实际上，谢留卿等人并未真正回购被害人购买的藏品，也没有帮助客户联系拍卖，本身亦无拍卖资质。多名被害人证实,他们通过拍卖行欲将“藏品”出售，但没有一件拍卖成功。
此外，检方仍认为，谢留卿等63人以中金收藏为依托，（Jlls）设计并实施隐蔽复杂的诈骗犯罪，规则制度形同虚设，属于“套路”行为。
芜湖市人民检察院认为，安徽省芜湖市繁昌区人民法院一审判决认定事实不清，对犯罪集团、犯罪数额认定错误，对42名被告人宣告无罪认定错误，量刑明显不当，要求芜湖市中级人民法院依法纠正。
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