认罪认罚案件，律师既可以作无罪辩护也可以在无罪辩护之后作量刑辩护
来源丨 吕律捋律
刑法既是善良公民的权利大宪章，也是犯罪人的权利大宪章。
检察官回复：这案子当事人都认了.....当事人“认罪认罚”案件辩护律师同样可以进行无罪辩护，在进行无罪辩护之后依然可以就从轻、减轻、免除刑事责任发表量刑意见。
当事人“认罪”并不意味着公诉机关可以降低证据要求和证明标准更不意味着“认罪”者当然构成犯罪，“认罚”也绝不意味着人民法院必须按照公诉机关的起诉意见和量刑建议定罪量刑。——“认罪认罚从宽”制度，绝不是为了变相剥夺被告人及其辩护人依法所享有的辩护权。（Jlls）
公众号
(关注本号：法律人有益加强交流，共襄民主法治；
当事人可以后台留言，免费咨询法律问题)
引子：吴晓晖案——辩护律师脑子是叫驴给踢了么
2018年3月28日，法庭上。
吴晓晖本人“深刻忏悔”说：我不懂法；我深刻认罪悔罪；愿意接受法律制裁。吴晓晖的辩护律师却说：被告人依法不构成犯罪！——此举不仅引得舆论哗然，甚至不少律师也对此进行批评。而现实生活中，某些“认罪认罚”案件辩护律师在进行无罪辩护之后又就从轻、减轻乃至免除刑事责任发表意见时，居然遭到制止乃至谴责。
那么，当事人“认罪认罚”之后辩护律师还能够进行无罪辩护么？辩护律师进行无罪辩护之后还能就量刑问题发表辩护意见么？——对于这样两个原本不应该出现争议的问题，司法实践中不仅有些法官、检察官认识不清甚至有的律师同行也感觉“拿不准”：他们容易本能地认为如此辩护不仅有违当事人的意愿，所谓“骑墙式辩护”首鼠两端且明显自相矛盾。——对此，确有澄清的必要。
第一，当事人“认罪认罚”，辩护人依然可以进行无罪辩护，而且不应因此影响对当事人是否构成“认罪认罚从轻”的认定与适用
其实，以上指责排除心态上的原因之外，相当程度上是基于对辩护人相对独立地位的认识模糊与辩护策略的缺乏理解：
首先，辩护律师不同于代理律师，在刑事诉讼中具备相对独立性
民商事乃至行政诉讼案件的代理律师更接近全社会的“法律雇佣军”，其诉讼权利完全来源于当事人的委托与授权需要服务和服从于当事人的意志。
辩护律师则更多具备国家“在野法曹”的色彩，具备相对的独立性，对于被告人是否构成犯罪可以持不同于被告人的认识。吴晓晖们可能存在刑法上的认识“错误”或是其他原因，“自认”甚至“反复、真诚地确认”已经构成犯罪，而辩护律师基于专业角度认为并不构成犯罪依然可以独立地为其进行无罪辩护。因为刑事诉讼中，辩护律师不仅仅是被告人私权利的维护者，也是保障国家法律正确实施、相对独立的参与者——但，在吴晓晖们坚称自己无罪的情况下，辩护律师可以拒绝辩护但不得进行有罪辩护。否则，恐与辩护制度与辩护律师的价值取向相违背。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条、《律师办理刑事案件规范》第五条均明确规定，辩护律师可以根据全案证据、事实、法律，依法独立履行辩护职责，提出无罪的辩护意见，不受犯罪嫌疑人、被告人供述、辩解的制约和限制。
其次，当事人“认罪悔罪”而辩护律师进行无罪辩护，很多情况下也是一种相当必要的策略选择
中国式法庭审理秉持所谓“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，但实际上太过容易受到各种各样法庭之外、法律之外诸多因素的干扰，似还缺乏应有之司法权威与“司法定力”，有时即使法庭认为应该无罪的案件也很难作出无罪判决。司法实践中，中国式法庭在面临抉择时还是偏向于对被告人进行有罪判决，但在量刑过程中又会适当甚至充分考虑相关因素——“疑罪从轻”“定罪不罚”等都是中国式“消化案件”的现实手段。在这样的情形之下，一方面律师要坚持无罪辩护；另一方面又要在可能要对被告人不当进行有罪判决的情况下将有利于被告人的各种可能从轻、减轻或者免除当事人刑事责任的因素进行充分陈述。——这是基于现实无奈的策略选择，也是需要精细把握的辩护技巧，还是协助法庭正确查明事实适用法律的重要工作。几乎可以肯定的是，吴案的辩护也正是这样一种辩护策略与技巧的实际运用。
其三，此类辩护已经为法律所允许与保障，也在司法实践中形成共识
《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。常见的《认罪认罚具结书》格式文本中，律师签名处文字表述为“本人系某某律所的律师，担任犯罪嫌疑人/被告人某某的辩护人/值班律师。本人证明，该犯罪嫌疑人/被告人已经阅读了《认罪认罚从宽制度告知书》及《认罪认罚具结书》，自愿签署了上述《认罪认罚具结书》。”可见，律师在场签字仅仅起到见证作用，目的在于证明具结书签署的自愿性、真实性、合法性，不代表律师对具结书认定的罪名、量刑的认可，更不代表具结书对辩护律师存在约束力。
根据刑诉法解释第三百四十九条、第三百五十一条之规定，认罪认罚庭审重点及内容指向的对象仅限被告人而不包含辩护律师。只要被告人自愿认罪认罚，具结书内容真实、合法，就可以对被告人适用认罪认罚从宽。现有法律并未禁止、限制律师在认罪认罚案件中做无罪辩护和轻罪辩护，也未规定律师做无罪辩护或轻罪辩护将导致不能对被告人适用认罪认罚从宽。
最高人民检察院党组成员、副检察长陈国庆在答记者问时，对于“律师在签署具结书是在场并签字后，开庭时是否可以再作与具结书内容相悖的辩护？”这一问题是这样回应的：在少数情况下，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意检察机关量刑建议，但辩护律师并不认可，此时辩护律师在场，更多的是见证犯罪嫌疑人系自愿签署具结书的，当然也包括向犯罪嫌疑人充分释明具结书内容，并监督签署过程合法进行。律师不能违背被告人的意志，而依法应当维护被告人的合法权益，不能提出不利于被告人的辩护意见。这包含两层意思：一是在被告人不认罪的情况下，律师依法不能坚持做罪轻辩护。二是如果被告人认罪，关于事实问题，若符合案件实际，律师不应反驳。如果律师认为法律适用和重大证据上存在问题，则可以依法提出法律上的辩护意见。
最高人民法院刑一庭审判长杨立新法官对于“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，而辩护人作无罪辩护的案件，能否适用认罪认罚从宽制度？”这一问题是这样回应的：要明确案件是否适用认罪认罚从宽制度，以犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪认罚为前提，不以辩护人作有罪辩护为前提。根据刑事诉讼法的规定，辩护人有权根据事实和法律提出无罪辩护的意见。如果辩护人的无罪辩护意见不能成立，实体仍要根据犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的价值和意义来考虑是否从宽把握。需要强调的是，如果辩护人的无罪辩护意见成立，不能因被告人认罪认罚将本应宣告无罪的案件作从轻处罚处理。
第二，辩护律师在发表无罪辩护意见后再进行量刑辩护是准确查明事实与正确适用法律的需要，不同于民商事法律关系中的“禁止反言”原则
民商事法律关系以及诉讼仲裁过程中有着某种“禁止反言”的原则，即当事人对同一法律事实或法律关系的陈述不能前后矛盾。之所以如此，是民商事法律关系相当程度上基于对对方的信赖，而当事人既享有“当事人意思自治”的权利，也自然要接受“禁止反言”原则的约束不可“朝三暮四、前后不一”。但刑事诉讼当中，当事人此前陈述可能因为记忆、认知错误，也可能因为某种迫不得已甚至刑讯逼供所导致。刑事辩护绝非必须持某种单一立场进行选边站式的辩论，辩护律师并非只能在无罪辩护和罪轻辩护之间选择一项进行辩护：对于依法维护当事人合法权益而言，进行无罪辩护之后进行罪轻辩护，都是为了正确查明事实、准确适用法律，都是依据案件事实和证据基于不同的可能性发表辩护意见。所以，辩护人在当事人认罪认罚的基础上不仅可以进行无罪辩护，也完全有权在发表无罪辩护意见后就当事人理当从轻、减轻乃至免除处罚发表量刑辩护意见。——所以，有人将此等辩护称之为“骑墙式”辩护，虽然生动但显然是不准确甚至不正确的。此类辩护不仅法理上完全成立甚至理所当然，也是现行法律、法规及司法解释所明确支持的：
2012年刑事诉讼法修订，同年年底最高人民法院出台的《关于适用刑事诉讼法的解释》第231条第二款规定，对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，再辩论量刑问题。根据这个规定，作无罪辩护的案件当然可以作量刑辩护。——2015年的两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》，再次重申了这一原则。
2021年3月1日实施的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第276条第一款规定，法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应该调查。第278条第二款规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。第283条第二款规定，对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，再辩论量刑问题。
根据前述法律、司法解释规定，从法庭调查到法庭辩论，辩护人均可在进行无罪辩护的同时，就当事人罪轻或从轻、减轻、免除处罚的证据及法律、法理依据进行阐述并提出对于事实认定和法律适用的辩护意见。从公平与现实性考虑：公诉机关起诉既包括被告人涉嫌犯罪还包括对被告人应当处以什么刑罚。虽然被告人或者辩护律师作了无罪辩护，但若是被告人被认定有罪而未对量刑部分进行辩护，完全可能导致对被告人量刑不公。——从这个角度而言，针对公诉机关提出的犯罪指控和量刑指控，无论是被告人还是辩护人都有权针对公诉机关指控的定罪和量刑事项进行辩护。
第三，“认罪”并不意味着公诉机关可以降低证据要求和证明标准更不意味着“认罪”者当然构成犯罪，“认罚”也绝不意味着人民法院必须按照公诉机关的起诉意见和量刑建议定罪量刑。——认罪认罚，不能沦为事实上剥夺当事人与律师辩护权的借口
2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议通过“关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定”，正式系统性确立“认罪认罚从宽”制度。2019年10月24日，最高院联合最高检、公安部、国家安全部、司法部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对认罪认罚从宽制度的基本原则、当事人权益保障等作出了具体规定。
显然，设立该项法律制度的初衷是好的，相关规定貌似也是“科学完善”的。但在现实生活和网络资讯当中依然时常听到当事人及其辩护人反映：“从宽”极易被当成某种“诱饵”或“条件”，犯罪嫌疑人、被告人必须“认罪认罚”才可能获得原本依法即应当享有的权利，容易导致事实上剥夺了当事人及其律师应有的辩护权。
诚如先贤所说：“刑法既是善良公民的权利大宪章，又是犯罪人的权利大宪章”。在此，笔者希望与各位律师同仁及担负侦查（调查）、审查起诉以及审判职责的法律人一起重温《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中贯彻始终的两条基本原则：
一是坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。
一是坚持罪刑法定原则。认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定......认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪并愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，逻辑上并不能以“认罚”证明犯罪的成立。
结语：处理“认罪认罚从宽”案件六项基本原则
1.、“认罪认罚从宽”的前提是犯罪嫌疑人、被告人确已构成犯罪当受刑罚处罚。
2.、犯罪嫌疑人、被告人“认罪认罚”并不意味着其本人确已构成犯罪应受刑事处罚。
3、任何机关与个人均不得强制或变相强制犯罪嫌疑人、被告人违背真实意愿地认罪认罚。
4、刑事诉讼中不得因犯罪嫌疑人、被告人“认罪”而降低证据要求和证明标准；“认罚”也并不表明人民法院必须按公诉意见与量刑建议定罪量刑；更不意味着犯罪嫌疑人、被告人无权就事实与法律适用问题进行辩护。
5、犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚真诚悔罪，并不影响辩护律师相对独立地进行无罪辩护；辩护律师进行无罪辩护的同时，并不妨碍其根据案件事实和法律可提出在认定其当事人构成犯罪的情况下应当考虑的从轻、减轻、免除刑罚的事由及依据。
6、犯罪嫌疑人、被告人坚持自己无罪或是推翻此前认罪认罚的意见提出无罪辩护意见的，辩护人可依法进行无罪辩护或解除委托，但不得在认定当事人构成犯罪的基础上为其进行罪轻辩护。