张华法官：新修改的办理性侵害意见若干条文解读
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5月25日，最高人民法院、最高人民检察院以法释[2023]3号颁布《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称：适用意见），同日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部同步发布《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（以下称：办理意见），实体与程序同步并进，依法严厉惩治性侵害未成年人犯罪，最低限度保障未成年人的人身安全和身心健康。所谓最低限度，也就是要求在司法中必须严格贯彻执行的。其实，这次发布的办理意见是对2013年10月《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下称2013年性侵害意见）的修改和补充完善，笔者初初阅读，并试作解读，以求教于大家。
一、关于总则条款的规定
对于总则部分，第1条至第5条的内容基本沿用原来2013年性侵害意见，只是部分条款有所归并。需要指出第4条增加司法、检察建议的条款，同时强调检察机关依法对涉及性侵害未成年人的诉讼活动等进行监督，发现违法情形的，应当及时提出监督意见；发现未成年人合法权益受到侵犯，涉及公共利益的，应当依法提起公益诉讼。两个关键词：司法、检察建议，公益诉讼。关于公益诉讼，可参酌最高人民检察院2021年7月1日实施的《人民检察院公益诉讼办案规则》办理。
二、关于诉讼程序新增或修改的规定
1.立案侦查。办理意见第5条是对2013年性侵害意见第10条第1款的扩充。除了立即立案外，对重大、疑难、复杂案件立案审查期限，原则上不超过七日。特别指出具有下列情形之一的，公安机关应当在受理后直接立案侦查：（1）精神发育明显迟滞的未成年人或者不满14周岁的未成年人怀孕、妊娠终止或者分娩的；（2）未成年人的生殖器官或者隐私部位遭受明显非正常损伤的；（3）未成年人被组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的；（4）其他有证据证明性侵害未成年人犯罪发生的。前述3项以列举式说明，最后一项系兜底条款，总而言之,一句话：立即立案，及时破案，最大限度搜查、提取，以保存涉案物证，防止证据毁灭或丢失。
其中，对于第2项可与办理意见第37条规定结合起来理解，第2项中的情况最初发现往往是家长、学校、医院等社会机构，对于学校、医院等就有强制报告的义务，当然，对于司法职能部门来说，也应当积极推动侵害未成年人案件强制报告制度落实。未履行报告义务造成严重后果的，应当依照未成年人保护法等法律法规追究责任。
2.侦查管辖。办理意见第6条和第7条均是管辖规定，其中，第6条沿用2013年性侵害意见第10条第2款的规定，是对警方及时审查立案和采取紧急处置措施职责的强调，旨在确保性侵害罪行在第一时间得到制止和揭露[1]。第7条规定警方受理案件后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，虽因犯罪地、犯罪嫌疑人无法确定或管辖权不明的，亦应先立案侦查，经过侦查明确管辖后，再及时将案件及证据材料移送。
3.侦监协作。最高人民检察院和公安部2021年10月发布《关于健全完善侦查监督与协作配合机制的意见》，要求进一步健全完善侦查监督与协作的配合机制。在此背景下，办理意见第8条要求加强侦查监督与协作配合，健全完善信息双向共享机制，形成合力。在侦查过程中，公安机关可以商请检察机关就案件定性、证据收集、法律适用、未成年人保护要求等提出意见建议。就监督而言，该意见第9条规定，检察机关如认为公安机关应立案侦查而不立的，或者被害人及其法定代理人、对未成年人负有特殊职责的人员据此向检察机关提出异议，经审查其诉求合理的，应要求公安机关说明不立案的理由。检察机关认为理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。同时，第10条规定对性侵害未成年人的成年犯罪嫌疑人、被告人应当依法从严把握适用非羁押强制措施，依法追诉，从严惩处。特别注意，这里是指成年的行为人。笔者办理的一起性侵害未成年人案，就遇到侦监协作机制下，检察机关监督立案的情况。
4.移送案件材料。案发的经过情况能够反映案件事实是如何发生的。通常情况下，案发经过自然、正常，一般也就可以排除指证、诱证、诬告、陷害的可能，确保证据的来源合法；同时，亦能反映行为人案发时有无自首、立功等情形，保证审判时准确认定。所以，办理意见第11条新增规定，办理性侵害未成年人刑事案件，在提请批准逮捕、移送起诉时，案卷材料中应包含证明案件来源与案发过程的有关材料和犯罪嫌疑人归案（抓获）情况的说明等。此外，笔者认为，检察机关在提起公诉时，要保证前述材料同时移送人民法院。
5.确保未成年被害人及法定代理人知情权。办理意见沿用2013年性侵害意见第15至17条的内容，个别文字表述略作调整。笔者认为，操作流程和规则并无改变，只是在刑事诉讼法背景下再次强调。办理意见第12条对向未成年被害人及其近亲属提供法律援助作了规定，旨在保障其诉讼参与权[2]；第13条对司法机关的告知义务作了规定，旨在保障其诉讼中的知情权、参与权[3]；第14条规定旨在加强保障其参加庭审，表达意见的权利[4]。需要注意的是，除非有法定事由，不能以有碍案件办理的情形，拒绝或怠于履行上述告知义务。此外，未成年被害人及法定代理人可以通过申请法律援助，由诉讼代理人代理行使上述权利。例如，上海二中法院及所辖法院在办理性侵害未成年人刑事案件，基本都有诉讼代理人参与庭审。
6.出庭及庭审规则问题。办理意见第15条规定，是对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第558条的进一步细化和阐释。首先，人民法院开庭审理性侵害未成年人刑事案件，未成年被害人、证人一般不出庭作证。笔者认为，这里的“一般”可作“通常情况不出庭”理解，也就说，绝大部分案件未成年被害人和证人均应不出庭。因为，办理意见已有规定，对未成年被害人、证人首问时，应通知法定代理人或合适成年人在场，同时以“一站式”方式取证，并全程录音录像的话，该视频资料可以递交庭审质证，避免对未成年人二次伤害。这一点需要从保护理念加深理解。其次，确有必要出庭的，一般是指未成年被害人、证人陈述笔录或音像资料就定案事实或证据有重大疑点，不经复核不能解决问题时，可以通知出庭作证。但必须注意：如果出庭，即使不公开审理，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施，或者采取视频等方式播放询问未成年人的录音录像，播放视频亦应当采取技术处理等保护措施。再次，办理意见规范了办理性侵害未成年人案件的庭审发问和质证规则以及庭审出现状况时的应对措施，即被告人（上诉人）及其辩护人当庭发问的方式或者内容不当，可能对未成年被害人、证人造成身心伤害的，审判长应当及时制止。在上述情况下，审判长应当被动或主动而为：1.应公诉人（检察员）、诉讼代理人的申请依法处置；2.审判长可以视情直接处置。最后，办理意见规定，在庭审中，未成年被害人、证人出现恐慌、紧张、激动、抗拒等影响庭审正常进行的情形的，审判长应当宣布休庭，并采取相应的情绪安抚疏导措施，评估未成年被害人、证人继续出庭作证的必要性。笔者认为，这种情况下，未成年被害人、证人，可以由诉讼代理人或法定代理人等陪同离开法庭，进行情绪安抚疏导，一般情况下，法庭不再安排出庭陈述或作证，可以采用庭下核实的方法解决。当然，法庭上审判长进行灵活应变处置，相当重要。
7.公开审判例外原则的延伸规定。刑事诉讼中，公开审判是原则，不公开审理是例外。办理意见第16条第1款规定，对于涉及未成年人身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及参与诉讼、知晓案情的相关人员应当保密。笔者认为，司法实践中，可要求相关人员签署保密协议，保密范围应当禁止在任何渠道，包括在网上传播。该条第2款规定沿用2013年性侵害意见第30条内容，特别增加裁判文书对性侵害事实必须以适当方式叙述，不能对卷宗材料中涉及事实的陈述和证言照搬照抄。这一点需要审判人员特别注意。第3款规定沿用2013年性侵害意见第13条内容，是对司法人员调查取证方式作了规定，旨在避免对未成年被害人的生存环境造成不利影响[5]。
8.外国人犯罪驱逐出境附加刑的适用。办理意见第19条规定沿用2013年性侵害意见第29条内容，旨在对外国人实施强奸、猥亵未成年人等违法犯罪适用驱逐出境予以明确。近年来，外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人的案件时有发生，有必要对外国人犯罪适用驱逐出境进行强调，在具体适用时可援引《刑法》和《外国人出入境管理法》的相关规定[6]。
9.刑罚执行从严把握。对性侵害未成年人的成年犯罪分子严格把握减刑、假释、暂予监外执行的适用条件。纳入社区矫正的，应当严管严控。这一条是新增加的，是对办理意见第2条“从严理念和原则”的具体落实，不仅是侦查、起诉、审判，还包括刑罚执行，将这一原则贯彻始终。首先，应当严格把握减刑、假释、暂予监外执行的适用条件。其次，即使纳入社区矫正的，亦应严管严控。同时，办理意见第38条与前述规定有相关性，即人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当推动密切接触未成年人相关行业依法建立完善准入查询性侵害违法犯罪信息制度，建立性侵害违法犯罪人员信息库，协助密切接触未成年人单位开展信息查询工作。
三、关于证据收集与审查判断的规定。
总体上，明确侦查取证工作要求。要求全面查清犯罪事实，力求不漏一案、不漏一罪、不漏一人。
1.涉案证据的全面收集。性侵害未成年人案件中，对成年行为人来说，会利用规避风险的优势而百般抵赖，以逃避法律制裁，而对被害人来说，由于年龄低幼及心智不成熟，未成年被害人言词证据处于“一对一”的不利状态，故而，生物样本、书证、视听资料、电子数据等旁证的收集固定就显得尤为重要。办理意见第21条规定沿用2013年性侵害意见第12条内容，除规范与案件有关的痕迹、物证生物样本；与案件有关的住宿、通行、银行交易记录等书证，现场监控录像等视听资料的收集固定外，还规范手机短信、即时通讯记录、社交软件记录、手机支付记录、音视频、网盘资料等电子数据的收集固定，并规定视听资料、电子数据等证据因保管不善灭失的，应向原始数据存储单位重新调取，或者提交专业机构进行技术性恢复、修复。笔者认为，重新调取或技术性恢复修复工作，宜在一审判决之前完成。
2.线索移送和类案证据收集。实践中，侵害未成年人案件的犯罪主体涉及公职人员或有身份的人员，交往中，这些未成年被害人或证人会获知相关情况，办理意见第22条第1款规定，案件涉及其他犯罪线索，属于警方管辖的，应及时调查核实；属于其他机关管辖的，应及时移送。另有一部分案件的犯罪主体具有密切接触未成年人便利条件，警方应注意摸排其可能接触到的其他未成年人，以全面查清犯罪事实，这中间还会有潜在的被害人。这类案件多发生在学校及其周边。还有一部分性侵害案件发生在犯罪嫌疑人住所周边或者相同、类似场所且犯罪手法雷同的，符合并案条件的，应及时并案侦查，防止遗漏犯罪事实。
3.“一站式”取证方式。在确保案发经过自然正常的前提下，“一站式”取证是一个重要关键的取证措施，便于后续检察、审判人员对证据的审查判断，亦能够避免对未成年被害人、证人的“二次”伤害。办理意见第23条规定沿用2013年性侵犯意见第14条内容，（1）场所和在场人员。应选择“一站式”取证场所、未成年人住所或其他让未成年人心理上感到安全的场所；法定代理人到场，若不能到场或不宜到场，应通知其他合适成年人到场，并记录在案。（2）询问方式。应采取和缓方式，以能够理解和接受的语言进行；一次性，避免多次反复询问。特别注意：确有必要再次询问的，应针对确有疑问需要核实的内容。这一原则亦适用于前面所述的庭上庭下的核实。（3）询问人员。对女性未成年被害人询问，应当由女性工作人员担任。实践中，至少询问的工作人员系女性。
4.同步录音录像。办理意见第24条是新增规定，这是将实践中已有工作经验加以确定在司法文件中，同步录音录像是避免反复核实询问的重要保证，故而，规定要求：录音录像应当全程不间断进行，不得选择性录制，不得剪接、删改。录音录像声音、图像应当清晰稳定，被询问人面部应当清楚可辨，能够真实反映未成年被害人回答询问的状态。同时，录音录像应当随案移送。需要注意的是，移送前宜核查一下是否顺畅，避免因设备原因导致证据瑕疵。
5.未成年人言词证据提取的特别要求。（1）询问要求。办理意见第25条规定是新增内容，其实亦是言词证据常规取证方法，此意见中特别列明，起着强调作用，以确保未成年被害人言词证据的可采性，问清问明，亦是为了避免重复取证。该条规定，询问未成年被害人时，应问明与性侵害犯罪有关的事实及情节，包括被害人的年龄等身份信息、与行为人交往的情况、侵害方式、时间、地点、次数、后果等等。（2）询问方式。该条第2款规定尽量让被害人自由陈述，不得诱导，并将提问和未成年被害人的回答记录清楚。记录应当保持未成年人的语言特点，不得随意加工或者归纳。特别注意，电脑时代，笔录禁止拷贝。（3）细节特征。办理意见第26条规定，未成年被害人陈述和行为人供述中具有特殊性、非亲历不可知的细节，包括身体特征、行为特征和环境特征等，应及时通过人身检查、现场勘查等调查取证方法固定证据。特别注意：司法实践中，未成年被害人的人身检查的照片，因涉及个人的隐私，不宜附卷随案移送。（4）与案件相关的情况。办理意见第27条规定，能够证实被害人和行为人相识交往、矛盾纠纷及其异常表现、特殊癖好等情况的收集，对完善证据链条、查清全部案情具有证明作用的证据，应当全面收集。（5）犯罪后果及救治。办理意见第28条规定，能够证实被性侵害后心理状况或者行为表现的证据，应全面收集。如果未成年被害人出现心理创伤、精神抑郁或自杀、自残等伤害后果的，应及时检查、鉴定。对幼女身心健康造成其他伤害，包括身体和精神心理的伤害。创伤应急障碍、抑郁症等精神心理伤害往往是强奸案件中幼女被害人所遭受的一种主要伤害，实践中，要加强这一类证据的收集工作，一是，确保准确认定事实、情节及后果；二是被害人及其家属依法提起民事诉讼所需的证据材料。
6.证据审查判断和应把握的原则。这是新修改意见的最大亮点，结束了多年以来的争议。办理意见第29条规定，认定性侵害未成年人犯罪，应当坚持事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。这是刑事诉讼的证明标准，亦是人民法院判决案件的定罪标准，不容置疑。此规定是针对认定性侵害未成年人案件的证据审查，首先，案件事实的认定要立足证据。其次，结合逻辑推理和经验、常理，同时，充分考虑性侵害案件的特殊性和未成年人的身心特点。然后，准确理解和把握证明标准。具体而言：办理意见第30条作了规定：（1）对未成年被害人陈述，应当着重审查陈述形成的时间、背景（基于什么原因报案），被害人年龄、认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响陈述的自愿性、完整性，陈述与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。（2）低龄未成年人对被侵害细节前后陈述存在不一致的，应当考虑其身心特点，综合判断其陈述的主要事实是否客观、真实。（3）未成年被害人陈述了与行为人或者性侵害事实相关的非亲历不可知的细节，并且可以排除指证、诱证、诬告、陷害可能的，一般应当采信。司法心理学实证反映：不是仅仅因为年纪小就意味着儿童记忆事件的能力较差且更容易受暗示。幼儿（学期儿童）对细节的回忆要比大一点的儿童差，但年纪大一点孩子的回忆和成人相比并没差别。虽然，幼儿与其他年龄稍长的儿童比起来更容易受到暗示的影响，但这并不意味着儿童比成人更容易受到对自己来说更有兴趣或意义的信息暗示。概言之，处理性侵害犯罪时，应将被害人的陈述置于司法审查的证据核心。实践中，行为人往往拒不供认自己的行为，在这种情况下，应重点审查被害人陈述的完整性、印证性、合理性，并以被害人陈述为证据核心构建证据链条，进而认定犯罪事实。（4）未成年被害人询问笔录记载的内容与询问同步录音录像记载的内容不一致的，应当结合同步录音录像记载准确客观认定。同时，对未成年证人证言的审查判断，依照本条前四款规定进行。（5）办理意见第31条规定，特别强调对14周岁以上未成年被害人真实意志的判断，不以其明确表示反对或者同意作为唯一证据，应当结合未成年被害人的年龄、身体状况、被侵害前后表现以及双方关系、案发环境、案发过程等进行综合判断。笔者认为，仅从字面理解，对未成年人来说，14周岁是个分水岭，对14周岁以上的未成年人，法律不否定其性同意能力，故在对其真实意志的判断，不仅仅以其已明确表示反对或同意作为唯一的依据，还应结合未成年被害人的年龄、身体状况、被侵害前后表现以及双方关系、案发环境、案发过程等进行综合判断，以准确确定案件性质。笔者理解，这条规定事实上也从保护未成年人的角度来强调的。
7.行为人明知及其判断。办理意见第14条完全沿用2013年性侵害意见第19条规定内容，其主旨是知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这是认定奸淫等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。此外，该条第2款、第3款以幼女年龄是否达到12周岁为标准，对如何认定行为人“明知”，分别予以规范和指导[7]。笔者认为，这一规定同样适用于刑法第237条猥亵儿童犯罪的明知判断，对刑法第237条规定猥亵儿童，当然亦应以“明知”（知道或者应当知道）把握。当行为人对被害人强制猥亵时，虽主观上不一定明知，或者证据不能证明其主观上明知，但其如果手段是“强制”的，那么应当以被害人实际年龄确定。已满14周岁的，定强制猥亵罪；不满14周岁的，定猥亵儿童罪，并应当从重处罚。如果被害人年龄处于已满14周岁不满18周岁的强制猥亵，适用法律时也应从重。“从重处罚”已然是一个公共政策。除非，对于未满14周岁的，在没有强制手段的条件下，才讨论“明知”问题，如同强奸妇女罪中，只要是暴力或暴力相威胁，抑或其他手段存在的，也就不讨论被害人的年龄问题，因为，此时的妇女含14周岁以下的。例如，地铁上的“咸猪手”猥亵女孩，就应以女孩的实际年龄确定，不满14周岁的，定猥亵儿童；已满14周岁的，定为强制猥亵罪。道理都是一样的。
8.公共场所当众的认定。办理意见第18条规定沿用2013年性侵害意见第23条内容，旨在明确“在公共场所当众强奸、猥亵”的认定标准，突出对校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等特殊场所性侵害犯罪的从严惩处[8]。
四、未成年被害人保护与救助
1.心理疏导等关护措施。意见第32条提出，办理性侵害未成年人刑事案件，应根据未成年被害人的实际需要及所在地情况，协调有关部门为未成年被害人提供心理疏导、临时照料、医疗救治、转学安置、经济帮扶等救助保护措施。如某地在发生一起小学教师性侵女学生案件后，司法机关迅速侦查、起诉、审判的同时，由教育局老师与公安人员联手，一对一的心理疏导关护，还根据被害人及其家长意向安排转学安置及司法救助。
2.立案侦查同时，首问相关情况。意见第33条规定，行为人到案后，办案人员应第一时间了解其有无艾滋病，发现其患有艾滋病的，在征得未成年被害人家长同意后，应及时配合或者会同有关部门对未成年被害人采取阻断治疗等保护措施。笔者认为，此条规定相当重要，应当对行为人讯问时首问，这也是防治或阻断被害方被因性侵害的同时罹患艾滋病等传染疾病的风险。
3.家庭教育指导。意见第34条提出，发现未成年人的父母或者其他监护人不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的，应当予以训诫，并书面督促其依法履行监护职责。必要时，可以责令未成年人父母或者其他监护人接受家庭教育指导。
4.监护权撤销。意见第35条规定沿用2013年性侵害意见第33条内容，未成年人受到监护人性侵害，其他具有监护资格的人员、民政部门等有关单位和组织向人民法院提出申请，要求撤销监护人资格，另行指定监护人的，人民法院依法予以支持。《人民检察院公益诉讼办案规则》已赋予检察机关可支持起诉，故而，意见还增加规定，有关个人和组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，人民检察院可以依法督促、支持其提起诉讼。
5.法律救助。意见第36条规定沿用2013年性侵害意见第34条内容，对未成年人因被性侵害而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门，优先考虑予以救助。笔者认为，从有利于被害未成年人最大利益出发，可以将优先与兜底救助，两者结合起来考虑。
2013年性侵害意见第31条规定，这次移至适用意见第14条，除沿用原来的“对未成年人实施强奸、猥亵等犯罪造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入”条文外，还规定“根据鉴定意见、医疗诊断书等证明需要对未成年人进行精神心理治疗和康复，所需的相关费用，应当认定为前款规定的合理费用”。笔者认为，这一规定，特别明确性侵害案件中未成年被害人进行精神心理治疗和康复所需费用为物质损失。而这部分损失是已然发生的，且附随在医疗救治中，或者在诉讼前后可能发生。作为物质损失是合理的，这并不妨碍被害人及其代理人另行依照民法典的规定，要求侵权人进行人格权方面的精神抚慰赔偿，包括附带民事诉讼。
6.建立一站式”办案救助机制。办理意见第39条要求，建立完善性侵害未成年人案件“一站式”办案救助机制的硬件设施，这是必不可少的。通过设立专门场所、配置专用设备、完善工作流程和引入专业社会力量等方式，尽可能一次性完成询问、人身检查、生物样本采集、侦查辨认等取证工作，同步开展救助保护工作。
余论
性侵害未成年人刑事诉讼规则是刑事诉讼法特别程序中的一部分，我的解读只是“冰山一角”其他还有许多，有待于在实践中慢慢品味，细细研读。