我办理的一起聚众斗殴案获改变定性并不起诉
来源丨 开隆律师事务所
作者丨梁海洋
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案情简介
本案涉案人员皆为青年，在KTV内上班、娱乐期间因琐事发生打斗。因参与人数较多及造成其中一名未成年人轻伤而被立案，案件辩护要点在于准确定性及能否争取到不起诉的结果，到底构成聚众斗殴罪还是故意伤害罪？到底能不能不起诉？
办案过程、心得
1、报捕后及时跟进，收获不批准逮捕决定并改变定性，由聚众斗殴变为故意伤害。
这一阶段律师的辩护意见并不是围绕两罪区分而展开，而是直接论述小孩子打架的行为只是普通斗殴，违反治安处罚法，给予行政处罚足矣；不宜升格认定为聚众斗殴罪的实行行为，说白了，是在做一个小型的无罪辩护，后获改变定性为故意伤害，也为下一步不起诉做好了铺垫。
2、获取保候审后，直接申请侦查机关撤案，未果。
3、移送审查起诉后，及时跟进认罪认罚，明确建议当事人，如公诉人不给不起诉决定就不认罪认罚。
很不巧，公诉人一开始就是拒绝给不起诉决定，只给一个缓刑。我提出起诉意见书中，侦查机关认定伤者之伤并非我当事人殴打所致，其能否以共犯入罪，理论上和实务界存有争议；且我当事人大学在读，如有案底，恐难继续学业，请求宽大；且故意伤害案赔偿谅解无前科，认罪认罚做不起诉处理并不违法，实践中很常见。公诉人以被害人为未成年人，被告人悔罪态度较差为由拒不采纳，并要求我仔细看视频监控，承认我当事人有直接殴打被害人受伤处的行为。我再三查看视频，不能确定，遂拒绝承认。公诉人称你律师既然要做无罪辩护，不承认打人致伤事实，那就法院见吧。我说以共犯定罪我也认可，且当事人愿意认罪认罚，只求酌定不起诉。当事人家属拦车、下跪、喊冤，诸多行为过激，公诉人误以为是我教唆，我百般澄清，难获信任。僵持不下，愤而解除委托。公诉人见我退场，态度稍缓，开了个听证会，终于给了一个不起诉决定。
4、这个案子，我还想说几句话，律师给当事人的建议，是独立做出的，不是屈服于谁。我有权利明确建议我的当事人，不给不起诉我们就不认罪认罚。我只是建议。他有权听我的建议，也有权不听我的建议。他不听我的建议，我无权反对。立场不同，控方应予以理解。至于当事人家属过激行为，确与我无干！有些人，我劝不住，但我绝不会出这种损招、教唆他去搞这些过激行为。另一方面讲，认罪认罚从宽的精神本来就应当被充分贯彻，法律人本来就该多一点悲悯情怀。如果说轻一点的处置结果必须透过当事人家属的过激行为才能获得，那么，我不得不说，这是一个悲哀。
聚众斗殴罪法律知识小贴士
1.法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。2.犯罪构成
（一）成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的各方都必须3人以上 例如，一方1人或2人、另一方3人以上进行斗殴的，仍然成立本罪。“众”包括没有达到责任年龄、不具有责任能力的人（只是不承担责任而已）。例如，甲乙双方各3人，其中双方都有2人没有达到责任年龄，对此也应认定为聚众斗殴（只有达到责任年龄的人才承担责任）。 （二）聚众斗殴可以分解为“聚众斗”与“聚众殴”前者是指各方相互攻击对方的身体；后者是指多众一方单纯攻击对方身体（单纯被攻击的人不成立聚众斗殴罪，但首要分子除外）。 （三）聚众斗殴并不限于双方，亦即不排除三方、四方斗殴的情形。 （四）聚众斗殴一般有首要分子，但不要求双方都有首要分子，斗殴一方的首要分子约定与对方人员斗殴的，不影响本罪的成立。要联系本罪的法益认定犯罪，对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不宜认定为犯罪。 （五）聚众斗殴罪不可能由过失构成，也不要求双方均有斗殴的故意，其中一方有斗殴故意时，对有斗殴故意的一方以聚众斗殴罪论处。3.量刑处罚
《刑法》第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 4.和故意伤害罪的关系
5.本罪一般仅处罚首要分子和积极参与者
刑法第292条仅处罚首要分子与积极参加者，如果一般参加者或者旁观者的行为导致他人重伤、死亡的，不能适用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪。例如，甲在一旁观看A、B双方的斗殴行为时，发现A方成员X为免遭殴打而逃离现场，甲突然捡起一块石头猛砸X的头部，导致X死亡。对甲应直接适用刑法第232条认定为故意杀人罪。此外，参与斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的，直接适用刑法第232条认定为故意杀人罪（如果杀人之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，则应当实行数罪并罚）。聚众斗殴致人轻伤或者造成他人财产损失，同时触犯故意伤害罪与故意毁坏财物罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
附：不予批准逮捕辩护意见（节录）
梁海洋
上海开隆律师事务所｜主任
西北政法大学法学学士，南京大学法律硕士。
曾担任某检察院检察官八年，办理了近千件刑事案件，涵盖传统犯罪、涉黄赌毒犯罪、涉黑恶犯罪、涉食品药品环境类犯罪、信息网络犯罪、涉众型金融犯罪、涉税及发票类犯罪、涉知识产权犯罪、商业贿赂舞弊类犯罪、职务犯罪等各种类型。
恢复律师执业后专攻刑事控辩和合规业务，办理了大量案件，部分案件在上海市、安徽省、浙江省绍兴市、江苏省苏州市常州市徐州市、福建省福州市等地区范围内有重大影响。依靠深厚的法学理论功底、丰富的法律实践经验、高超的刑事控辩技能和认真负责的办案态度，诸多案件获得了不起诉、撤销案件、改判轻罪、判处缓刑或轻刑的良好效果，辩护意见采纳率极高。
办理案件：
某银行江苏省总行高管受贿案；
常州金坛某副局长玩忽职守、受贿案；
安徽省某省长批示的江苏某民营企业虚开增值税专用发票、单位行贿案；
徐州某非法倒卖转让土地使用权、非法采矿涉黑恶案件；
福建福州市某信用社主任违法发放贷款、非国家工作人员受贿案；
上海某民营企业高管非国家工作人员受贿案；
上海某日资企业高管职务侵占案；
浙江绍兴某公司“套路贷”涉黑恶案件；
上海某介绍卖淫案、苏州某容留卖淫案、昆山某组织卖淫案。
学术研究：
著有论文《莫让违法发放贷款罪成为银行从业人员头上的达摩克利斯之剑 ——论违法发放贷款罪中的严格审查义务》、《对违法的票据承兑罪认定中的困境——再谈票据法第10条、第21条等之存废》、《商业银行信贷业务渎职犯罪问题研究》、《违法发放贷款罪的立法缺陷和司法谬误评析及无罪辩护技法探讨》，其中《商业银行信贷业务渎职犯罪问题研究》荣获江苏省法学会廉政法制研究会、江苏省法学会审计法学研究会2018年年会优秀论文三等奖。