卓见| 张伟君：抖音翻唱和影院点播中的知识产权问题

2019年12月28日晚，同济大学法学院张伟君教授做客中央财经大学“创新与发展”论坛，作题为“网络著作权热点分析——以抖音翻唱和影院点播为例”的学术演讲。讲座由法学院杜颖教授主持，国家知识产权局条法司二处副处长胡安琪、国家知识产权局知识产权发展研究中心研究员顾昕博士、中国社会科学院法学研究所张鹏博士、知名律师事务所从业律师、法学院刘燕副教授、张金平博士和博士生、硕士生参加了此次学术活动。

讲座开始前，杜颖教授向大家介绍了本次讲座的主讲人张伟君教授。张伟君教授是同济大学知识产权与竞争法研究中心主任，北京大学法律学系法学学士、上海大学知识产权学院法学硕士、同济大学经济与管理学院管理学博士。曾在德国马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所、德国马普创新与竞争研究所做访问学者。主持过教育部基金项目“ACTA背景下知识产权侵权救济制度研究”等很多有影响力的项目，研究成果十分丰富。 

讲座中，张伟君教授首先比较著作权法与商标法、专利法的不同，提出著作权法规定的特殊权利在于非基于物质载体无形地传播作品的权利，而著作权法中的传播权最令人感到混乱，本次讲座聚焦于表演和信息网络传播的问题，由此引出两个实践中需要思考的问题：

一是，擅自翻唱音乐作品在抖音平台上直播，是否属于免费表演？

二是，在影院放映厅通过内部网络提供电影作品供观众点播欣赏，是否侵犯信息网络传播权？

张伟君教授结合伯尔尼公约的规定，从基本的概念出发，分析著作权人享有的涉“播”权利，包括表演权、广播权、信息网络传播权。

关于表演权，他认为，“用各种手段公开播送作品的表演的权利”是向公众传播被表演的作品，是控制向公众传播权，而不是控制机械表演。机械表演的本质依然是在特定空间的公开表演，不能把机械表演和向公众传播被表演的作品混为一谈。

关于广播权，他指出，依据伯尔尼公约，广播行为仅指无线广播，对应到我国著作权法对于广播权的规定，是其中的第一句，而不是后面两句。而后面“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品”控制的是二次传输的机构，涉及的是转播权，“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像等类似工具向公众传播广播作品”控制的是提供扩音器或类似工具的机构，涉及的是机械表演、机械放映的权利。

关于信息网络传播权，他认为该权利无法控制所有网络传播行为。该权利与广播权都属于向公众传播的权利，但区别在于可以在个人选定的时间获得作品。

公开表演与向公众传播的区别在于，公开表演的核心特点是特定空间的传播，向公众传播是远距离的传播，公众不需要到特定的场所或空间借助提供者的设施来获得作品。

对于第一个问题，抖音翻唱直播是否为侵犯表演权的例外（免费表演），他指出，根据一般推理，翻唱即表演音乐作品，不向网民收费，也未向表演者支付报酬，也就没有侵犯表演权。他认为抖音翻唱是在互联网上进行的，非在特定空间，涉及的是信息网络传播，而非公开表演权控制的行为。

具体而言，如果将“用各种手段公开播送作品的表演”解释为机械表演，抖音直播翻唱只能用“其他权利”控制；抖音点播翻唱时，则涉及信息网络传播权。而若“用各种手段公开播送作品的表演”回归伯尔尼公约的本义，抖音直播翻唱可以用表演权后半句（实质是公开传播权）控制；抖音点播翻唱理论上也可以解释，但用信息网络传播权控制更为明确。因此无论如何，抖音翻唱直播，并不是公开表演权（包括机械表演）控制的行为，而是向公众传播权控制的行为，不存在“免费表演”的任何可能。

对于第二个问题，私人影院提供电影点播服务是否侵犯信息网络传播权，张伟君教授以《黄金时代》著作权纠纷案为例，指出不能根据是否可以点播，就简单得出是否属于信息网络传播行为的结论，且如果公众只能在私人影院提供的终端获得作品，不属于“向公众传播”，无法满足“个人选定的地点”，因此也不属于“信息网络传播”。

类似的，在网吧提供影视作品播放的情形下，如果网吧是通过特定的内容服务提供者获取的，那么与电影院从特定渠道获取影片向公众放映电影的行为没有实质差异，网吧的行为实际上也是一个放映行为。内容服务提供者的行为其实是为网吧实施放映行为提供帮助或者说提供授权，是一种帮助侵权或授权侵权行为。

杜颖教授对张伟君教授的精彩演讲做了简要点评。她认为，张伟君教授的解读将伯尔尼公约与我国著作权法条文的关系融会贯通，分析深入细致。她还指出，著作权法对于权项的划分十分复杂且细致，这是由于市场分工和媒介传播细化导致的，但在未来媒介融合的趋势下，其发展方向如何值得探讨，且制度的运行成本过高也需要考虑。 

讲座的最后，张伟君教授还回答了现场听众的踊跃提问。

文/杨雨晴