李耀辉| 张献伟徇私枉法案二审辩护词全文
辩护人|李耀辉
河北世纪方舟律师事务所律师
TEL：177 1711 7747
53641740@qq.com
www.liyaohui.net
张献伟涉嫌徇私枉法罪
二审辩护词
河北世纪方舟律师事务所接受上诉人张献伟家属的委托，指派本人担任张献伟被控徇私枉法罪一案的辩护人，为张献伟出庭辩护。辩护人介入二审程序以来，认真研析了一审判决书，又进行了详细阅卷，对一审判决存在的问题有了更加清晰的认识，并对本案的法律适用有了更为准确的理解，辩护人坚持认为张献伟不构成徇私枉法罪。现根据全案证据和事实，发表二审辩护意见，请合议庭审查，评议，并采纳。
徇私枉法罪作为一种渎职犯罪，其社会危害性和刑事违法性主要体现在“渎职”上，即枉法行为，而且《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于徇私枉法罪的立案标准都是紧紧围绕枉法行为确立的，据此可知枉法行为要件才是判定成立徇私枉法罪的重中之重，然而本案从立案、侦查、审查起诉、一审判决都遗漏了该要件，导致适用法律错误。
一、张献伟没有故意包庇薛某，不符合徇私枉法罪的立案标准，而是正常办案、依法办案、努力破案
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将“枉法行为”限定为“采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律的手段故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判、采取强制措施”[1]。
因此，徇私枉法罪中的“枉法”行为的本质特征是，通过对犯罪的事实和证据施加直接影响以达到枉法追诉的目的。在这种情况下行为人所依据的事实和证据并非真实，故依据这些虚假事实和证据的刑事追诉、裁判或者不予追诉自然是枉法行为的应有之义。
张献伟在办理韩某被伤害案中，完全是正常办案，积极破案，不存在任何包庇薛某的枉法行为，不符合徇私枉法罪的立案标准，不具备徇私枉法罪的客观行为要件。
（一）张献伟没有采取伪造、隐匿、毁灭证据或者隐瞒事实，没有采取违反法律的手段故意包庇薛某
本案没有任何证据证明张献伟存在采取伪造、隐匿、毁灭证据或者隐瞒事实，没有采取违反法律的手段故意包庇薛某，这是毫无争议的，《起诉意见书》《起诉书》《一审判决书》对此只字不提，没有任何这方面的指控。呼和浩特市公安局法制支队出具的对张献伟申请维权调查结论认为张献伟没有枉法行为。
事实上，张献伟不仅没有枉法追诉，恰恰是积极破案、正常办案。以下事实即可证明：
1. 张献伟第一时间调取了欢乐时光KTV监控录像，这是案件最客观的证据，监控录像反映出六个人参与打架（包括薛某），张献伟不存在因包庇薛某而隐匿或者销毁监控录像。
2. 2017年11月29日晚张献伟对薛某进行讯问，辨认监控录像，并如实作了讯问笔录和辨认笔录。薛某只承认拿着一根镐把在旁边看了，不承认动手打被害人。通过薛某对监控录像辨认，证明薛某的确没有动手。2018年8月13日刑警大队对薛某制作讯问笔录，内容相差无几，可以印证张献伟如实记录，没有伪造证据、隐瞒事实包庇薛某。
3.刑警大队讯问霍某刚薛某怎么殴打这名客人？霍某刚答我真没看清。然而，次日张献伟讯问霍某刚时，霍某刚称薛某和胡少鹏在吧台下面每人拿了一个镐把，薛某用镐把打了对方的后颈部。由此可见，张献伟不仅不存在包庇薛某的行为，反而在同案犯陆续到案后，进一步查证薛某的犯罪事实，搜集薛某犯罪证据时，甚至要比刑警大队的调查力度大。
4.张献伟讯问刘某田时，刘某田称当时参与打架的有我、小蒙古、宏伟、小五、铮铮、薛某。而刑警大队讯问刘某田时，其称“我记得好像薛奎没有打人”。这也说明，与刑警大队相比较而言，张献伟不存在包庇薛某的行为，而是进一步侦查薛某的犯罪事实。
5.张献伟对同案犯富某勒、肇某雄、霍某刚、刘某田讯问时，都在追查薛某是否参与打架，并予以如实记录在案，没有隐瞒薛某打架的事实。
6.通过法庭调取薛某涉案的全案证据材料发现，张献伟按照检察院补查提纲要求，让富某勒对监控录像指认同案犯，指认出薛某，并如实记录在案，不存在包庇薛某。而该证据本案侦查机关没有调取，没有全面收集证据，隐匿了对张献伟有利的证据，因为与其指控的张献伟没有追捕薛某形成矛盾。从刑警大队接手薛某案后，也没及时追捕薛某的事实，可以反映张献伟不存在任何包庇薛某的行为，而一直在侦查薛某犯罪事实。
7.二审法庭上，张献伟举证一份“关于3.26扫黑线索督导会”的汇报案件记录，载明了薛某案件的六位涉案人员，包括薛某。
附表：
被告人 | 讯问人 | 讯问时间 | 内容 |
肇某雄 | 刑警大队云某兵、费某 | 2018年4月29日 | 参与殴打他人时间有我，刘某田、富某勒、霍某刚、胡少鹏、薛某。薛某不知道从哪里拿的镐把；忘了薛某当时在干什么；没有看到薛某打对方 |
环河街派出所张献伟、柏某 | 2018年4月30日 | 我、刘某田、富某勒、霍某刚、胡少鹏、薛某参与殴打他人事件；没有看到薛某打对方 | |
霍某刚
| 刑警大队云某兵、费某 | 2018年4月14日 | 薛某怎么殴打这名客人真没看清； |
环河街派出所张献伟、柏某 | 2018年4月15日
| 薛某和胡少鹏在吧台下面每人拿了一个镐把；薛某用镐把打了对方的后颈部 | |
富某勒 | 环河街派出所张献伟、柏某 | 2017年9月30日 | 参与打架的：我、刘某田、小五、铮铮、薛奎还有一个我不认识的人。 ？你当时看到别人怎么打对方吗？ ：我当时没有注意，只是在后来听薛奎说他在对方的后脑上打了一下。 |
环河街派出所张献伟、柏某 | 2017年10月11日 | 刘某田先动手，我们六个人都打了对方，刘某田打得最狠。 | |
刘某田 | 环河街派出所张献伟、柏某 | 2018年2月18日2018年2月19日 | 当时参与打架的有我、小蒙古、宏伟、小五、铮铮、薛奎 |
刑警大队云某兵、张某 | 2018年5月29日 | 我记得好像薛奎没有打人 | |
薛某 | 环河街派出所张献伟、柏某 | 2017年11月29日 | 我看见刘某田在吧台下拿了镐把冲出去后我也拿了一根镐把跟着过去了；我没有参与，我就拿着镐把在旁边看了； |
上述事实都是有证据可以证实的，张献伟是在正常办案，没有采取伪造、隐匿、毁灭证据或者隐瞒事实，没有采取违背法律的手段故意包庇薛某。
（二）刑警大队对薛某的侦查工作可以反映张献伟没有故意包庇薛某
从2018年3月26日回民区公安分局呼公扫黑转字[2018]2号线索督导会《会议记录》看，案卷复印交直属云某兵专案组。从2018年4月30日刑警大队出具的《肇某雄抓获经过》可知，2018年3月27日刑警大队接到呼市扫黑办转办的故意伤害案。从案卷材料中看，至少在2018年4月份刑警大队已经开展全面侦查工作。
刑警大队接到转办案件后，听取张献伟汇报，可以看到案卷材料，在同案嫌疑人陆续到案后，也参与了审讯，刑警大队也没有立即将薛某列为犯罪嫌疑人，更没有追捕薛某，而是在《人员库——嫌疑/违法人员》涉案信息中，唯独薛某记载“其它可疑”，其他同案犯都是“涉案可疑”，一方面说明薛某没有动手对其行为性质拿不准，另一方面在当时的证据情况下，张献伟与刑警大队认识是一致的，也是没有立即将薛某列为嫌疑人的原因所在，那么同样在侦查阶段张献伟没有及时追捕薛某就不能认定是在包庇薛某。
根据薛某和丁某笔录，2018年5月份张献伟曾让薛某回去，薛某没有钱回不去，张献伟将该情况向丁某汇报，这时刑警大队依旧没有将薛某列为嫌疑人，也没有追捕和上网追逃。这也就说明张献伟也是在正常办案，不存在枉法行为或者掩盖徇私。
在整个侦查阶段，薛某从未逃离侦查机关的侦控，张献伟始终没有对薛某中断侦查、终止侦查，更不存在对其作出终止侦查决定。张献伟和刑警大队一直在查证薛某犯罪事实，搜集证据，最终在移送检察院起诉前传唤薛某归案，正常移送审查起诉和审判，没有影响司法机关审判，更没有致使薛某不受刑事追诉。
（三）回民区法院和呼和浩特市中院判决薛某等人成立故意伤害罪据以裁判的证据是张献伟和刑警大队收集的，不存在伪造、毁灭证据情况，没有隐瞒薛某的犯罪事实，更没有违反法律手段包庇薛某
法院审理案件依据证据裁判。针对薛某等人被判故意伤害罪，回民区法院和呼和浩特市中级人民法院裁判所依赖的证据都是公安机关收集的（张献伟和刑警大队），两级法院均没有审查出伪造、毁灭证据的情况，庭审中各被告人对证据基本不持异议，也没有审查出隐瞒薛某犯罪事实和违反法律手段包庇薛某的徇私枉法的事实，并未对法院裁判造成影响，正是因为张献伟前期收集证据，后期协助刑警大队办案，形成了法院顺利据以定罪的裁判依据，由此可以说明，张献伟不存在包庇薛某的行为，不能得出张献伟存在徇私枉法犯罪的事实。
（四）一审判决认定张献伟具有枉法行为的事实错误，以不进一步侦查和抓捕替代《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的法定标准
张献伟的行为达不到徇私枉法罪的立案标准，一审法院歪曲法律适用，以不进一步侦查和抓捕替代了法定的、明确的枉法行为手段。
不进一步侦查和抓捕与伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段之间是结果与手段的关系，即不受追诉结果与枉法行为的关系。
根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，如果将不进一步侦查和抓捕作为枉法的结果，那只能是通过伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，才可以认定枉法行为。例如，在没有采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段的情况下，迟延侦查和抓捕根本不是枉法行为。
实际上，本案没有任何证据证实张献伟采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段对薛某不立案、不侦查、不起诉，反而是薛某被正常追诉，被起诉，被审判。追诉薛某从证据不充分不予采取措施，到后期补充证据达到起诉条件后，移送审查起诉，在整个侦查阶段，张献伟及刑警大队从未采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段包庇薛某致使其不受追诉。
一审判决认定张献伟没有进一步对薛某侦查，纯属无稽之谈。侦查活动是一个持续的过程，张献伟始终没有对薛某终止侦查或者撤销案件，一直在收集薛某的犯罪证据，从未使薛某逃避侦查不受追诉，只要全面认真审查韩某被故意伤害案的证据材料，就不能得出没有对薛某不进一步侦查的结论。
二、收取3000元是为了保证薛某随传随到，保障案件办理，而不是基于徇私动机据为己有
张献伟收取薛某3000元押金是有明确的目的，保证薛某随传随到，以保障案件的正常办理，绝非具有个人私利的主观故意，本案没有任何证据证实张献伟收取3000元保证金与徇私有直接关联。而一审判决认定张献伟具有个人私利的主观故意完全是靠法官主观臆测、推定出来的，没有任何证据支持。如果使用推定认定案件事实，必须允许辩方提出反证，一旦反证成立，即宣告推定不成立。本案起码有两例反证：
一是，在案张献伟和李某刚都提到的收取高某的8000元押金，开具了一份扣押清单，还让高某写了保证书，这与收取薛某的3000元保证金有着异曲同工之处。
二是，二审法庭上，张献伟举证一张被害人白某于2014年6月28日的出具的《收条》，结合在案张献伟收取袁某10000元押金的扣押清单，该笔钱与收取薛某3000元保证金性质一样，张献伟在2014年6月25日以同样的方式方法收取嫌疑人10000元押金后，6月28日交付给被害人，没有徇私据为己有。因此一审推定张献伟谋取个人私利是不成立的。
尊敬的合议庭各位法官：
综上所述，张献伟没有任何通过伪造证据、毁灭证据，隐瞒事实和违反法律手段包庇薛某的行为，相反张献伟是正常办案，一直在积极破案，可谓功不可没。在案没有证据证实张献伟具有个人私利的主观故意，没有徇私的动机，张献伟的行为达不到《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于徇私枉法罪的立案标准，故一审判决认定张献伟构成徇私枉法罪是一个不折不扣的错案。
为此，我们请求贵院二审中，能够实事求是办案，坚持原则，排除干扰，尊重事实，查明真相，准确适用法律，还案件本来面目，依法撤销原判，改判张献伟无罪。
在如今时运交移，法治代变之际，同为法律人，我们职责在身，各负其责，当有所为。在依法治国和政法整顿的形势之下，执法者严格按照法律程序办事，不歪曲适用法律，凭借良心办案，方是每个人安居乐业的保护伞。
以上二审无罪辩护意见，敬请充分研究、关注！
[1]（五）徇私枉法案（第三百九十九条第一款）
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1、对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；
2、对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的；
3、采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；
4、在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；
5、在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；
6、其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。