李耀辉| 徇私枉法罪的内在逻辑关系

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2021.3.21

法耀·星空

徇私枉法罪中的“包庇”应作限制性解释，而不能做扩大解释。

根据《刑法》第399条徇私枉法罪是指，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉 法裁判的行为。

由此得知，徇私枉法罪包括三种表现形式：一是对明知是无罪的人而使他受追诉；二是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。

徇私枉法罪作为一种渎职犯罪，是从徇私舞弊罪演化而来，其社会危害性主要体现在“渎职”上。基于此，2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称“立案标准”），列举了应以徇私枉法犯罪立案的六种情形：

徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

       涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；

2.对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的；

3.采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；

4.在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；

5.在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；（李耀辉注：主要针对审判人员）

6.其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。

上述六种情形侧重于对“枉法”行为进行界定，由此可知，枉法行为要件在徇私枉法罪中处于核心、必要构成要件。

徇私枉法罪，顾名思义，徇私与枉法是不可分割的，相互依存的，根据刑法原理，也应当从徇私和枉法相一致的角度正确把握徇私枉法罪的司法适用，仅有徇私或者枉法均不能成立本罪。

根据《刑法》第399条第1款规定，明确要求司法工作人员“徇私枉法、徇情枉法”，因此应当认为“徇私”、“徇情”也是构成该罪的必要构成要件。关于“徇私”在徇私枉法罪犯罪构成中的性质，目前理论界主要存在两种观点：一种是动机说，认为“徇私、徇情”是犯罪动机；另一种是目的说，认为徇私徇情是犯罪目的。

徇私枉法罪的立法本意是通过枉法行为来测定和考察行为人是否具有“徇私”、“徇情”的目的。笔者认为，“徇私”、“徇情”作为犯罪目的，其外在表现是枉法行为。“徇私”、“徇情”能够表明行为人主观上的一种故意状态，即故意枉法。相反，如果行为人是故意枉法，就可以推定其主观上是基于“徇私”、“徇情”的缘故。任何徇私的动机都会通过行为人的客观行为体现出来，徇私是具体的，对于没有直接证据证实行为人具有“徇私”、“徇情”的动机或目的外，不能进行简单推定，更不能任意主观推定，如果需要适用推定原则认定徇私和徇情，应当建立在唯一排他的逻辑基础上，还应当允许行为人提出反驳。

徇私枉法罪是包庇性质犯罪，从2006年最高检《立案标准》中列举的六种立案情形也能看出。何为“包庇”？《立案标准》将“包庇”限定为“采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律的手段故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判、采取强制措施的”。

如何准确理解徇私枉法罪中的包庇，需要对该罪中“包庇” 的本质特征予以精准地把握。笔者认为，徇私枉法罪中的“包庇”应作限制性解释，而不能做扩大解释。

新城区人民法院

在笔者亲办的呼和浩特民警张献伟涉嫌徇私枉法案中，新城区法院故意违背法律将包庇行为扩大解释为对他人不立案、不进一步侦查，而张献伟事不存在任何伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律的手段包庇他人，法院使用对他人不立案、不进一步侦查替代了《立案标准》中的包庇行为。事实上，张献伟没有放弃侦查，更没有终止侦查，而是一直在寻找证据，积极破案，最终移送检察院审查起诉。如果法院认为是迟延立案、迟延抓捕、迟延侦查，但这些都不能算作是枉法行为。

通过对《立案标准》准确解读，对徇私枉法罪构成要件内在逻辑具备清醒认识，对徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪，伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，妨害作证罪等犯罪能够区分，我们可以得出徇私枉法罪 中“包庇”即“枉法”行为的本质特征：通过对犯罪的事实和证据施加直接影响以达到枉法的目的。

详言之，行为人通过伪造、隐匿、毁灭证据等违反法律的行为形成法律文书而使有罪的人形式上合法地不受追诉，这种证据和法律文书是经过规定的程序制作的，并作为移送审查起诉，起诉或者审判的依据。

因为徇私枉法罪的本质在于枉法曲罪破坏司法公正，而罪的有无建立在事实和证据的基础上，事实又是用证据来证明的，司法机关是使用证据裁判的，所以行为人无论采用伪造、隐匿、毁灭证据的手段，还是通过隐瞒事实或者违反法律的手段，都会最终对案件事实直接产生影响，进而直接决定被包庇对象的罪与非罪。

因此，只有坚持徇私枉法罪“包庇”行为的这一本质特征才能使包庇行为的范围进一步明确。如果不能把握徇私枉法罪中“枉法”的本质特征，例如帮助犯罪分子逃避处罚罪，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，也有可能成立徇私枉法罪，两罪很难做出区分，在法条竞合情况下，从重处罚，即按照徇私枉法罪定罪处罚，这就架空了帮助犯罪分子逃避处罚罪，这也是不符合徇私枉法罪的立法本意的。

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作者|李耀辉

河北世纪方舟律师事务所律师

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