实务|寻衅滋事罪如何进行辩护？

寻衅滋事罪辩护的方法

李耀辉

为了正义哪怕天崩地裂

作者|李耀辉 

河北世纪方舟律师事务所合伙人律师

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寻衅滋事罪的前世今生

追问寻衅滋事罪的前世，就要追溯到1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》的第116条规定，在公共场所，对他人为无耻、下流、野蛮、无赖之行为者，处一年以下监禁，或批评教育，以及1957年《中华人民共和国刑法草案》对流氓罪的规定。通说认为，寻衅滋事罪的前身是1979年《刑法》的 流氓罪，其第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

1983年全国人大通过了《关于严惩危害社会治安的犯罪分子的决定》，1983年国家贯彻落实“严打”政策，流氓罪被广泛应用，处罚力度上升至死刑的程度，此时流氓罪俨然成为名副其实的超级“口袋罪”。

当下的寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪分解独立形成的一个罪名。1997年《刑法》将流氓罪进行了分解，细化为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和聚众淫乱罪。

《刑法》第293条将寻衅滋事罪的行为方式又细化为随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者任意毁坏、占有公私财物，在公众场所起哄闹事这四种典型行为方式。至此刑法产生了一个新的“口袋罪”。

    针对实践中寻衅滋事违法犯罪出现的新情况，2011年《刑法修正案八》加大了对寻衅滋事行为的打击力度，将寻衅滋事的最高刑罚升格至10年有期徒刑。

    寻衅滋事罪系司法实践中的常见多发犯罪，为准确、统一适用法律，依法严惩寻衅滋事犯罪，维护社会秩序，2013年最高人民法院、最高人民检察院，对迫切需要解决的法律适用问题进行了认真梳理，经广泛征求意见、反复研究论证，共同颁布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》。

随着信息网络的普及，一些不法分子将信息网络作为一种新的犯罪平台，恣意实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动。为了依法惩治、有效防范利用信息网络实施的诽谤等犯罪，2013年最高人民法院、最高人民检察院起草并出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

    2018年为贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除悉专项斗争的通知》的精神，两高两部联合出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，将有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，或构成寻衅滋事罪。将《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。进一步扩大了寻衅滋事的口袋。

2019年正确理解和适用两高两部的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中的关于对依法惩处采用“软暴力”实施犯罪的规定。延伸到破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等，以上行为或构成寻衅滋事罪。

    寻衅滋事罪”是现行刑法中最具代表性的“口袋罪”，同时寻衅滋事罪在一些地方成为打压特定社会群体和解决特定事件的手段，类似案例不胜枚举。

寻衅滋事罪的具体类型

总结起来，寻衅滋事犯罪具体表现为以下六种类型：

1.随意殴打他人型

2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人型

3.强拿硬要、任意毁损、占用公司财物型

4.公共场所起哄闹事型

5.利用信息网络型

6.利用通讯工具型

7.公共场所信访型

8.软暴力型

寻衅滋事罪的常见辩点

1.不具有寻衅滋事罪的主观故意和犯罪动机

2.不是无事生非，而是事出有因

3.行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，而非借故生非

4.双方矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任

5.因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为，且未经有关部门处理或制止

6.不属于公共场所

7.没有扰乱他人的生活、工作秩序，没有危害后果

   8.达不到情节恶劣的程度（详见2013年《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》。）

9.二年内实施寻衅滋事行为达不到三次以上

10.不构成寻衅滋事罪，而构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪等

11.证据不足

12.行为与结果没有因果关系

13.没有犯罪事实

14.法无明文规定不为罪

15．认罪悔罪，积极赔偿被害人，取得被害人谅解

16.犯罪情节轻微或者显著轻微 

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寻衅滋事罪的辩护原理运用

1.法秩序统一原理

【原理释义】   

所谓法秩序统一原理，是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。例如，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事。在法秩序统一原理的指引下，处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。

【辩护实例】寻衅滋事罪

笔者亲办的一个案子，其中涉及一起寻衅滋事。被害人堵住被告人的车库而引发的邻里纠纷。笔者认为不是寻衅滋事，理由如下：

第一，根据寻衅滋事罪的司法解释，行为人因邻里纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。根据起诉书认定的该起事件，是因邻里纠纷引发的民事纠纷，按照司法解释的规定，不属于寻衅滋事或者寻衅滋事行为。

第二，关于殴打被害人，实际上是被害人先动手推被告人，既然是因邻里纠纷引发，即便实施殴打行为，更何况双方互相打架，也不认定为寻衅滋事，如果被害人受到伤害，应当适用侵权责任法调整，仍属于民事调整的范畴。但是根据口供、证人证言、住院病历，本案仅是人身侵权行为，属于民事纠纷，而非寻衅滋事犯罪。

第三，事件发生后，双方在警察的主持之下，双方自愿达成《治安调解协议书》，被告人给付被害人一千元赔偿，纠纷业已解决，处理完毕，根据“一事不再理”原则，不能将该事件再做评价。

2.罪刑法定原则

【原理释义】  

罪刑法定原则，是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

【辩护实例】寻衅滋事罪

   笔者曾在2018年代理一起涉恶案件，其中一起指控寻衅滋事的犯罪事实是2017年11月至2018年1月期间，刘某兵指使杨某利、李某春等人多次给装维员拨打电话进行言语恐吓，装维人员产生心理恐惧，严重影响装维人员的工作。笔者认为拨打电话恐吓的事实，因法无明文规定，不具有刑事违法性，该行为不成立寻衅滋事罪。但是，2019年两高两部出台了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》规定通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。将利用通讯工具实施的滋扰、纠缠、恐吓等行为纳入到软暴力，或许这样的行为构成寻衅滋事犯罪。

    第一，法无明文规定不为罪，打恐吓电话的行为并未在刑法中确定具体的罪名，比如恐吓罪；寻衅滋事罪的司法解释也未明确规定通过电话的方式恐吓他人按照寻衅滋事罪处理；

第二，没有离开犯罪构成要件的犯罪，寻衅滋事罪是指寻衅滋事、破坏社会公共秩序的行为。其构成特征之一即其侵害的法益是社会公共秩序。通过手机威胁、恐吓他人的方式并未侵犯社会公共秩序，仅此一点就无缘寻衅滋事罪；

第三，参照利用信息网络事实犯罪，随着信息网络的普及，一些不法分子将信息网络作为一种新的犯罪平台，恣意实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动。为了依法惩治、有效防范利用信息网络实施的诽谤等犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院在这种背景下起草了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。《解释》将利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。在此之前，利用信息网络事实恐吓他人的行为不能按照寻衅滋事罪定罪处罚的，同理，通过手机拨打电话恐吓他人在法无明文规定，也无相关司法解释的情况下也不能作为犯罪处理。

第四，按照《解释》规定，这里的信息网络特指以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。这里移动电话机并非特指手机设备，而是指移动电话机电子设备为终端的移动通信网，不宜将信息网络做扩大解释。

第五，之所以利用网络事实恐吓，情节严重的可以认定为寻衅滋事罪，而不包括打电话的方式，主要原因是（1）两高颁布了司法解释，将该种犯罪作为寻衅滋事处理，做到了有法可依；（2）网络空间具有公共属性，网络空间秩序属于公共社会秩序的重要组成部分，而打电话无法建立公共社会秩序；（3）《司法解释》起草的原则之一是立足保护公民合法权益，维护社会秩序。网络秩序是现实社会公共秩序的延伸，是维护健康、有序的网络秩序的现实需要，然而打电话恐吓他人并未侵犯任何的公共秩序，将打电话恐吓他人的行为入罪，是不符合寻衅滋事罪的立法目的的。

不可否认，打电话恐吓他人，对他人心理造成恐惧，有一定的危害性，但是不具有刑事违法性，按照我国的《治安管理处罚法》第四十二条规定，写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。姑且将“以其他方法威胁他人人身安全”可以包括打电话的方法，那也仅是行政违法行为。

    3.集合犯

【原理释义】   

    集合犯指刑事法律把同种的数个犯罪行为集合成为一个犯罪。行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。在这种目的的推动下，行为人实施了数个同种性质的犯罪行为。尽管行为人实施了数个性质相同的犯罪行为，但是刑法明确规定将其作为一罪处理。某种程度上可以说，集合犯是行为的连续和集合。在刑法理论中，可分为三种：(1)营利犯。即以营利为目的，反复实施同种的犯罪行为，依法律的规定仅构成一个犯罪。（2)常业犯。即无正当职业，而以犯罪所得作为维持生活的主要来源，准备或者已经反复实行同种类的犯罪行为。（3)惯犯。又称惯习犯或习惯犯。即具有实施同种犯罪行为习惯的分子，在一定时期内连续多次实施某一种犯罪行为

【辩护实例】寻衅滋事罪

本案符合集合犯的犯罪形态，起诉书指控的15起犯罪事实是数个独立的行为，而非数个罪的连续，应按一罪处理

 按照刑法理论，集合犯是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。本案的情形符合集合犯的犯罪形态，起诉书指控的15起犯罪事实，是15个独立的行为，单独一起并不构成寻衅滋事罪或者寻衅滋事行为，而是数个寻衅滋事行为的集合，应当作一罪处理。

起诉书指控的刘某兵触犯刑法293条第二款规定，即“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”寻衅滋事罪的司法解释第六条进一步规定，　纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。由此得知，纠集他人多次实施前款行为，要求三次以上行为均构成寻衅滋事犯罪。该处“寻衅滋事犯罪”所指的并非基于一个概括的故意，实施了数个在性质上相同并且独立成罪的行为。而本案是基于同一个概括的故意，以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。在这种目的的推动下，行为人实施了数个同种性质的犯罪行为。因此，起诉书指控的15起事实，应当按照一罪处理，不符合“三次以上实施寻衅滋事犯罪”的情形。

    4.孤证不能定案原则

【原理释义】

孤证不能定案，是指“每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能做出合理的判断。孤证不能定案，不仅指单一的证据不能证明案件事实，而且指在案件事实的任何一个部分，如只有一个证据可以证明，则该案件事实的部分也不能得到确认

【辩护实例】寻衅滋事罪

略

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