刑诉法现状反思之刑事辩护制度

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作者|李耀辉

    刑事诉讼制度改革始终伴随着辩护权的加强，毫不夸张地说辩护制度是预测刑事司法未来的

李耀辉

在现代刑事诉讼中，辩护权被明确确立为一项基本人权、宪法权利，是被告人在刑事诉讼中依法享有的最重要的权利，他们享有的其他诉讼权利，都与辩护权密切相关，离开了这个核心权利，其他权利就失去了存在的意义。进一步说，刑事诉讼程序的良性运作越来越需要依赖专业刑辩律师的有效参与，可以说现代刑事诉讼制度地发展造就了对辩护律师的过分依赖，一个不熟谙法律但能言善辩者在古代社会尚能自行辩护，但在现代司法制度面前他将举步维艰。

如果说1996年刑事诉讼法修改带来了一系列律师辩护难题，诸如会见难、阅卷难、调查取证难等等，那么现行刑诉法的修改应当对这些问题予以应对并加以解决。在刑事诉讼法的立法架构中，关于辩护与代理的规定，1996年刑事诉讼法共有10条规定，2012年刑事诉讼法修改了其中5条，增加了5条，其余5条未作任何变动，原封不动存活了下来。现行刑诉法对刑事辩护制度进行了引人注目的改革。

2012年刑诉法相较于1996年刑事诉讼法，更加充分地保障了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权及其辩护律师的诉讼权利。总体来看，在辩护制度中，2012年刑事诉讼法明确规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以委托辩护律师，被聘请的律师参与诉讼，即在侦查阶段就拥有了辩护律师的身份。在解决刑事辩护难题方面，现行刑诉法考虑了与律师法的基本衔接，规定了除少数案件外律师凭借“三证”就可以顺利会见犯罪嫌疑人、被告人，无需经过侦查机关批准，并规定了会见内容以及会见过程不被监听。现行刑诉讼法还完善了律师阅卷的规定，大大扩展了辩护律师在审查起诉阶段阅卷范围。在法律援助方面，现行刑诉法也有所作为，将法律援助的范围扩展，完善了律师执业保障权。这些制度的修改，无疑对实现控辩平等，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，尊重和保障人权有着深刻的意义。

《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”96年刑诉法规定下，犯罪嫌疑人委托的律师在侦查阶段不具有辩护人的地位，也就意味着律师不能充分行使辩护权，只是为嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、了解罪名、为其取保候审以及会见等帮助，96年刑事诉讼法对律师在侦查阶段的诉讼地位不明确，是导致司法实践中律师在侦查阶段的诉讼职能未能充分发挥的重要原因之一。

根据有指控就应有辩护的民主法制原则，犯罪嫌疑人即依法享有辩护权，也即应当享有委托辩护律师帮助其进行辩护的权利。现行诉讼法将实现嫌疑人从侦查阶段被追诉起就可以聘请辩护人，从而实现辩护与追诉的同步，进一步明确了律师在侦查阶段的地位和作用，使其获得足以与检察官相抗衡的诉权。但是，进步的同时，担忧尤存，如果只是单纯地赋予律师辩护人地位，是难以达到辩护人在侦查阶段应有作用之效果的，律师在侦查阶段的地位的名正言顺并不一味着律师就能够进行有效辩护，根据程序正义理论和诉讼构造理论，要想使得辩护律师的诉讼地位得到实质性的提高，并能在审前程序中被告人提高有效的帮助，首先必须在刑事诉讼程序中建立一个强大的、有权威的司法裁判者，以便促使检察官在追求刑事追诉目标的过程中，遵守基本的游戏规则；其次强化辩护方的诉讼地位，使其拥有足够强大的诉权，以便有效解决检察官针对软弱无力的辩护方进行“弱肉强食”的问题。

2012年刑诉法修法，照常是一个各部门利益博弈、利益重组的过程，在这场重新洗过的牌局中，在侦查阶段会见这一块，律师获得了大实惠，损失的仅是在特别重大贿赂犯罪案件中，会见需经办案单位的许可，但在侦查终结之前，至少律师可以会见一次嫌疑人，这就足以说明办案单位很排斥律师介入到侦查程序之中的，这么做的目的不言自明。《监察法》颁布后，对于律师会见特别重大贿赂犯罪案件更是不可能实现的梦想。

    《监察法》中涉嫌职务违法的被称为被调查人，涉嫌贪污贿赂、失职渎职的也被称为被调查人，采取留置措施的也是被调查人，对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的称为涉案人员，压根没有犯罪嫌疑人、被告人的影子。从辩护权理论上来说，嫌疑人、被告人的辩护权是一项不可剥夺的宪法权利，律师的辩护权来源于犯罪嫌疑人、被告人，然而监察法没有赋予被调查人的辩护权，所以律师就无法从被调查人处获得辩护权了，也就无法进行辩护了。

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《刑事诉讼法》第34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

以上条文是对法律援助的系统规定。为贫穷或其他处境不利的犯罪嫌疑人提供法律援助，是实现法律面前人人平等原则的重要保障，也是刑事司法公正的重要体现。现行刑诉法扩大了法律援助适用范围。适用阶段由审判延伸至侦查、起诉；应当指定法律援助的案件从死刑扩展到无期徒刑；在适用主体范围上，新增了嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人而没有委托辩护人，以及嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的两种情形。此外，新刑诉法将法律援助申请人扩大到犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，法律援助机构在承担法律援助义务中的角色由被动向主动转化，并将通知的主体由法院扩大到检察院、公安机关，这无疑有利于将法律援助落实到实处，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。现行刑诉法的进步值得肯定，但对存在问题关注的话，不难发现，新刑诉法未对这种法律援助的适用阶段给予明确解释，也就是说对刑事被告人有权获得法律援助的关键阶段未作出完善具体的规定，被告人到底是在第一审程序中可以获得法律援助，还是在审前程序就可以获得法律援助，在第二审程序、死刑复核程序、再审程序以及执行程序中能不能获得法律援助，这些疑问都是现行刑诉法无法解释的。

为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，最高法联合司法部出台了关于辩护制度改革的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》（下文简称《办法》），该《办法》出台总体上说是一件好事，也出现了有效辩护制度的影子，也存有美中不足的地方，最主要的是律师辩护质量难以保证，没有无效辩护的法律后果和救济措施，全覆盖并不是真正意义上的被告人完整的获得辩护等。

《刑事诉讼法》第37条规定了律师会见制度，并在此基础上进行了完善。本条规定除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件外，辩护律师凭“三证”即可会见；会见时不被监听。早在2008年《律师法》就对会见问题进行了这种完善，但在实践中，有关单位往往以选择性执法为借口，规避执行《律师法》中的相关规定，《刑事诉讼法》只不过把《律师法》中的相关规定吸收进来以解决这个问题。现行刑诉讼法规定律师要求会见的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。但是新刑诉法未对司法实践中会见的时间、次数及内容限制进行任何规定，这样的立法缺憾令人对其实施效果大为怀疑。对于“危害国家安全”、“恐怖活动犯罪”案件，律师会见在押嫌疑人，要经过侦查机关许可。这一程序设计是否合理？这种许可有无必要？假如侦查机关以侦查需要为名拒绝律师的一切会见申请，岂不完全剥夺了律师的会见权？当前限制律师会见频发，有看守所限制的，有监狱拒绝会见在押犯人的，律师面对被限制会见情形，往往无法可施。其次，现行刑诉法没有规定在看守所不安排律师会见的情形下，辩护律师可以采取什么措施进行救济，也没有规定这种拒绝会见会产生怎么样的法律后果，这无疑会在实践中成为放纵公安机关不及时安排会见的立法短板。再次，48小时的安排会见时间无疑过长，不利于辩护律师与嫌疑人、被告人及时交流案情，从而无法保障辩护权的充分行使。

《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”相对于现行刑诉法而言，这一规定使得辩护律师在审查起诉和审判阶段均可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料，“案卷材料”的说法较之律师法中的“指控的犯罪事实的材料”更加明确，而较之“与案件有关的所有材料”也更具可操作性，这显然属于立法上的一项重要突破。然而，涉及嫌疑人是否构成犯罪的证据材料，如嫌疑人供述笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录、勘验检查笔录、搜查扣押笔录等，对此现行刑诉法没有明文规定，律师也很难在这一阶段查阅。其次，规定阅卷权的启动时间为审查起诉之日起，审查起诉的时间为一个半月的时间段，如此规定，检察机关便可以在任意时间安排阅卷，这无疑成为检察机关用以拖延阅卷时间的借口。不过实践中检察院拒绝阅卷的情况不多，最多是阅卷方式上常常给律师出难题。例如，不提供电子卷宗，不允许律师阅览、复制、拍照纸质卷，只允许对着电脑拍卷。再例如，邯郸复兴区法院不允许律师复制、拍照文书卷宗，答复说是法院规定，不允许刻录视听资料，对律师要求拍照公诉机关当庭提交新的证据，也推三阻四。再次，在司法实践中，还会出现有些检察机关对辩护人阅卷的场所、时间、收费进行不必要的约束，使辩护律师无法正常阅卷，更没有条件做必要的摘记、复制；并且阅卷乱收费加重了犯罪嫌疑人的经济负担，律师阅卷变得更加困难。对此现状，现行刑诉法没有规定律师在阅卷时，侦查机关、检察院和法院应为辩护人提供阅卷的条件和便利。这种立法缺憾使得律师阅卷难的现状无法得到改观，律师也就无法有效的开展辩护。

《刑事诉讼法》关于律师调查取证权集中规定在第39条、第40条、第41条。第39条规定，如果公安机关、检察机关掌握的被告人无罪或罪轻的证据又不移送的，辩护律师可以申请人民检察院和人民法院调取，以保证律师调查取证的权利。实践中，申请调查取证难题一丁点都没有解决，还是一如既往的困难，就算是被迫调取证据，也不会客观中立的调取，而是有选择性的提供。例如，笔者办理邯郸复兴区法院的妨害公务案，被告人被暴力执法，辩护律师申请调取被告人的入所体检表，申请了又申请，庭前提，当庭提，庭下仍然提，一直说同意调取，就是故意不调取，导致案件事实认定错误。第40条规定，要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，应当及时告知公安机关、检察机关。但辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？这些问题都没有明确的答案，怎么指望这一规定得到有效实施呢？第41条规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。该条规定了律师的调查取证权，但对这一权利给予较多的限制，规定辩护律师调查取证须经人民检察院、人民法院许可，还须经证人等同意，这在客观上导致辩护律师调查取证难这一老难题仍未得到解决。

整体上说，反响强烈的律师履行职责遇到的会见难、调查取证难、阅卷难、人身权利得不到保障等问题，现行刑诉法对这些权利内容进行了全面修改，并实现了制度突破。但对办案机关剥夺律师会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，现行刑诉法普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。根据程序性制裁理论，在刑事诉讼制度中，对公检法机关违反法律程序的行为，应尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，程序设置将得不到有效贯彻和执行，甚至完全形同具文。

《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护律师或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为……”相对于96年刑事诉讼法第38条的规定，把被追究责任的主体改为“辩护律师或者其他任何人”并删除了“改变证言”的规定。律师辩护率下滑与刑诉法第38条和刑法306条规定有很大关系，辩护律师从业时难免会如履薄冰，难以真正发挥维护当事人合法权益的作用。然而，现行刑诉法仅仅在主体表述上把律师变成了辩护人，删除了引诱证人改变证言的部分内容，这种修改并不能彻底解决问题。众所周知，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，从而在理论上能够实施“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为可能性亦大于律师，而且作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。由于立法不够严谨、公正，可能成为一些地方办案机关和办案人员打击、报复辩护律师的合法依据。本来应当成为维护被告人权益的辩护律师，在刑事司法实践中却陷入需要社会各界对其进行“维权”的尴尬境地。

通观《刑事诉讼法》全文，总结起来，刑诉法对律师辩护的影响不仅仅局限于以上几个方面，还在以下几个重要方面与刑事辩护发生了联系和影响：一是，证人、鉴定人出庭作证的保障；二是，二审开庭范围的扩大；三是，非法证据排除规则的确立与程序性辩护；四是，“捕诉合一”下的审前辩护。

《刑事诉讼法》对证人出庭作证制度作出了重大改变，并在立法上实现了重大突破。相关法律规定如下：

第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”本条规定了证人、鉴定人出庭的条件。

第187条第二款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”本条初步建立起警察出庭作证的义务。

第187条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”本条规定了鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”本条规定了对证人、鉴定人可以采取强制措施命令其出庭作证。

第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”本条规定了专家证人出庭作证问题。

笔者在每个条文背后都做出了极为简短的概括，现行刑诉法对证人出庭作证制度的建立虽然不彻底，但还是可能会促进证人出庭的数量增加，这无疑对辩护律师提出了重大挑战，在过去，辩护律师已经习惯了“以案卷笔录为中心”的审判方式，极少有证人出庭的历练，因此，交叉询问的质证能力相对较弱，面对证人出庭，无疑会使辩护效果大打折扣，由此刑诉法对证人出庭制度作出的重大修改，就为辩护律师提出了重大挑战，这种挑战和改变势必已经影响到刑事辩护。所以，不管证人出庭状况如何，律师将来都应当注意提升交叉询问证人的能力，进行必要的质证训练。

《刑事诉讼法》第223条第一款第一项规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”本条规定扩大了二审开庭审理的范围，相较之过去，二审不开庭，而是进行一种书面、间接、秘密的方式进行二审审判，对被告人的各种制度保障形同虚设。二审开庭审理范围的扩大，必然导致被告人及其辩护律师的辩护方式发生很大变化。徒法不足以自行，非常遗憾，本条基本是“作废”状态，上诉案件，经常会听到二审法官说上诉案件原则都不开庭，尽快提交书面意见吧。

《刑事诉讼法》对二审程序的改变还包括发回重审的次数上，这应当是辩护律师的福音。刑诉法第225条第二款规定：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”这样规定避免了一审二审法院来回踢皮球的现象。

美国著名刑辩律师德肖维茨说，程序性辩护是最好的辩护，因为程序性辩护是进攻性辩护，它使得违法的办案机关位于被告，而被告方则成为了程序上的原告，由此由被告方发动一场针对办案机关诉讼行为合法性的审判。过去，我国刑辩律师进行程序性辩护的空间有限，最主要是对侦查机关严重违法取证的行为进行程序性辩护，当然成功率也很低。《刑事诉讼法》第54条确立了非法证据排除规则，确立了5个条文，吸收了2010年两个证据规定中已经确立的一些规则，基本上确立了非法证据排除规则的基本内容，为律师运用非法证据排除规则进行辩护提供了直接的法律依据，一方面拓展了律师辩护空间，另一方面也限制了侦查机关的违法侦查行为，并在程序性上对其进行制裁，这无疑对刑事辩护提供了程序性辩护空间。

  2017年6月27日，国家五部委对刑事司法中常见的非法证据排除问题做出了严格的规范，并颁布实施了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下称“2017年规定”）。2017年非法证据排除规则落地实施，将对于推进以审判为中心的诉讼制度改革和促进司法公正，预防冤假错案，扩大律师辩护空间和有效性等方面都将发挥积极的作用，并能够产生深远的影响。

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