辩词精选33|盗窃罪、寻衅滋事罪辩护词

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杜某涉嫌盗窃、寻衅滋事罪

辩护词

审判长、审判员：

    河北世纪方舟律师事务所接受被告人杜某家属的委托，指派我担任杜某的一审辩护人。辩护人法定职责，是根据事实、证据和法律，向法庭提出被告人无罪和罪轻的事实和法律理由，以便法庭兼听则明，作出符合事实和法律的判决。

在开庭之前辩护人对被告人进行多次沟通，对案卷材料进行详细研究分析，对案件事实有了清晰准确的认识。现辩护人结合庭审及庭前会议情况，从事实与法律两个方面发表以下无罪辩护意见，望审查、采纳。

 一、杜某没有实施盗窃的犯罪事实，不构成盗窃罪

（一）本案没有充分、真实的证据证实杜某参与实施盗窃

第一，本案证实杜某参与改电表仅有侦查机关通过刑讯逼供获取的袁某和杜某的口供，除此之外没有其他直接证据证实。结合安平县城关派出所出具的《情况说明》，因现场没有监控，电表在外边，不能排除有其他人动过袁某家电表可能性，不能日内定是盗窃案。根据刑诉法第55条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

第二，袁某和杜某的口供不稳定，前后供述矛盾，在审查起诉阶段两人都否认实施盗窃，并能够作出合理解释。在案证实盗窃的直接证据仅有袁某和杜某的口供，按照口供形成时间和顺序来看，先只有袁某的口供，为了补强袁某的口供，后杜某的口供也就顺势形成了，这是冤假错案的普遍规律。

袁某2018年8月7日、8月9日、8月16日口供一直供述自己实施改电表，杜某不知情，8月18日突然修改自己的口供，供述自己媳妇杜某在楼下帮其照明。杜某的2018年8月7日、8月9日口供一直供述称不知道为什么电表不走字，对袁某改电表是不知情的。然而2018年8月20日口供突然修改自己口供，袁某让其拿手机给其照明，看着袁某改电表，经过10来分钟改成功。

袁某2018年8月18日改口供后，杜某在2018年8月20日紧跟着也改了口供，改后的口供内容是同一的，目的很明确，都是证实杜某对袁某改电表知情，拿手机照明了。

无论是改口供前还是改口供后，两人分别被指定监视居住，与外界隔离，两人为何如此默契推翻原来口供，又都指向杜某参与了改电表，如果没有侦查机关非法取证，两人无论如何是做不到如此默契的程度，形成这一局面，唯有对他们共同的讯问人员，也是两人都提到的对他们刑讯逼供的人员，强迫他们自证其罪。

袁某对其翻供的解释是担心影响杜某的工作，那是什么原因让袁某不担心影响杜某工作而供述杜某参与改电表了。杜某前两次口供都供述自己对改电表的事不知情，又是什么原因导致其“自证其罪”，供述就可能面临失去工作，身陷牢狱之灾呢？原因唯一且很简单，两人遭受了严重的刑讯逼供、威胁，被迫按照侦查人员的指供分别供述杜某参与改电表盗电的行为。

第三，公诉机关指控盗窃罪，全靠袁某和杜某的口供，而该口供是通过刑讯逼供获得，其口供不具有证据能力，应当依法排除，不能作为定案的根据。

第四，翟某某证言称，查电表账时发现杜某家电表不走字，没有查到近两年的缴费记录，让电工查一下电表，电工说电表线路不对，不走字，应该是被人改动过。电工曹某某证言称2017年4月发现杜某家电表曾被改动过，自己把电表又改回来。如果物业怀疑杜某家电表不走字是盗电，为何不固定证据，电工私自做主自己又改回来，致使破坏了证据现场，这不仅破坏了杜某和袁某证明其无辜清白的证据，也有可能致使改过电表的证据灭失。双方交涉未果致使矛盾升级双方互殴，杜某家一方报警，为何物业翟某某不报案，警察出警为何物业人员不直接指控杜某涉嫌盗窃？翟某某证言称推断2013年冬天开始偷电，属于意见证据，不能作为定案的根据。如果查到近两年没有缴费记录，为何不在此之前查电表，以前查电表就没有发现电表不走字？电表被改动过？通过自己手中的缴费记录推断业主偷电？袁某的口供称物业工作人员打电话告诉他电表坏了，帮其修好了，让补缴电费。这就无法排出电表本身坏了才不走字的合理怀疑。

（二）袁某供述的改动电表的方法无法达到盗窃目的

袁某三次口供对改电表方法的供述均不同，详见下表：

袁某口供	口供内容
2018年8月7日供述	直接将进线拆下来接到进线上了
2018年8月18日供述	我用改锥把电表上的四根线改了，是把火线的进线出线并到了进线上了，再把零线的出线进线也并到了进线上了
2018年8月19日供述	我把零线和火线的进线都改在出线上了……我就用螺丝刀把进线先拆下来，然后把进线插到出线口就行了

由此可见，本案无法确认袁某懂电学知识、具有改电表的能力、掌握改电表的方法，虽袁某有着教育物理学的教育背景，但这不能直接得出或者推定其具有改电表的实际操作能力，且其供述的犯罪方法不会也根本不可能导致电表停止走字以达到盗窃不交电费的非法占有目的。袁某的三次口供关于盗窃方法供述均不一致，而且与证人曹某某所述改动电表的方法为将火线出线接到进线上也完全无法印证。

（三）本案存在众多疑点，不能形成袁某、杜某盗窃电力资源的确信，达不到排除合理怀疑的证明标准

1.物业人员翟某某推断2013年冬天开始偷电，截止2017年4月，在此之前为何没有发现？

2.袁某口供称物业工作人员打电话告诉他电表坏了，帮其修好了，电表坏了是电表不走字常见原因，电表坏了与认为改动电表完全是两码事，本案没有调查核实，也无法排除这种可能性，而是侦查机关戴着有色眼镜直接作有罪推定；

3.袁某口供称不知道小区电费多少，盗窃动机何在？何来关注电费贵，想着在电表做手脚偷电，而且袁某不知道哪个电表是自家的，杜某供述也记不清哪个电表是自家的，如何偷电？

4.袁某和杜某都供述称袁某改电表没有拉闸，这完全不符合常理，或许懂电的人能够操作，但对于不懂电的人不会冒着这样的风险操作；

5.杜某所居住的楼房的电表都在一楼单元门口，毫无改电表经验的两人在人们进出、上下楼的必经之路改电表，不符合常理；

6.不具有电学知识，未曾操作过电表，仅通过百度搜索，十分钟左右时间改动电表，不符合常理；

7.物业电工抄表记录每户每月用电，也有记账，如果袁某确实将电表改动，两年多时间，物业为何没有发现？按照曹某某、翟某某的补充证言，说发现没有报警，应该是拍照了，但为何不及时向袁某家出示以证实存在人为改动电表的行为；

8.如果袁某和杜某共同实施改电表，偷电两年多，在物业人员要求补缴电费时，而杜某作出一副无辜状，继而与物业人员发生冲突，这一表现只能得出杜某光明磊落，没有盗窃，而与担心真相败露，赶紧补缴电费走为上的盗窃后的心态是决然不同的，并且打架后，杜某一方报警，也从未有过一方说过盗电的事实；

9.物业推断杜某家改电表偷电的理由是2013年9月之后没有杜某家的缴费记录，而实际电表里的剩余度数要比物业缴费金额要多，另外，杜某家没有车库，却缴费记录显示缴纳车库电费50元，显然物业留存的缴费记录不真实，与事实不符；

10.袁某称其所在的单元有六家电表有问题，已有三家更换电表，不止袁某家电表坏了。根据物业公司出具了11月13日至次年12月13日部分业主电表的记录，很多业主家的电表在该时间段内均未走过字，所以电表不走字不等同于盗电；
   11.袁某补交2400元电费不等同于自认改电表偷电。如果盗窃事情败露为何不及时补交，而是等到五个月之久。之所以不得不补交，实际情况是纠纷发生后袁某家又继续使用剩余电量至9月份，袁某家的电卡丢失，旧电表无法补卡，只能更换电表，不补交电费就不给充电费、换电表，也就无法继续用电，在这种情况下，袁某家才被动补交2400元电费，但绝不是认可偷电。证人戚某华的“因为当时要换电表，他再不补交家里就用不上电了”的证言可以加以证实。

12.根据物业公司出具的2016年11月13日至2017年12月13日业主的表底记录。2-1-102户电表2016年11月13日——2017年4月13日表底度数一直为596度，这完全证实物业人员翟某某、戚某华、戚见礼所称物业仅能查询袁某家2013年9月20日交过180元电费不真实，因为596度是180元无法购买到的。

13.小区与袁某家电表类似情况的还包括2-1-401郑忠浩、2-3-702王超峰、2-3-101宋鲁军、2-2-401王树春、3-2-402王明、3-2-601逯英杰、3-3-302赵静、3-3-502王峰、3-3-602耿小霞、3-4-102刑搅伙、3-4-602陈中起，难道这些业主集体盗电吗？

14.按照本案盗窃事实形成的时间来看，先有2017年4月一天杜某与物业人员翟某某、戚某华打架，事态已经平息，后有S市公安局办理付氏家族恶势力犯罪，最后才有了物业人员作证指控袁某家改电表。

15.根据本案审查起诉阶段新补充证据，电工曹某某和翟某某都说当时没有报警，如果认为袁某家确实存在盗电，为何不报警，双方发生打架了，警察出警处理时为何依然不报警说盗电，事情过去一年多了，扫黑除恶运动开展后，S市公安局调查时证人翟某某和曹某某说袁某家电表人为改动过，这完全不符合常理。

16.证人曹某某、翟某某都说当时发现电表改动过时，翟某某应该是拍照了，那么翟某某为何拍照？如果要用来证明袁某家改动电表，为何在发现电表改动过不找袁某家对质，反而私自改回来？双方在物业发生补缴电费纠纷时，物业人员污蔑偷电，为何不出示拍的照片，这岂不是更能证实袁某家改电表欠电费吗？如果按照翟某某所述，双方发生冲突后，记得好像交给安平县城关派出所了，翟某某怎么提交的？提交给谁了？当时派出所如何答复的？迄今城关派出所为何不配合提交照片？最后翟某某明确说手里没有当时拍的照片了。

（四）起诉书指控盗窃电力资源价值3318.068元，计算标准违法，结果不客观、不真实

根据2018年9月12日S市公安局刑警大队出具《情况说明》，关于偷电情况，通过两种不同的计算公式，推算出盗窃电子资源价值分别是2322.65元和3318.068元，计算标准、方法、结果均不合法、不客观、不真实。

第一，计算方法错误。根据《最高人民法院审理盗窃罪案件具体应用法律若干问题解释》第四条第三项的规定，盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。侦查机关、公诉机关推算盗窃金额方法错误，没有按照司法解释规定的方法认定。

第二，基础事实没有查证属实。基础事实必须是被证据证实或者司法认知的事实。基础事实的证明应当达到证据确实、充分的证明标准。就盗窃金额认定的基础事实是，盗窃前六个月月均正常用电量和偷电的起止时间，而这两项基础事实没有任何证据证实。

第三，违反禁止二次推定原则。推定必须是直接推定，不能在推定的基础上再作推定，否则无法保证准确认定案件事实。本案在无法查证月均用电量和偷电的起止时间的情况下，又对实际偷电量进行推定，这样下来结论必然不真实、更加不可靠。尤其是，3318.068元结论源于2013年9月缴纳200元电费再无缴纳，按照每月用电127.618元计算得出的，这更加无厘头，因为本案2013年9月后再无缴纳电费的证据不足，反而有反证证实物业人员所述的2013年9月后再无缴纳电费的说法是不真实的。

第四，家用电器和冬季用电情况未予考虑。首先，侦查机关计算用电情况时未考虑入住后购买电器情况，即2015年1月至2017年4月与2017年9月至2018年8月的使用家用电器情况是不同的。其次，侦查机关计算用电情况时未考虑2017年冬季用电特殊情况，2017年冬季安平县大部分小区改为采取壁挂炉烧天然气供暖，但截至2017年12月才通天然气，之前已切断了集体供暖，所以2017年11月仅能使用空调取暖，壁挂炉虽功率不高115W，但24小时运转，取暖3个月，仅2017年冬季取暖用电就比之前高558度。所以，2017年11月至2018年2月用电明显比往年高很多。

（五）侦查机关有罪推定，公诉机关照单全收

河北省盗窃罪的立案标准2000元，侦查机关在没有查实盗窃金额的情况下，先对袁某、杜某监视居住，2018年8月18日对袁某以盗窃罪宣布拘留，此时没有价格鉴定意见或者相关认定盗窃金额的证据，而是2018年9月12日出具一份情况说明，经过推算得出盗窃金额是2322.65元和3318.068元。侦查机关有罪推定痕迹极为明显，公诉机关没有依法审查，却照单全收，就高不就低，两错之间选最错起诉。

总而言之，本案中盗窃电力资源价值能否确定，是认定盗窃数额是否较大，能否构成犯罪的关键。公诉机关指控的3318.068元是在不能确定实际窃电量的情况下，违反司法解释认定标准的情况下推算出来的结果，而推定的事实不具有可靠性，袁某、杜某可能达不到构成犯罪的数额要求，所以其结果是不可靠的。本案无法认定盗窃数额达到较大标准，根据疑罪从无、罪刑法定原则，盗窃罪不能成立。

二、起诉书认定的杜某涉嫌五起寻衅滋事行为均是日常生活中常见的鸡毛蒜皮的小事，万万不可上升为刑事犯罪的高度，杜某不构成寻衅滋事罪

起诉书认定的杜某涉嫌寻衅滋事犯罪行为均是因邻里、物业、民间纠纷引起，事出有因，不是借故生非，没有寻衅滋事的故意，阻却寻衅滋事犯罪成立，均不能认定为寻衅滋事或者寻衅滋事罪。

（一）第29起事实属于物业纠纷，不是寻衅滋事

第一，本起事实是物业与业主之间纠纷引发，属于事出有因，不是借故生非，不能作为寻衅滋事罪处理。按照寻衅滋事罪的司法解释的精神，行为人因婚纠纷，实施殴打他人，一般不认定为“寻衅滋事”。

第二，本案起因物业纠纷，详言之，物业人员以杜某家电表不走字怀疑电表被人动过手脚，加之自2013年9月后没有缴费记录，令杜某家补缴电费。杜某动手的主要原因是物业人员在没有任何证据的情况下，污蔑杜某家偷电。关于杜某家是否欠缴电费，是否偷电，哪一方过错在先，都是存有争议的，在没有调查清楚事实之前，不宜认定杜某打人过错在先，更何况双方是互殴状态，而不是杜某单方面的随意殴打他人。如果物业人员仅凭猜测存在任意指责污蔑杜某家盗电，物业人员不仅需要向杜某道歉，而且应认定物业人员过错在先。按照寻衅滋事司法解释第一条第二款规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。

第三，杜某不是随意殴打他人，且未达到情节恶劣程度。本案远远未达到刑法要求的“情节恶劣”的程度。[1]情节恶劣是民事不法行为或者行政不法行为区分的界限，这样的规定与民事侵权区别开来，结合本案退查补充的戚某华伤情鉴定（轻微伤），更何况杜某伤情也是轻微伤，事出有因，对方污蔑杜某，双方互为轻微伤。

因此，本案既不符合寻衅滋事的犯罪构成要件，也未达到随意殴打他人的情节恶劣程度，仅属于民事侵权调整范畴，杜某显然不构成寻衅滋事罪。

（二）第30起不存在寻衅滋事行为，没有危害后果，不成立寻衅滋事罪

行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。本起事实的起因是王某平作为商场管理人员对老商户不管不问，对杜某新商户管理苛刻，杜某认为不公平讨要说法，但是杜某并没有威胁恐吓王某平，也没有证据证实杜某对王某平实施了威胁、恐吓行为。即便杜某因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，但未实施刑法第二百九十三条规定的行为的，所以不应当认定为“寻衅滋事”。

根据王某平证言，杜某上午和我吵，中午找我一直朝我喊叫，还把皮草货架子推到，还推了我一下，后来被劝开了。王某平的证言完全看不出威胁、恐吓存在，也没有造成财物损失，没有殴打他人，王某平也没有因此受到心理恐惧或者心理强制，杜某的行为不具有社会危害性，不属于犯罪行为，甚至连行政违法和民事侵权都不属于，何以构成犯罪？

（三）第31起事实是田某娟堵住杜某车库引发的邻里纠纷，不是寻衅滋事

第一，根据寻衅滋事罪的司法解释，行为人因邻里纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。根据起诉书认定的该起事件，是因邻里纠纷引发的民事纠纷，按照司法解释的规定，不属于寻衅滋事或者寻衅滋事行为。

第二，关于殴打田某娟，实际是田某娟先动手推杜某，既然是因邻里纠纷引发，即便实施殴打行为，更何况双方互相打架，也不认定为寻衅滋事，如果田某娟受到伤害，应当适用侵权责任法调整，仍属于民事调整的范畴。但是根据杜某口供、田某娟、武龙龙证言、田某娟住院病历，本案仅是人身侵权行为，属于民事纠纷，而非寻衅滋事犯罪。

第三，事件发生后，双方在警察的主持之下，双方自愿达成《治安调解协议书》，杜某给付田某娟一千元赔偿，纠纷业已解决，处理完毕，根据“一事不再理”原则，不能将该事件再做评价。

（四）第32起事实是因楼上邻居廉某超扔装修垃圾而引发邻里纠纷，不是寻衅滋事

第一，本起事实起因是邻里纠纷，廉某超装修时从楼上扔装修垃圾噪音惊醒杜某孩子和患癌症的杜某表姐，杜某到楼上找廉某超理论发生的纠纷，不能定性为寻衅滋事行为。

第二，起诉书认定的发生时间错误。这涉及到“二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为”情形问题。起诉书认定发生时间是2016年，而实际上是2014年。通过法庭调查，被害人廉某超陈述说，侦查机关找其调查时让他按照被告人供述的2016年陈述，而经过廉某超回忆搬家不可能是2016年，当时孩子一年级，现在还读六年级，当庭还听小区的人说杜某姥姥去世的事。当庭杜某、袁某均供述称纠纷发生当天是姥姥过世那几天，结合曹小芳火化证明记载，曹小芳死亡时间2014年7月8日，该起纠纷发生时间应该是2014年。付某某法庭上提到杜某表姐张红因患癌症住在杜某家，张红给其打电话接张红，张红出具证明证实该纠纷发生在2014年。

第三，起诉书认定杜某纠集袁某、付玲色等人去廉某超家对其威胁、恐吓。但是在案并没有证据证实存在威胁、恐吓廉某超的行为，尤其廉某超证言没有提到自己被威胁、恐吓，更没有因杜某等人的行为受到心理恐惧和心理强制。杜某并未纠集袁某和付某某滋事，杜某因廉某超早晨6点多从楼上扔装修垃圾，杜某上楼理论，因孩子哭叫，袁某上楼叫杜某，后袁某接工人随礼，杜某姐姐张红给杜某母亲付某某打电话让付某某接她，在这种情况下，在场的几个人恰巧汇合到一起，并非故意纠集滋事、威胁。

第四，廉某超证言提到有人向其喊叫，这里的“喊叫”并不是寻衅滋事犯罪中的“恐吓他人”。邻里发生纠纷时，单方或者双方喊叫、谩骂都是一种发生矛盾后的一般人的表现方式，虽然不友好，但也不能扩大解释为恐吓。

第五，本案纠纷具体情节远远达不到“情节恶劣”的严重程度[2]，仅属一般熟人、邻里纠纷，民事不法行为都谈不上，更不能成立寻衅滋事罪。

第六，关于有人身后藏着刀的事实。第一，证据不足。廉某超母亲苏小扔说看见有人往背后藏刀子，但是几个人忘了，什么样的刀子也没看清，不确定的证言不能作为定案的根据，更何况苏小扔岁数77岁，眼神不好使；廉某超和戚建礼（有利害关系）都是听说的有人身后藏刀子。在案也没有任何证据指向谁藏刀子。公安机关也出具《办案说明》称尚未找到相关证人。第二，罪刑法定。持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的属于情节严重的情形，但是本起事实中，没有人持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓廉某超，廉某超当庭陈述自己没有看到有人带刀，并未受到持刀的威胁，因此不符合该情形。

第七，杜某没有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。杜某因楼上邻居装修吵醒孩子，遂找其理论而发生的矛盾纠纷，找廉某超有明确的原因和目的，不是借故生非，而按照寻衅滋事罪的要求，实施犯罪行为并没有特定的目的和事由，而是行为人出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。

第八，杜某等人行为没有扰乱社会秩序。

（五）第33起事实是因杜某停车堵住王某体车库而引发邻里纠纷，不是寻衅滋事

第一，根据寻衅滋事罪的司法解释，行为人因邻里纠纷，实施辱骂、恐吓他人等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。本起事实起因是小区停车问题，杜某与王某体发生冲突，属于邻里纠纷，民事不法行为都算不上，更不是寻衅滋事行为。

第二，本起纠纷起因于生活中常见的小区堵车位的邻里纠纷，双方矛盾又止于双方的熟人关系，根据王某体、李永志证言，李永志与杜某的母亲付玲色一家关系比较熟。基于熟人关系，就不可能接下来会发生严重的寻衅滋事犯罪，侵犯被害人的权利。

第三，起诉书指控将王某体召至楼下进行威胁、辱骂，完全是无中生有。在案的证据并无证据显示杜某的行为对王某体个人存在威胁和恐吓的行为，也没有纠集袁某，根据法庭调查，王某体在小区业主群里对杜某的堵车行为出言不逊，对激化矛盾负有主要责任，杜某车留有电话，完全可以通知杜某挪车避免矛盾，杜某让王某体下楼是为了让王某体看看其停车并未堵住王某体家车库，袁某中午下班回家碰到。

（六）本案没有证据证实造成恶劣社会影响

根据以审判为中心的诉讼要求，证据裁判原则的要求，对于犯罪构成要件下的犯罪事实要有充分的证据予以证实，寻衅滋事犯罪是对社会公共秩序发起的挑战，对社会公共秩序造成严重影响才符合刑法的社会危害性特征，才可能构成犯罪。而且按照寻衅滋事罪司法解释规定，多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的，才符合情节恶劣的情形，然而本案缺失这方面的证据，因此本案不能满足寻衅滋事罪犯罪构成要件。

三、本案不符合“二年内实施寻衅滋事行为三次以上”和“二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为”的情形

根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（简称《意见》）规定，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。

上述条款针对的“集合犯”特指寻衅滋事行为的集合，为了准确适用该条款，应当注意区分寻衅滋事、寻衅滋事行为和寻衅滋事犯罪的区别。本案起诉书所认定的杜某涉嫌的犯罪均不属于寻衅滋事，也就不存在寻衅滋事行为。

1.本案不符合“二年内实施寻衅滋事行为三次以上”情形

多次恐吓他人，造成恶劣社会影响的，属于情节恶劣，按照《意见》这里多次是指二年内实施寻衅滋事行为三次以上。虽然起诉书认定第30起、第32起、第33起是威胁恐吓他人，但均是民事纠纷，属于民事法律调整的范畴，每一次都不是寻衅滋事，完全达不到三次的次数要求，故，本案不符合“二年内实施寻衅滋事行为三次以上”情形。

2.本案不符合“二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为”情形

本案起诉书认定杜某涉嫌五次寻衅滋事，均不构成寻衅滋事行为，故，本案不符合“二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为”情形。

3.对于两年内多次实施不同种类寻衅滋事行为公诉机关承担举证责任。公诉机关指控的五起寻衅滋事事实不满足两年三次的情形，其中廉某超被寻衅滋事案时间应该是2014年，田某娟被寻衅滋事案已经由派出所调解完毕，并调解义务业已履行完毕，因此本案不符合两年内多次实施不同种类寻衅滋事行为情形。

	起诉书认定的时间	时间	备注
第29起物业纠纷	2017年4月	2017年4月
第30起商场纠纷	2014年	2014年
第31起田某娟邻里纠纷	2015年1月3日	2015年1月3日	已调解处理完毕
第32起廉某超邻里纠纷	2016年	2014年	张红证明 廉某超出庭作证 曹小芳火化证明 村委会证明
第33起王某体邻里纠纷	2017年	2017年

4.本案不是“软暴力”犯罪，不适用以上条款和规定

 根据《意见》第四条，依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪。在该部分指出《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。之所以作出如此解释，是因为软暴力犯罪所实施的有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段，相对暴力犯罪手段要轻微，一次两次达不到刑法所要求的犯罪标准，这与盗窃罪的“次数犯”较为相似，盗窃罪的次数犯相似，盗窃金额2000元以下不构成犯罪，但是盗窃多次就成立一起盗窃罪。

四、杜某被监视居住期间，侦查机关对其刑讯逼供、威胁、冷冻、违法使用戒具等非法取证行为，通过非法手段获取的口供，应当依法排除

（一）侦查机关对杜某指定监视居住违法

根据《刑诉法》《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，监视居住应在嫌疑人、被告人住处执行，对于犯罪嫌疑人无固定住处或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的，可以在指定的居所执行，采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门办案场所、办案区域执行。

第一，杜某家在衡水市安平县，在办案单位所在的市、县内有合法住处，其不符合被指定监视居住条件，不应当指定监视居住；

第二，公安机关决定监视居住的，由犯罪嫌疑人指定的居所所在地的派出所执行，实际上并不是派出所执行。

第三，公安机关不得在专门的办案场所或者办公场所执行监视居住，而办案单位在S市尚客优日租房执行，属于变相羁押。

（二）杜某遭受刑讯逼供，公安机关所获取的口供依法排除

本案侦查机关于2018年8月7日决定对杜某采取指定监视居住措施，在指定监视居住的场所尚客优酒店遭受刑讯逼供、威胁。侦查人员对杜某多次实施殴打，打脸一边打10个巴掌，再换另一边打了20个巴掌、用脚踢踹、殴打头部，以电击杜某相威胁，以逼取口供。在此期间通过非法手段获取的杜某的2018年8月7日第二次供述、2018年8月9日第三次供述、2018年8月20日第X次（笔录未标明第几次讯问笔录）供述，均为非法证据，应当予以排除。

（三）对杜某指定监视居住期间，存在通过“冷冻”方式逼取口供，系刑讯逼供，所获取口供应当予以排除

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》明确规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

杜某在被指定监视居住期间，杜某的脚、胳膊、腰被禁锢在老虎凳上，侦查人员故意调低空调温度，空调直接吹着杜某，侦查人员盖着被子，杜某在极低温状态下接受审讯，被冻得肚子疼、心脏疼，致使杜某呼吸困难，侦查人员叫来医生，后让其躺在床上，侦查人员让其躺在地上，直到去医院打针才得以缓解。

   （四）侦查人员违法使用戒具，使杜某遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除

杜某在被指定监视居住期间，长期被戴上黑头套，一直套到脖子上，呼吸困难，脸上起了一堆疙瘩；还被戴上脚镣，脚上被勒出伤痕，直到现在还显而易见。

    根据国家五部委《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第第二条规定，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

（五）2018年8月31日讯问笔录系受刑讯逼供后的重复性供述，应当排除

根据国家五部委《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。

虽然2018年8月31日在衡水市看守所形成讯问笔录，但是此前杜某遭受了刑讯逼供、威胁，其深深地受到侦查人员的刑讯逼供行为的影响，而被迫做出了2018年8月31日讯问笔录，根据重复性供述排除规则，该笔录应当依法排除，不能作为定案的根据。

（六）法庭对杜某及辩护人提出的非法证据排除申请不以支持是错误的

 公诉机关就辩护人提出的非法证据排除申请，提供了《入所体检表》《情况说明》讯问同步录音录像，以上三份证据无法排除侦查机关存在非法取证行为。

1.《入所体检表》仅能证实杜某入所时的体表伤情情况，不能证实在指定监视居住期间伤情情况，《体检表》无法证实杜某及辩护人提出的侦查人员对杜某威胁、违法使用戒具、剥夺睡眠疲劳审讯的情况，无法达到侦查机关取证合法性的目的。

2.《情况说明》既无侦查人员签名，也没有出庭说明情况，该《情况说明》不能代替侦查人员的出庭。其次，《情况说明》自话自说，证据效力极低。总之，根据刑诉法司法解释第101条第二款，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。仅此一点，该情况说明便不能作为证据使用。

3.讯问同步录音录像不能证实杜某及辩护人所提的在监视居住的住所内取证行为是合法的。杜某在S市尚客优日租房被指定监视居住，在监视居住住所遭受刑讯逼供、冷冻、威胁、违法使用戒具、疲劳审讯，而侦查人员对杜某制作讯问笔录是在刑警大队执法中心，同时进行了同步录音录像，公诉机关提供的同步录音录像只能证实在刑警大队讯问过程的合法性，不能证实监视居住居所非法取证行为合法性。

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。非法证据排除的举证责任由公诉机关承担，然而法庭却将举证责任强加给被告人和辩护人，这是法庭错误作出不予排除非法证据的主要原因所在。总而言之，公诉机关提供的取证合法证据达不到确实、充分的标准，因此，杜某及辩护人提出的非法证据不能作为定案的根据应当依法排除。

五、杜某不是恶势力犯罪团伙成员，其行为不属于恶势力犯罪，恶势力犯罪与杜某无涉

本案定位是宗族恶势力犯罪，按照两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定，恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，社会性质组织的违法犯罪组织。杜某与在案的其他犯罪嫌疑人唯一有关联的就是亲戚关系，不存在经常纠集在一起进行违法犯罪活动，在涉嫌的犯罪活动中没有任何交集和关联，不是恶势力犯罪团伙成员，不应认定杜某是恶势力犯罪。

（一）杜某没有被纠集实施犯罪活动

起诉书指控杜某涉嫌的六起犯罪事实均不是被公安机关认定的首要分子付某来、付某圈、付某江、付某军纠集实施的，也不是有组织实施的。起诉书指控杜某的违法事实具有以下特点：

1.带有突发性、偶然性，事出有因；

2.民间琐碎之事，不是有组织、有预谋的行为；

3.因个人原因引起，具有很大随意性；

4.行为事实各自独立，与所谓的首要分子没有关联。

（二）不符合两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》关于恶势力认定标准

按照两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》关于恶势力认定标准，本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。本案指控杜某涉嫌的几起犯罪事实确属事出有因的民间、邻里纠纷，有别于经常纠集或者被纠集故意实施暴力、威胁等违法犯罪活动。

（三）杜某涉嫌的犯罪事实与其他人没有关系

杜某涉嫌的犯罪事实均是个人原因、民事纠纷引起的，与其他人嫌疑人没有关系，不存在组织与被组织，未通过其他人指使，更没有利用起诉书所述的利用付氏家族恶名及付某江手中权力为非作恶。虽然在杜某与物业人员发生纠纷这一事件后，杜某的大舅、二舅、三舅去医院，属于亲情探望，人之常情，这是与犯罪活动无关。

综上所述，杜某不属于也不可能是恶势力犯罪团伙成员，不能因公安机关定性为宗族恶势力犯罪，就株连他人凑数，将日常生活中发生的鸡毛蒜皮的民事纠纷当作犯罪打击，继而将杜某扣上恶势力犯罪帽子，这样做事违背中央关于扫黑除恶的精神的，希望审判长、合议庭，能够不偏不倚，客观中立，排除案外其他因素的干扰，认真审查本案的事实，正确采纳证据，作出经得起历史检验的公正判决。

以上辩护意见请予以研究、采纳、充分关注！

    杜某的辩护人：河北世纪方舟律师事务所

                                            李耀辉

2019年5月30日

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[1]根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情节：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。

[2]根据寻衅滋事罪的司法解释第三条规定，恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”：（一）多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；（三）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节恶劣的情形。

法耀星空

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