辩词精选22|失火罪二审辩护词

往期辩词精选

     李耀辉律师：按照公安部刑事案件管辖分工规定，失火罪由消防机构负责管辖。这种管辖分工会造成诉讼职能混乱，也就是消防机构既是侦查机关，又是火灾事故认定机关，甚至火灾事故认定的复核机关还有可能是组织下级消防机构进行火灾调查的部门，程序的正方性何在，正义的结果如何保障，在办的卢龙失火案将这个问题暴露的淋漓尽致，建议公安部改变失火罪的管辖规定。

世纪方舟律师事务所

C&A LAW FIRM

案由：高旭涉嫌失火罪

辩护人：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师 

联系方式：177 1711 7747 

高旭涉嫌失火罪

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

河北世纪方舟律师事务所接受上诉人高旭家属的委托，并经本人同意，指派我作为高旭的辩护人，参与本案的二审辩护。自辩护人介入二审程序以来，进行了会见和详细阅卷，以及研析一审判决书，对一审判决书存在的问题有了更加清晰的认识，并对本案的法律适用有了更为准确的理解，结合二审庭审情况，辩护人依然发表无罪辩护意见：

一、一审判决认定高旭到3号坟上坟烧纸的事实错误，证据采信错误

一审判决认定高旭到3号坟上坟烧纸的证据有路过高春军家的监控录像，证人李国才、陈艳云证实3号坟有三个人烧纸的证言，证人高云光证言。其中监控录像是间接证据，不能直接证明高旭上坟烧纸的事实；李国才和陈艳云证言不仅是间接证据，而且不具有真实性，系伪证，不能作为定案的根据；高云光不仅与本案具有重大利害关系，其所作证言也不具有真实性。

根据证据裁判原则，据以定案的证据均经法定程序查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。而本案认定高旭上坟烧纸的证据中，监控录像、李国才、陈艳云的证言是间接证据，以上三项证据不符合刑诉法司法解释第105条间接证据定案的规定，其中李国才、陈艳云、高云光的证言均不具有真实性，证据之间存在矛盾，本案仅有高云光一人的证言，系孤证，而且不具有合法性、真实性，具有作伪证的重大嫌疑，孤证亦不能定案。原一审法院作出的（2016）冀0324刑初187号刑附民判决书，也是经过审委会讨论决定的，认定高云光、陈艳云、李国才属于孤证，无其他证据印证，不予采纳，同一法院，同一审委会，却作出不同的证据认定，显然一审判决错误。

（一）监控录像系间接证据，不仅没有证据与之印证，也没有合法有效的证据与之形成证据链条

一审当庭播放的来源于高春军家的监控录像显示，2016年2月2日7时41分，上诉人、高国占、高国利三人向坟地方向走，8时6分返回，所拍摄的画面仅是从上诉人家到坟地的局部的一小段路程，无法反映案件事实全貌，最为重要的是无法排除上诉人上厕所的合理怀疑，更无法证实上诉人参与上坟烧纸的事实，因此该监控录像仅属于间接证据，在案也无合法、真实、有效的证据与之形成证据链条。

（二）陈艳云证人证言虚假，不能作为定案的根据

1.陈艳云证言陈述称，案发当天早晨在家正北抱柴火，然后看见了三个烧纸的人，在有碑的坟北边，当时冒着烟呢就走了，具体是谁我也没看清。根据其陈述，其所在的位置根本无法看到3号坟，因此其所见所证都是虚假的。

详见下图（一审法院正卷P85）：

如图所示，A点系陈艳云家，因陈艳云和被害人家猪场遮挡视线，从该位置根本看不到B点3号坟。

然而，在卷的陈艳云指认笔录，陈艳云指认的位置并非是其证言中陈述的家的正北，而是找到一个不遮挡其视线的地方，该地方距离证人家的正北还有很长一段距离。证人根据其所见所闻客观作证，因陈艳云根本无法看到3号坟，其所作证言系虚假证言，无法作为定案的根据。

2.证人陈艳云作证时间滞后，距案发时间仅两个月，其与被害人同村，又是被害人隔壁猪场的，不论是作证时间和身份，都影响其作证的证言效力，真实性存疑，证据效力低；

3．陈艳云说上坟的当时冒着烟呢就走了，侦查人员问到往那边走了，证人却说没注意，证人的作答显然是矛盾的。如果证人看到了三个人上坟后冒着烟走，那一定看见往哪边走了，如果没有看见往哪边走，其又是如何看道三个人的？这完全不符合认知规律，不具有真实性；

4.证人说看见三个烧纸的人，是谁没看清，衣服是推测出来的，不知道哪个村，也不认识，年龄也说不清，其所在位置有一定距离，看不清，这么多的不清楚，不具有证据应具有的准确性、真实性、稳定性，不能依靠这样不清不楚的证言定案；

5.证人说早晨八点左右看到三个烧纸的人，但7点41分时上诉人就回到家中了； 

6.关于陈艳云的辨认笔录，虽然一审法院没有采纳，但是根据该辨认的过程可以得出陈艳云与高云光存在串供。高云光先辨认出9号是上诉人，下一个辨认人陈艳云同样也指出9号，但遗憾的是侦查机关换了一个辨认照片，该9号不是上诉人了，这足以可以印证陈艳云证言虚假。 

（二）李国才的证言存在伪证的可能，不能作为定案的根据

1.根据李国才和高云光的证言，李国才说在上坟哪记得坟的北面装玉米秸秆看家三个人上坟，俩人往里扔纸，一个人拨了；而高云光陈述在猪场北面那个小路路过坟地那里，看见高国占他们三个人正在烧纸，高国占和高国利正在往里扔纸，高旭在用棍拨了。以上两个证人看见一模一样的场景，在同一个地方，俩人居然没有碰面，在两证人的笔录都说了就看见上坟的三个人，别人没看见。这显然是不可能的，所以，两个人串供在作伪证。案发四个月后，以上两个证人居然一起到防大队反映上坟烧纸的事情，巧合吗？否，是人为安排。仅凭这一点，就可以否定掉一审判决认定的李国才和高云光证言并不矛盾的说法。

2.证人李国才作证时间距案发四个月多时间之久，且与另一名证人高云光四个月后同时作证，作证内容高度一致，作证目的极为明显，证人四个月后主动到消防大队反映上坟烧纸的事情，而不是通知证人作证，作证目的很明确，不排除受到他人影响指使的情况下作证的可能；

    3. 根据高春军证言证实黄土营那家（李健仁）先把录像拷贝走，李健仁家看到录像反映出上诉人一同与高国占、高国利出门，这就不能排除案发四个月后受到他人的指使有目的的“制造”证据加害上诉人的可能；

    4.李国才说看到三个都是男的，距离五六十米，看的不是很清楚，也没看清楚脸，烧纸三个人是蹲着的，那么他又是如何分辨男女的？因此不具有真实性；

5.关于证人描述其看到的三个人穿着深色衣服，大概羽绒服，是猜测性证言，不具有可采性；

6.李国才称其在上坟那家坟的北面装玉米秸秆，距离上坟的地方大概有五十来米，但是五十来米的地方是高国占家的地，其说法不真实；

7.李国才询问笔录没有陈述认识上诉人，没有描述过上诉人体貌特征，但辨认笔录称能辨认出嫌疑人，但辨认结果显示没有发现本案犯罪嫌疑人，为无效辨认，不能作为定案的根据。

（三）证人高云光证言涉嫌伪证，不具有真实性，不应采信

    1.证人高云光系被害人姐夫，其身份与本案的结果具有极大的利害关系，其证言效力极低，不可信；

    2.第二，证人高云光作了四次笔录，但案卷仅有三份笔录，侦查机关涉嫌隐匿一次笔录，不排除该份笔录与其证言矛盾，也存在隐匿有利于上诉人的证据可能性；高云光第一次笔录没有提到到现场救火的事实，而第四次笔录首次提到，自己也没有干啥，不符合常理；侦查机关也对高云光为什么四个月后才来作证，也专门进行了调查，这说明侦查机关对高云光的证言的真实性存在极大的怀疑；

    3.证人高云光作证时间明显滞后，距案发时间四个月之久，明显有悖常理，作证目的极为明显，不排除故意作伪证的嫌疑；其次，根据高春军证言证实黄土营那家（李健仁）先把录像拷贝走，李健仁家看到录像反映出上诉人一同与高国占、高国利出门，这就不能排除案发四个月后有目的的“制造”证据加害上诉人的可能；再次，高云光迟来作证的解释也不符合常理，其解释说案发后当时都懵了，后来才听说亲属不可以作证，这与其作证的能力和资格没有关系，其后来作证理由是我也是公民也有作证的义务，如此重大的事情，证人需要花费四个月时间思考这个问题吗，明显解释不通，不具有真实性；

    4.证人高云光陈述说九点多来救火，这证明他在现场，但除了他的证言没有其他人提到高云光也在现场，谁通知他着火了事实不清，何况消防大队和公安机关都来到调查勘验，其在现场完全有作证的机会和时间，其也没有作证，反而在四个月中之后作证，完全不符合常理；

    5.证人高云光看见高国占、高国利、上诉人在上坟，高国占、高国利往里填纸，上诉人在边上扒拉，但从高云光陈述的其所在的位置和距离，要么坟头挡住其视线，要么三人背对着证人分辨不清，其证言不符合常理，不具有真实性；

    6.高云光陈述说在猪场当时蒙了具体也没干啥，高云光说过来救火，却又说什么也没做，有悖常理，这更加说明其具有编造证言的可能，未经历的事总会有漏洞，不具有真实性；

7.当问到高云光几点到的李健仁家拿油壶，高云光巧妙避开，不作回答，而且在表述其他时间时也仅是说八点不到，九点多，模糊表述；

8.高云光的2017年5月4日笔录说是从北面那条路去的猪场，2017年6月13日笔录却又说是从猪场南面那条路去的，

9.本案另一证人李国才，也很神奇地与证人高云光一同作证，作证内容一致，时间一致，作证的目的也一致，不排除两人串通后作证或者在他人干扰下作证；

     10.因高云光的证言属于孤证，其同时所做的辨认笔录与陈述属于实证上的“一证”，因主体同一、出处同源、内容同质，所以依然属于孤证，不能作为定案的根据。其次，高云光不具有辨认的前提基础，上诉人在法庭上供述，高云光不认识上诉人，上诉人也不认识，没见过高云光，且高云光在其笔录中也没有描述上诉人的具体特征，其不具备辨认的基础，也不具有真实性。

总之，证人高云光与死者和其家属亲属关系，根据其作证的时间、内容、目的来看，不排除为了达到死者家属的诉讼目的故意作证的可能，对此辩方保留控告其伪证罪的诉讼权利，此外其证言多处不符合常理，不具有真实性，不能作为定案的根据。

综上，陈艳云和李国才的证言是虚假的，高云光的证言本身不真实，而且更能印证李国才证言的虚假性，三者无法互相印证，仅凭间接证据监控录像证据不足。

（四）一审判决认定高国占、高国利供述存在矛盾，在无其他证据印证情况下，对高旭没有到3号坟烧纸主张不予认定的判决理由不能成立

在案证据中，上诉人四次口供均一致供述其没有去坟地烧纸，而是出门后闹肚子半路去厕所，只有高国占、高国利两人去上坟烧纸了。这种可能性是无法排除的，且上诉人对其无罪辩解能够作出合理解释，应当成立。高国占、高国利两人的口供均供述上诉人自始至终没有去坟地，两人上完坟和半路等着的上诉人一起回家了，这也与监控录像能够印证，且有利害关系的二被告人作出了对高旭不利的供述，其供述真实性更高，上诉人、高国占和高国利的供述皆是认定上诉人没有实施犯罪行为的直接证据，供述内容一致，供述之间可以相互印证。一审法院认为高国占、高国利在2016年2月2 日、3日的供述只有二人去上坟烧纸，而在2016年4月15日以后供述高旭去了，但中途闹肚子去厕所未能去3号坟烧纸，前后供述矛盾。高国占、高国利刚开始供述称两人去上坟烧纸，并没有否定高旭没有去，之所以如此供述，高国利当庭给出了合理解释，奇说消防大队调查时，高旭到市里上班了，不愿意麻烦高旭还得回来，所以只说了和高国占两人，但并未否定高旭出门去上坟，只不过高旭没有到3号坟，后面供述称高旭去了，但没有去3号坟烧纸，总结一下还是高国占和高国利去上坟烧纸了，该供述并不矛盾，高旭去了吗？刚开始供述没有说高旭去有问题吗？显然一审判决认定是违背中文语法的无根据推定，陷入了先入为主的错误审判思维之中造成的。

因此，可以作为认定上诉人没有实施犯罪行为的定案根据，恰恰本案有充分的证据证实上诉人不在场。根据司法实践，仅有三被告人的口供仅能定案，那么在案有三被告人的口供证实没有犯罪事实也应当是成立的。

二、卢龙县消防大队进行火灾调查并作出火灾事故认定属程序违法，《火灾事故认定书》认定火灾原因不清，无法确定高国占等上坟烧纸行为与育达源猪场火灾存在事实与法律上的因果关系，且无法排除导致猪场失火的其他可能性

本案分别有既是侦查机关又承担火灾原因鉴定的卢龙县消防大队出具的《火灾事故认定书》和消防大队委托的河北科技事务司法鉴定中心作出的《关于育达源养猪场起火原因的技术鉴定》两个鉴定意见将3号坟上坟烧纸的行为与火灾建立起因果关系。然而，以上两个火灾事故认定结论都不具有客观性、科学性，都是建立在推论基础上，不能作为定案的根据，并无直接证据予以证实起火点是3号坟，且结论不具有唯一排他性。

（一）卢龙县消防大队违反回避原则

本案中，卢龙县消防大队既作为侦查机关，同时又作为火灾事故现场勘查人员和火灾事故认定人员，进行现场勘查、拍照，并出具《火灾事故认定书》，同时消防大队又作为委托机关委托了一个火灾事故鉴定机构，出具火灾起火原因的鉴定意见，出庭的消防大队的谢飞称用来补强自己的观点和结论。仅有瑕疵的证据才需要补强，对比两份鉴定意见，补强的内容是消防大队不敢、不能、没有依据而必须为了定案作出的结论，河北科技事务司法鉴定中心充当了“替身”，辩护人申请三名鉴定人员出庭作证，无一出庭，虽然一审法院据此将河北科技事务司法鉴定中心作出的结论排除，但卢龙消防大队垄断了火灾事故鉴定，不仅得出的结论不准确、不客观，而且其违反回避规定，卢龙消防大队作出火灾事故认定，在进行火灾事故调查时难免先入为主，索其所需，注定导致程序不正义，也导致了目前案件事实不清，毒证、废证、伪证所处可见。根据刑诉法司法解释第八十五条第二项规定，该《火灾事故认定书》不得作为定案根据。

举一例：卢龙县消防大队在作出《火灾事故认定书》后，上诉人高国占、高国利提出复核，在这期间，卢龙县消防大队自己决定委托河北科技事务司法鉴定中心作出符合自己心意的鉴定结果，卢龙县消防大队理应在这个阶段无权委托第三方机构进行鉴定，这说明消防大队深知自己作出的结论无法满足构成犯罪的要件，法律赋予其是有权作出火灾事故认定的唯一机构，其却委托一个法律并无授权其可以委托的一个第三方机构，这种情况出现是卢龙县消防大队既是侦查机关又是鉴定机关诉讼职能混乱导致的。

（二）卢龙县公安消防大队对本案的火灾事故调查没有管辖权，其所作出的《火灾事故认定书》没有法律效力，不能作为证据使用

根据公安部《火灾事故调查规定》，火灾事故调查实行属地和级别管辖，而不是消防安全重点单位与否，第六条第二项规定，一次火灾死亡一人以上的，由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查。很显然，本案应由市级消防机构负责调查，而卢龙县消防大队对本案没有管辖权，其无权调查火灾事故和出具的火灾事故认定书。结合以上第一点（《火灾事故认定书》违反回避原则，不能作为定案的根据），卢龙县消防大队更应当回避，不应对本案的涉及的火灾事故进行调查。

1.公诉机关当庭出具了《河北省火灾事故调查工作细则》用以证实本案卢龙县消防大队对本案火灾事故调查有管辖权。然而该《工作细则》没有法规颁布、实施时间，没有文头，没有盖章，来源出处不明。

2.公诉机关所举《工作细则》第四十二条规定适用法律错误。第四十二条内容如下：“市级消防安全重点单位发生的火灾，向市级人民检察院移送审查起诉的火灾案件由市级公安消防机构出具相关文书，其他火灾由县级公安消防机构出具相关文书。”这一条款与案件管辖无关，规定的案件审查起诉时由哪个级别的消防机构出具相关文书。并不能与公安部《火灾事故调查规定》规定的一次火灾死亡一人以上的，由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查的规定相悖。

3.首先，《河北省火灾事故调查工作细则》是依据公安部的《火灾事故调查规定》制订的，不能与之相违背，后者效力高于前者；其次，市级消防安全重点单位发生的火灾由市级消防机构出具相关文书，其他火灾由县级消防机构出具相关文书，并非指本案的情形（死亡一人以上），“其他火灾”没有具体规定，但按照法的解释方法理解，应指非市级消防安全单位重点单位发生的火灾并低于市级消防安全单位发生的火灾；再次，依据2016年12月开始执行《河北省火灾事故调查工作细则》第四条第（二）项，“一次火灾死亡一人以上的，重伤十人以上的，受灾三十户以上的，直接财产损失一千万元以上五千万以下的以及设区市级（含华北石油管理局，简称市级，下同）消防安全重点单位发生火灾的，由市级公安机关消防机构负责组织调查。”也充分说明本案应由市级公安机关消防机构负责组织调查，本案原一审适用《河北省火灾事故调查工作细则》第四十二条错误。因此，卢龙县公安消防大队对本案的火灾事故调查没有管辖权，其所作出的《火灾事故认定书》没有法律效力，不能作为证据使用。

（三）《秦皇岛市公安消防支队关于火灾调查权限的情况说明》不能作为定案的根据，出庭证人刘立军的证言不具有真实性，系孤证，不能作为定案的根据

1.《秦皇岛市公安消防支队关于火灾调查权限的情况说明》不符合法定证据形式，不属于刑诉法规定的八种法定证据种类的任何一种，在法院认证时需要进行证据转化，该《情况说明》符合证人证言的特征，应当按照证人证言的规则进行审查、认证。而证明人王景民、毛雪童同时出具一份说明，不符合证人证言分别作证的形式要求，不能作为证据使用；

2.出具时间是2017年4月25日，在原一审第一次开庭后补充的证据，属于事后补充的证据，证据来源不清；

3.证明内容自话自说，属于孤证，没有秦皇岛市公安消防支队参与调查火灾事故的其他证据，仅靠事后补充的说明证明其存在，不具有说服力，可信度极低；

4.该《情况说明》称法律文书由县公安消防机构出具，而不是管辖权问题，也不是火灾事故认定书，秦皇岛市消防支队引用的法律错误。

5.秦皇岛市消防支队只用组织卢龙县消防大队展开调查一语概括，具体如何调查的，谁组织的，谁参与调查的，都是如何调查的，有没有形成书面记录，这些都没有说明，恰恰在案的所有现场勘查笔录、拍照信息、《火灾事故认定说明记录》均没有市消防支队的影子。

6.虽然庭前刘立军出具了《情况说明》并且出庭作证，但是其根本无法说清楚自己是如何具体组织调查的，对辩护人的发问拒绝回答问题，其出具的《情况说明》中仅写有签字人刘立军，不敢写说明人，不盖公章，出庭一副事不关己的态度，不能仅凭其一人说组织调查了就组织调查了，没有其他证据印证，没有书面记录，自话自说是孤证，消防大队勘察现场时有录像，但消防大队不予提供。

综上，《秦皇岛市公安消防支队关于火灾调查权限的情况说明》不能作为定案的根据。刘立军出具的《情况说明》及证言也不能作为定案的根据。

（四）《火灾事故认定说明记录》《火灾事故认定书》不能作为定案的根据

1．高国占、高国利涉嫌失火罪原一审判决书未将《火灾事故认定说明记录》作为定案根据，相应《火灾事故认定书》也不能作为定案根据。本案的《火灾事故认定说明记录》与《火灾事故认定书》均是卢龙县公安消防大队作出的，并且依据的证据以及得出的结论都是相同的。一审判决已认定《火灾事故认定说明记录》不能作为定案根据，主要理由是公诉机关未出示，其次是该《火灾事故认定说明记录》所采用高景岩证言系瑕疵证据，且未作出合理解释，因此无法得出火灾事故认定结论，相应地结论来源于《火灾事故认定说明记录》的《火灾事故认定书》也不能作为定案的根据。

2.《火灾事故认定书》据以认定的证据均未经法庭的认证而被消防大队想当然地采信，并作出了火灾事故调查结论。在认定起火时间、起火点、起火原因方面问题时，消防大队采信了高云学、伦辉、伦己平、高景岩、李健仁、李建国等人的证人证言，而这些证人证言未经质证，在没有确定证据的真实性、关联性、客观性的基础上依据这些证人证言结合其他证据做出了相关事项认定。

3.本案中共有12位证人，但只有一个证人高景岩的证言所谓的能“证实看到猪圈西面坟上和北面坟南面的烧纸灰里有火星”但同时与其同行的证人陈国军的证言证实“两边坟没着，中间坟烧了”，看到了不同状况的案发现场，《火灾事故认定书》武断采用了该证人证言。

4.出庭的侦查员消防大队谢飞，在法庭上承认在无正当理由情况下隐匿了现场勘验照片，并且侦查实验结论也没有随案移送，并声明不再作为证据提交，谢飞说2月19日做的侦查实验，2月14日做的《火灾事故认定说明》却引用了2月19日做的侦查实验的结果，本案中类似的问题还有很多，有理由怀疑本案的火灾事故认定结论错误。

（五）本案火灾原因并未查清，认定上诉人构成失火罪证据不足

本案的《火灾事故认定书》记载不排除遗留火种引发火灾，根据公安部《火灾事故调查规定》第三十条规定，采取排除法火灾事故认定结论属于火灾原因无法查清的情形。

本案不排除当天上坟的1号坟、2号坟遗留火种所致，即便认定3号坟是起火点，1号坟或者2号坟距离3号坟很近，把排除人为将火种遗留在3号坟处所致，也不排除其他人遗留火种甚至纵火所致，根据在案证据，在场的高云光、李国才、伦辉、伦己平还有李健仁看到的在其猪场西北处的三个人都有可能遗留火种，本案证人高田华证言所指出的，也无法排除猪场自生自发的火灾，这些无法排除的可能性是火灾原因无法查清的主要原因，因此一审判决认定高国占等上坟烧纸行为与育达源猪场火灾没有事实与法律上的因果关系，仅依据《火灾事故认定书》认定上诉人构成失火罪证据不足。

三、一审判决认定的卢龙县价格认证中心所作出的《价格鉴定结论书》不客观、不真实、违反法律程序，不具有鉴定资质，不能作为定案的根据

（一）经过一审庭前调取证据和法庭调查情况来看，本案的《价格鉴定结论书》不能作为定案根据

1.价格认定人员邢广是价格鉴证员，辩护人申请其出庭，其无正当理由未出庭。国家计委《价格认证中心工作管理办法》第十二条规定，价格鉴证师除具有价格鉴证员的上岗资格外，还具有主持内部审核、出庭质证、在对外的《价格鉴证结论书》上签名的资格；价格鉴证员，具有从事价格鉴证的上岗资格，并具有与价格鉴证师共同在内部的《价格鉴证技术报告书》上签名的资格。出庭作证的刘华也认可价格鉴证员无权在价格鉴定结论书上签名，而且出具价格鉴定需要至少两名价格鉴定人员的签名（庭审记录未记载，不知何原因，可查阅庭审录像），由此得知，价格鉴证员不具有在《价格鉴定结论书》签名的资格，也就无权与价格鉴证师共同出具《价格鉴定结论书》，其不符合第二项规定鉴定人不具有相关专业技术或者职称，因此仅凭这一点，《价格鉴定结论书》不得作为定案根据。

2．价格认定委托人卢龙县消防大队出具了《说明》称火灾发生后，物价部门对现场财产损失进行统计，具体如何统计不确定，言外之意，作为委托人的消防大队没有进行统计，对鉴定标的情况不清楚，导致送检材料来源不明，出庭作证的消防大队的谢飞当庭陈述，对现场损失物品统计了，但与消防大队出具的《说明》不符，且消防大队也没有出具书面的损失物品清单等书面材料，价格认证中心的刘华当庭也说很多鉴定物品没有实物，只看见几头猪，那么如何统计的332头猪呢？刘华说是根据当事人说的，这已经渎职，违反鉴定程序了，仅这一点就足以说明价格鉴定结论书不客观、不真实。根据《价格鉴定结论书》得知，卢龙县价格认定中心在火灾后第十六天才进行了现场勘查，被鉴定的标的受到污染不具备鉴定条件，因此其不符合第三项规定，不得作为定案根据。

3.卢龙县价格认证中心应当依据委托人的委托书所明确列明的被烧物品进行价格认定，委托人保证送检材料客观真实，但是本案没有委托书，也没有委托机关制作的损失物品清单，消防大队根本就没有搜集这方面的证据，而实际由价格认定中心在无委托的情况下直接认定，无委托即无鉴定，出庭的价格鉴定人员刘华和消防大队谢飞都曾说拟鉴定的烧毁物品是听当事人说的或者申报的，口说无凭，可想而知水分多大，该《价格鉴定结论书》不能作为民事案件赔偿的依据的，附带民事原告人在提起附带民事诉讼时却拿不出任何证据以证实物品损失情况，无法确认被害人说的真实性，完全不符合价格鉴定的要求。因此根据《刑诉法司法解释》第八十五条第六项规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的根据。

本案案卷没有办案机关委托价格鉴定的委托书，无法确定价格鉴定标的的品名、牌号、规格型号、生产厂家、数量、来源（产权状况）以及购置时间、地点、价格和质量状况等内容，出庭的刘华说，对烧没了的东西由消防和当事人提供，消防出具《说明》说没有统计，当事人也无法提交证据，价格鉴定人员怎么鉴定的？辩护人当庭向鉴定人员刘华发问，在现场是否看到锅炉的型号，其回答说没有，有外观尺寸，根据尺寸向商家咨询，凭借外观尺寸就可以得出价格结论？

以上类似的问题涉及每一个标的，没有物品毁损的情况，特征，以及供价格鉴定必要的信息，价格鉴定机构作出价格结论依据不足，无法作出真实客观的价格结论。

   （二）《价格鉴定结论书》存在保留性条款，法庭认定证据时应予以充分考虑

    1.提到委托方提供资料客观真实，本案委托方卢龙县消防大队没有统计涉案烧毁物品，没有提供资料（卷中无），谈何客观真实？出庭的价格鉴定人员也承认其在无实物的情况下做出的鉴定，仅是靠当事人单方面地说，不具有真实性，而且没有提供资料，价格鉴定中心不可能做出客观、真实的结论。

    2.认定基准日实物状况以委托方认定的为准，委托方都没有进行实物统计，怎么以委托方的为准？

    3.最后提到上述条件发生变化认定结论会失效或者部分失效，由此得知上述第一点、第二点足以能够影响到价格鉴定结论效力，本案在这些条件都不具备情况下，是否可以得出本价格鉴定结论无效，辩护人认为答案是确定的。

   《价格鉴定结论书》明确说明本结论仅作为公安机关办理案件的证据材料，不作为民事赔偿依据。

   （三）其他问题

A、合法性有异议：1.根据《刑诉法司法解释》第八十五条第三项规定，检材来源不明的，不得作为定案的根据。根据撤回起诉补充的证据卢龙县消防大队作出的《说明》得知侦查机关没有对损失物品进行统计，卢龙县物价局出具的被烧物品明细表所列的32项物品来源不明，无法确定其与案件的关联性和真实性，依法不得作为定案的根据。

比如《关于黄土营育达源养猪场被烧物品价格认定明细表》所列的电镐、洗衣机、产床、暖气片等等案卷中没有反映反而出现在价格鉴定结论中，因此该鉴定结论违反以上法律规定，不得作为定案的根据；

2.根据《刑诉法司法解释》第八十五条第六项规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的根据，卢龙县价格认证中心依据委托书所指被烧物品进行价格认定，但是委托书没有，在案也没有委托机关制作的损失物品清单，反而委托机关消防大队出具《说明》称具体统计由物价部门做的，自己不确定如何统计，价格认证中心只能就委托机关委托的与案件有关联的损失物品进行鉴定，而不能主动鉴定。

B、检察院撤回起诉后，补充一份《关于黄土营育达源养猪场被烧物品的价格认定明细表》，该明细表不是委托机关提供的，而是价格认证中心进行价格评估制作的，也就是没有委托，不依靠委托机关提供真实的材料，价格认证中心很任性地做了认定，该《明细表》没有载明具体物品的型号、厂家、使用年限等，在无法确定价格鉴定标的的品名、牌号、规格型号、生产厂家、数量、来源（产权状况）以及购置时间、地点、价格和质量状况等内容的情况下，价格鉴定机构作出价格结论依据不足，无法作出真实客观的价格结论。

C、关于烧损的猪

1.被害人李健仁2016年2月2日笔录称猪圈有三百左右头猪，有四十头母猪，一百多斤的有60多头，剩下都是30多斤，还有产床，首先这与消防中队战士王昊所述“地面留有七八十头猪”出入很大，不一致，其次被害人陈述的具体情况与价格认证中心明细表记载明显不一致。

2.既然价格认证中心刘华说自己去现场了，也拍照了，那么300多头死猪的照片为什么不提供？价格认证中心又是依据什么作出的鉴定，其《明细表》统计的猪的头数，斤两又来源何处，这么多疑问都无法解决，价格认证中心就想当然的作出了结论，很显然结论难以准确。

3.死猪没有无害化处置证据支持，无法证实死猪300余头

根据《国务院办公厅关于建立病死畜禽无害化处理机制的意见》（国办发〔2014〕47号），任何单位和个人不得抛弃、收购、贩卖、屠宰、加工病死畜禽，对于烧死的猪要做无害化处理，对于随意抛弃病死畜禽、加工制售病死畜禽产品系违法犯罪行为。

根据国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》规定，染疫畜禽以及染疫畜禽排泄物、染疫畜禽产品、病死或者死因不明的畜禽尸体等病害畜禽养殖废弃物，应当按照有关法律、法规和国务院农牧主管部门的规定，进行深埋、化制、焚烧等无害化处理，不得随意处置。

被害人对于300多头死猪应当依法进行无害化处置，300头死猪怎么运输的？具体如何处置的，当事人应当提供证据。非常遗憾的是，本案没有证据支持，一审法院却采纳了。

综上，本案的《价格鉴定结论书》依法不能作为定案的根据，但一审法院却堂而皇之地予以采纳，并对一审辩护人提出的诸多致命性问题不加回应，二审法院认真审查该价格结论书，绝对不能作为定案的根据。

四、一审判决违背了禁止客观归罪的原则，没有充分的证据证实被告人的行为符合失火罪的犯罪构成要件

本案存在客观归罪的倾向，在案没有证据证实被告人主观心态存在犯罪过失，在案被告人在上坟结束后已经采取了充分措施，确认将火星扒拉干净之后才离开，其已经尽到了相当足够的避免火灾发生的注意义务，在主观上也无法预见自己的行为可能会引发火灾，不存在疏忽大意和过于自信的犯罪过失心态，公诉机关没有充分的证据满足失火罪的犯罪构成要件，避免客观归罪。

五、本案存在严重的程序问题，卢龙县消防大队没有管辖权，检察机关滥用撤回起诉权，一审法院在无“新证据”的情况下违法受理

（一）侦查机关卢龙县消防大队对本案没有管辖权

失火刑事案件由消防机构管辖，本案卢龙县刑警大队所进行的侦查工作不具有合法性，所取得的证据不能作为证据使用。根据公安部《火灾事故调查规定》，火灾事故调查实行属地和级别管辖，一次火灾死亡一人以上的，由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查。由此得知，本案应由市级消防机构负责调查，而卢龙县消防大队对本案没有管辖权，其无权调查火灾事故和出具的火灾事故认定书。

    （二）公诉机关滥用撤回起诉权，存在违法撤回起诉的行为，在没有“新的证据”的情况下任意再行起诉

根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第七条规定，在法庭审判过程中，人民检察院发现提起公诉的案件证据不足或者证据发生变化，需要补充侦查的，应当要求法庭延期审理；经补充侦查后，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出撤回起诉决定。由此得知，检察院发现证据不足或者证据发生变化首先应当建议延期审理，进行补充侦查，其次在补充侦查后仍然认为证据不足的情况下可以作出撤回起诉决定。

根据最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百二十三条、第二百二十六条规定，法律规定的很清楚，检察机关发现犯罪事实与指控犯罪事实不符，只能要求变更起诉，发现漏人、漏罪，只能追加起诉，不能撤回起诉。人民法院发现新的犯罪事实，只有影响定罪的，才可以（影响量刑不可以）建议检察院追加或变更起诉。在审判过程中，人民法院发现案件证据变化，只能建议检察机关补充侦查。检察机关发现案件证据变化，只能建议延期审理后，补充侦查，不能撤回起诉。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条第五款规定的“新的证据”是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据，根据第二款规定，需要补充侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。由此得知，检察院在撤回起诉后收集、调取证据是在作出不起诉决定后进行的，具体由公安机关进行补充侦查收集、调取证据。补充侦查期间发现新的证据且足以证明原指控犯罪事实的证据才能作为“新的证据”，这其中涉及两个法律问题，第一是程序方面，收集、调取新证据必须是在作出不起诉决定后，经过补充侦查程序收集和调取的；第二是新证据的证明力和证据能力，必须足以证明原指控犯罪事实的证据，对新证据的合法性、关联性、真实性要求极高，应当足够影响定罪的证据，且较之目前在案的证据证明力更强。

本案经过近一个月的撤回起诉后，补充了五份证据，分别是李健仁询问笔录、卢龙县消防大队出具的关于辩方提交的六张现场照片的《说明》、卢龙县消防大队出具的关于价格鉴定标的统计情况的《说明》、卢龙县价格认证中心出具的《关于黄土营育达源养猪场被烧物品的价格认定明细表》、卢龙县消防大队出具的现场勘察图的补正《说明》和一张手绘图。以上五份证据均不属于“新的证据”的要求。因此，公诉机关滥用撤回起诉权，存在违法撤回起诉的行为，在没有“新的证据”的情况下任意再行起诉。请二审法院予以纠正违法行为。

综上所述，本案管辖错误，导致后续的所有诉讼行为一错再错，一审判决是典型的依靠谎言定罪的案件，依靠错误的伪科学的火灾事故认定定罪的案件，依靠不真实、缺乏事实根据的价格结论定罪的案件，这些都经不起法律和历史的检验，恳请二审法院坚持疑罪从无的原则与精神，大胆适用法律，排除案发一切干扰，宣告上诉人高旭无罪，以防冤假错案。

以上辩护意见望合议庭合议时予以充分考虑！

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