国土整治背景下的渎职犯罪、虚开发票案有效辩护实录

之所以写这个案例，是因为本案是笔者执业以来代理的最为津津乐道的成功案件之一，这个案件第一次开庭连续三天审理，又作延期审理补充证据后进行了第二次开庭，均取得了良好的庭审效果，无论辩护策略、基调还是辩护水平发挥，均获得了案件当事人及其家属、其他被告人家属，甚至同案其他被告人、在场辩护的律协副会长称赞；另外家属无微不至照顾以及家属朋友们的智囊鼎力相助，还有另一位辩护人曹丽娜律师的通力合作，为辩护工作锦上添花。

李耀辉律师

接受委托 无罪辩护

这个案件是同事介绍，他本身就是一位优秀成熟的高级合伙人律师，尤其是房地产、征地拆迁领域业界翘楚，因信奉“专业的人做专业的事”理念，于是将重托交付给主打刑事辩护的笔者手中。接受委托之后，笔者决定从第一步会见开始，尤其首次会见分外重要，往往案件的问题都是在首次会见发现的。会见前，家属向我介绍了案件背景、基本案情及诉讼进展，经过第一次会见果然找到了案件定性的关键所在，笔者认为无罪辩护空间很大。但经验告诉我，仅仅会见就得出无罪辩点和决定无罪辩护还是不够的，还要根据案卷材料，在案的证据发现问题，寻找辩点，再行确定辩护方向。因笔者介入时，案件刚刚到审查起诉阶段，律师可以全面阅卷了，本案案卷材料多达40余册，经过两次退回补充侦查，案卷材料共计60余册。笔者办案习惯将电子卷或者拍照卷都打印出来，方便阅览，寻找问题，经过一个月的阅卷和撰写法律意见书，与当事人沟通，最终确定无罪辩护。

案件部分案卷材料

寻找到最合适的辩点

笔者认为，就刑事辩护形态的辩护效果来说，没有高低之分，在个案之中都存在有效发挥的空间。最重要的是优秀的刑辩律师总可以在选择某种辩护形态之前，从纷繁复杂的案件本身精准地找到辩点。辩护形态具有工具价值，不论何种辩护形态都是通向辩点道路上的交通工具，刑辩律师只要具有充分的实体法、程序法、证据法思维方式，即可做到有效辩护。衡量律师成功辩护的标志之一就是是否寻找到最合适的辩点，辩护形态之间既可以相互替代，又可以并肩作战，掌握此种方法做辩护百试不爽，因此刑辩律师需要具备两种本领，一种是发散、创新的思维方式，另一种是掌握刑事实体法律、程序法律、证据法规则，虽不能保你百战不殆，也可供你过五关斩六将。

律师知识的深度和广度

在阅卷前，必须做熟知相关的法律规定、政策的功课。阅卷前的知识储备包括两个方面，一是关于案件涉嫌的罪名刑法规定和相关司法解释、会议纪要等；二是必备的证据规定和规则；三是案件涉及的专业性知识。刑辩律师不仅要谙熟刑事诉讼程序与流程，熟悉刑事法律，还要了解其他部门法、社会经验、国家大小政策、官场规则。就本案来讲，不仅仅需要刑事实体、程序法律知识和理论功底，还要了解国家土地政策和土地整治项目的流程、管理制度、工程实施、项目验收等，甚至细小到田间路隐蔽工程的路宽、路材、路床、软路基等知识，不然难以拓宽思路，有效办案。

笔者购买的国土整治专业书籍

一场温和的审前辩护

    2015年8月5日下午，笔者专门到开发区检察院做审前辩护，这是笔者遇到的一次最温和的审前辩护。笔者事前准备一式两份法律意见书，笔者和主办检察官一人一份，这么做明显的好处就是可以及时能够听到检察官的意见和看法，律师可以就此查漏补缺，也还可退避三舍再提交针对性强的补充法律意见书，囿于篇幅，下文仅列明主要观点：

1.F县国土局进行的所有项目整理，比如土地开发、土地整理和土地复垦，都是土地开发整理内容，两者行为事实的区别之处就在于张某某所经手的自验的土地整理开发中20个项目土地平整未实施，6个土地整治项目不符合规划设计要求，张某某所涉嫌的两项罪名下的主观心态、行为性质和损害后果都相同，因此本案认定张某某构成滥用职权罪和玩忽职守罪两项罪名定性错误，不能按照数罪处理。

2.根据滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪概念，要求行为人必须拥有一定职权或职责而故意不履行应当履行的职责，抑或不履行或不正确履行职责，张某某的职务是南河国土分局局长，其不是F县国土局土地整理中心主任，没有具体职责分工，其不应负有相应领导责任。

3.张某某的行为不符合其所涉嫌滥用职权罪的犯罪主观要件，且起诉意见书认定的张某某经手验收的20个未平整土地项目在案发之前退还给国家，并没有给国家造成实际经济损失。

 4.构成本罪，应当追究刑事责任的是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，不仅要有“有A才有B”的推导关系，还要有“无A则无B”的排除性关系，否则，一般不构成玩忽职守罪。起诉意见书认定张某某对6个自验项目未达到规划设计要求出具自验合格意见构成玩忽职守罪，辩护人认为张某某自验行为与造成损失之间不具有刑法上的直接因果关系。

 5.本案认定张某某经手自验的6个土地整治项目未按规划设计进行的依据是复测鉴定报告，而复测鉴定报告否定原自验、终验报告理由并不充分，同时也无法律依据。

6.本案只是笼统地将工程尾款简单相加作为对国家造成的损失，并不能真实、完整反映出对国家造成的损失，秦皇岛中冶五一五测绘公司出具的《复测鉴定报告》不具有科学性和真实性，不能作为定案的根据。

以图示意，C点为70%工程进度，国家财政应当拨付70%的工程款，剩余的30%工程价款待到全部工程实施完毕且验收合格后再行拨付，起诉意见书所认定的项目没有按照规划设计完成，假如实际工程进行到E点，对国家造成的损失只是E点到D点未完成工程的工程款，那么实际完成的C点至E点的工程量应当拨付给施工方，因此起诉意见书仅是根据不合格工程项目的工程尾款简单相加不符合实际情况，不具有合理性。

刑辩的行头&刑辩的无奈与苍凉始终孕育着法治文明的理性之光！

申请鉴定人出庭  推翻了复测鉴定意见釜底抽薪般无罪

案件移送法院审理后，检察院将重新补充的证据随案移送法院，笔者递交手续后进行了第三次阅卷。基于审前辩护意见形成，笔者对本案的辩护已经了然于胸，趁阅卷之际，与主审法官进行了深入沟通，并且把审查起诉阶段的法律意见书、自己查找的法律法规、搜集的相关材料都全部拷贝给法官。因案件涉及到国土整治的专业问题，法官非常谦虚地向我请教国土整治的问题，接着我将辩护思路与法官进行了沟通，谈着谈着差一点误了返程的高铁。

经过详细阅卷，发现支撑公诉机关指控玩忽职守罪的重要证据《复测鉴定意见》存在重大问题，这个鉴定意见左右着当事人的命运，如果能够推翻该鉴定意见就能够釜底抽薪，将玩忽职守罪打掉。循着这般思路，笔者决定申请所有参与复测的鉴定人出庭作证，经电话与主审法官沟通，最终确定两位鉴定人出庭。

毕竟复测鉴定报告涉及到国土整治的专业问题，还涉及农业、林业、电力、水务、道路、测绘等问题，鉴定人要出庭应战， 对于一个刑辩律师挑战该鉴定结论无疑是痴人说梦，但不可不专业而懈怠，为了准备庭审对鉴定人发问和质证，笔者查阅相关书籍、网络资料，当事人是专业人士，会见时向其请教，当事人的朋友曾在国土系统工作多年，为我出谋划策，还开车带我到地里讲解相关知识，使我身临其境地对国土整治工作有了直观的了解和感受。

庭审时，经过控辩双方对鉴定人交叉询问，质证，真相大白，鉴定人制作的《复测鉴定报告》漏洞百出，通过当时的庭审气氛感知，在案高高一摞的复测鉴定将被推翻，这意味着玩忽职守罪不能成立。经过庭审检验，笔者作出申请鉴定人出庭是十分正确的，庭下当事人家属告诉我大家都说你立下了汗马功劳，有家属还要准备为我送锦旗。

     判决书最终认定，本案复测鉴定意见因鉴定机构不具有司法鉴定资格，且复测缺乏客观性和准确性，对复测鉴定意见不予采纳，最终一举攻下玩忽职守罪的定罪之宝。

审理法院

一审辩护词摘录

辩护人认为，如何认定和评价被告人张某某在本案中的行为，首先有必要对本案发生的大背景，即国土整治背景进行客观分析。这是认定本案一个值得注意的事实基础。因为判断一个行为是否构成犯罪不仅要严格依据法律规定，还要综合考察行为发生的原因、背景分析行为人的行为的危害程度是否达到犯罪标准，即社会危害性、刑事违法性、刑罚处罚性。

一、土地整理是一项复杂的系统工程

土地开发整理是一项复杂的系统工程。它不同于普通的建设工程，是一项涉及面广、政策性强、技术综合的系统工程，还具有工程等级低、综合性强、地区差别大、外部效益显著的特点。具体说有以下几个方面的特点：

1．土地整理项目动辄涉及几个村，面积成千上万亩，施工面极广、涉及面极大，这使得施工的内部环境和外部环境比较难以控制。

2.工程类型多，各个行业分别有自己的工程实际标准、预算标准、施工标准、验收标准，而土地整理却没有自己专项工程标准，这就造成工程施工中的标准多、依据少、变更多、专用标准少，使工程协调和管理工作极为复杂。

3.工程涉及范围大，涉及利益群体多，包括农业、林业、电力、水务、村、村民等，造成协调项目实施时的协调任务繁重，甚至难以协调，造成项目施工时工程变更多，常常受到干扰，甚至遭受极个别的破坏，增加了施工难度。

4.项目季节性、时限性很强，许多工程项目在目标任务中都将一个项目在一年内完成，施工时田地种植庄稼，造成施工难以进行，上级急要指标，进退两难。

二、起诉书指控的滥用职权或玩忽职守行为是F县土地整理中心为了按时按量完成上级下达的造地指标任务，为市县经济建设保驾护航的无奈之举

保护耕地，确保我国18亿亩耕地保有量，实现耕地占补平衡，这是我国基本国策。土地整理中心的主要工作职能就是通过土地整治、开发完成占补平衡，为市县换取建设用地指标，为经济建设保驾护航。每年市土地局都要给县局下达土地开发整理补充耕地指标任务，以确保市里各项建设用地所需要的占地指标。如果土地整理中心不能按时按量开发出耕地指标，不仅会直接影响当地的经济建设所需的占用的耕地指标，直接影响当地经济的发展，而且市里就要花费成倍价钱购买外地补充耕地指标。对于F县国土局来说，完不成市局下达的任务指标，也会影响下一年的业务办理，因此在当时的具体环境和政策硬性规定之下，F县土地整理中心确实是一种无奈之举。

三、本案F县土地整理中心的做法是本地乃至全国实行已久的潜规则

本案祸起土地开发整理立项，按照“以图管地”的原则，以二调图上标示的地类为准，某地块的地类属性是相对固定的，图上为未利用地的地块，通过土地整治即认定为新增耕地，但实际上“二调图”与现实中的土地现状不符是不争的事实，就是说，许多地方现状为耕地，老百姓承包种植农耕作物的土地，而在“二调图”上显示的却是未利用地。

第一，实际施工过程中，因施工土地就是老百姓耕种农作物的耕地，或因土地质量一旦翻耕就会破坏适宜耕种的土层，使得熟土变为生土，反而不再适宜耕种，等等原因这就会遭到老百姓的阻挠和不同意，使得工程无法按时完工，但市局着急要占补平衡指标，在这种情况下，县级国土局层层向领导汇报，县局与市局沟通，先行验收，日后完善，根据施工合同，工程款需要拨付到位，未施工的项目款项又不能在土地整理中心截留，土地整理中心就采取必要措施防止工程款被施工企业侵吞、占有，这些未施工项目工程款实际还由县国土局支配。

第二，不仅本案未实施的土地开发项目实际上是耕地，除此之外在“二调图”上显示的未利用地实际上也是耕地，这种情况能够占到百分之八九十的比例。F县土地整理中心在验收时，项目区就已经符合规划设计要求，即为耕地，完成了占补平衡。

据悉，这种情况在周边地市，甚至全国都是这种情况，可以说F县土地整理中心的做法是本地乃至全国实行已久的潜规则。

四、F县土地整理中心在土地开发整理活动中承担两种功能，兼顾土地开发增加有效耕地面积，改善农业生产条件和完成耕地占补平衡指标，促进经济发展

就土地开发整理活动而言，土地整理中心作为项目承担单位，主要以提高土地利用率、保障土地资源可持续利用为目的，对未合理利用的土地进行整理，对生产建设破坏和自然灾害损毁土地进行修复复垦，以及对未利用地进行开发，同时土地整理中心还担负完成耕地占补平衡，补充耕地，为经济建设提供充足的建设用地指标。在土地开发整理活动中，两种职能对立统一，一旦一方急于求成就容易破坏两者和谐统一的局面，如果只注重项目尽善尽美就会影响经济建设用地指标，如果一味追求经济发展，市里着急要指标，就会出现项目缺陷不符合规划设计的可能。

    不论是使用建设用地指标的“开发建设地区”还是弥补耕地损失的“土地整理地区”，两者当中的任何一方都有一个来自于政策层面的工作驱动力，即实现占补平衡，保障或实现区域经济发展。这种驱动力完全是为公的，正义的，合理的。

第一部分 张某某被控滥用职权罪、玩忽职守罪的法律意见

 一、张某某既不是土地整理中心主任，又不是土地整理中心的主管领导，其不具有职权以及相应的职责，因此张某某不符合滥用职权罪、玩忽职守罪的主体要件

 起诉书认定在2009年3月至2012年9月期间，张某某任土地整理中心主任属于事实认定错误。F县土地整理中心属于直属事业单位，土地整理中心主任的任免需要由市局党委亲自任命，并有任命文件，而张某某自始至终没有接受过市局的任命。案发后F县国土资源局出具的《任职情况说明》中证实张某某自2009年3月至2012年9月26日任土地整理中心主任，这显然错误的，以致使起诉书认定错误。其次，在案的其他被告人在笔录中也说张某某是主任，甚至局长也说张某某是形式上的主任，这足以说明张某某不是主任，F县国土局对张某某的职责分工认识不清，也是本案中不应承担责任的张某某身陷囹圄的祸源。

起诉书认定张某某是土地整理中心的主管领导的依据是《中共F县国土资源局党委关于调整局领导班子分工的通知》（详见卷三P69），和《补充耕地项目申请表》中张某某在主管领导一栏签字，这也属于事实认定错误，理由如下：

1.不能通过张某某在主管领导一栏签字就推定他是主管领导，这没有任何事实依据；

2.张某某于2013年6月4日才进入局党委领导班子，在此之前张某某不是局党委领导班子成员，非领导班子成员主管一个部门工作，不符合常理；

3.调整领导班子成员分工是对领导班子成员的分工调整，既然张某某不是领导班子成员，局党委无权对既应由市局任命的领导干部，而且也无权对不属于班子成员进行分工安排，张某某未经法定程序任命，其职权即缺少法定依据，其不享有实际的职权，与之相对应的职责便不复存在；

4.米某某当庭供述称2009年至2011年11月自己是土地整理中心主任（2011年11月之后张某宏是主任，主管领导是副局长马某华），非领导班子成员主管局长，显然很荒谬，米某某当庭也作此表示；

5.2007年起，局长米某某分管土地整理中心，2013年起不再分管土地整理中心，在此期间也没有任何的文件说起不再分管，而此期间张某某不可能再分管土地整理中心；

另外，局党委领导班子分工因任命的程序不合法，任职无效，张某某无法享有以法定程序任命所享有的法定职权，继而张某某的实际职权和职责是不对等的，在实际工作中，张某某又如何充分行使其职权，也没有纠正工作中存在的问题能力。

综上，张某某既无上级任命土地整理中心主任，又不是F县国土局局领导班子成员，不是土地整理中心主管领导，起诉书认定张某某是主任和主管领导错误，其不具有职权以及相应的职责，因此张某某不符合滥用职权罪、玩忽职守罪的主体要件。

二、张某某的行为不符合其所涉嫌滥用职权罪的犯罪主观要件

根据《刑法》第397条规定，滥用职权罪在主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

结合在案证据，不论是F县国土局局长、土地整理整理中心法定代表人米某某，还是张某某都不具有对滥用职权行为造成国家经济损失持有的主观故意心态，即张某某主观上不具有明知自己行为会造成重大损失的认识因素，其也不具有“希望”或“放任”意志因素，张某某并不希望或者放任其行为给国家造成损失，因此张某某的行为不符合滥用职权罪的主观要件，通过在案的被告人口供和当时的行为予以证明，主要理由如下：

米某某讯问笔录：

张某某向我汇报土地没有翻耕情况，我说没有做的咱们要把钱看住了，别让钱流失了，别把钱拨付给施工企业。（详见2014年11月27日询问笔录卷二P8）

我已要求张某某交代施工企业法人，未实施工程的款项不能动，所以钱还在相关企业账上……拨款的时候，我就交代张某某一定要叮嘱施工方的法人，没有完成的这些工程款项一定不能动，要留在账上（详见2014年12月1日讯问笔录卷二P21）

我都是要求他们没做的部分以后尽快完善，把工程款看好，不要把钱弄没了，当时我还让张某某告诉企业不能动用没做的土地平整工程所涉及的款项。我也和付仁华、刘国平、黄俊久、黄俊久儿子（以上人员均是施工方人员）都交代过，让他们不要动这部分钱。

当时我们还想以后再做这部分工程，就把钱先拨付到了中标单位。

我能控制没有做的土地平整工程涉及这部分钱，因为我和中标单位都说过了，谁想动用这些钱是需要履行手续，需要提供发票，并由张某某、张某鹏签字确认。只有在做工程时，经过我们签字审批才能动用这部分钱。（详见2014年12月12日讯问笔录卷二P29—31）

应该把所有未实施的土地平整款都退还了。（详见2014年12月16日讯问笔录卷二P36）

张某某讯问笔录：

米某某说土地没有平整，我们要看住这部分钱，别造成资金流失。（详见2014年11月27日讯问笔录卷二P79）【以上笔录内容与米某某2014年11月27日询问笔录供述相印证。】

吴某杰通知四个企业把钱退到整理中心，县纪委告诉我们直接把钱上缴到市纪委，四家企业一共退回1072万元。（详见2014年12月8日讯问笔录 卷二P93 ）

整理中心和企业关于工程款口头约定，由张某某、张某鹏、张某涛在发票上签字后由四家企业向施工方放款，告诉企业土地未平整的工程款在公司账上趴着。我们在发票上签字，是为了监管工程款的去向。

土地整理中心账上不能有工程款，必须全部放到企业，企业没有做的工程项目的款也必须拨付到企业，但企业不许动用，也不许挪作他用，等最后整理中心什么时候要给整理中心返回来。

拨付到企业的这些未完成项目工程款归米某某控制。

（详见2014年12月9日讯问笔录卷二P98—102）

张某鹏讯问笔录：

虽然钱都打到企业账户上，但是钱企业都不敢动，张某某曾很我说过我们局里和中标企业有口头约定，专项资金专款专用，即使通过验收但是未做的项目所涉资金未经我们允许企业不允许私自动用，这笔钱支配权在我们国土局。（详见2014年12月9日讯问笔录卷二P251）

张某某曾跟我说过土地平整款虽然都打到四家中标企业账户上，但是中心跟企业有口头约定，不允许企业私自动用该笔款项，这笔钱所有权属于我们国土局。这四家企业老板都知道这笔钱使我们国土局的钱，不允许他们动用。（详见2014年12月10日讯问笔录卷二P254—255）

在土地整理项目中四家中标企业的账户上给施工方付款的发票上都有张某鹏、张某涛、张某某签字是因为当时张某某告诉我说局里领导和中标单位有口头约定，专项资金专款专用，我们要对中标单位资金使用进行监督，不能让企业将专项资金乱花掉，确保资金流向，所以我们都在施工单位报账时在发票上签字。

我听张某某说没做的工程款还在企业账上趴着，但是企业不许动用，也不许挪作他用，但这笔钱还归整理中心管理。（详见2014年12月11日讯问笔录卷二P256—257）【以上笔录与张某某讯问笔录相印证。】

以上米某某、张某某和张某鹏的口供不仅相互印证，而且可以证实张某某主观不存在“明知”的认识因素和“希望”或“放任”的意志因素，其行为不具有给国家造成重大损失的主观故意，结合他们供述，按照规定，项目验收合格后合同履行完毕，根据专项资金专款专用的原则，整理中心不允许留存土地平整款项，为了完成市里交办的指标和任务，通过变通的方式资金管理下管一级就先行拨款至中标单位，并约定不得中标单位私自挪用他用，资金实际上还受国土局实际支配。在案发之前，F县国土局要求企业把未实施平整的土地工程款退回来，这些企业也都按照国土局的要求把这些钱退回来，这充分说明这些钱实际受F县国土局支配，这些企业也不认为这些钱归属于自己。

综上，张某某自始至终并不希望或者放任国家资金流失，并采取了资金监管保障措施，这充分说明其主观上不具有其所涉嫌犯罪的犯罪故意。

三、刘各庄村、朱家燕山村和背阴铺村项目三个项目上，张某某不具有验收职责，不应承担以上三个项目的验收责任

根据在案张某某的任职证明，2012年9月26日以后不再分管土地整理中心，而刘各庄村、朱家燕山村、背阴铺村三个项目验收时间都在2012年10月份之后，此时张某某不再分管土地整理中心，其不再具有相应的职权，职权相对应的职责也无从谈起，无职权何去滥用，因此张某某对以上三个项目的验收无责，不构成相应的滥用职权犯罪。

四、案发前F县国土局已经退回10725739元工程款，除此之外，起诉书认定张某某因滥用职权给国家造成损失没有依据，且是否存在损失事实不清，具体数额尚不清楚

滥用职权罪是典型的结果犯。根据《刑法》第397条规定，“导致公共财产，国家和人民利益遭受重大损失”是滥用职权罪成立的必要条件。

在本案立案之前，F县国土局已退回24个项目工程款共计10725739元，这正是表面上拨到施工单位，实为国土局支配控制款项，这又印证了国家资金没有流失。

（一）本案起诉书认定的张某某滥用职权造成的损失是否存在，事实不清

按照检察院认定损失的逻辑来看，项目验收后的拨款就是对国家财产造成的损失数额。从财政拨款流程看，从财政拨款到土地整理中心，并不必然造成国家财产损失，即便款项已经拨付到企业，也不必然造成损失，因为辩护人对张某某被控滥用职权罪的主观方面已经进行了分析，既然F县国土局在拨付给施工单位工程款后就采取了监管措施，避免国家财产流失，也就是说F县国土局认为30%的工程尾款拨付到位，尚未对国家财产造成经济损失。

那么起诉书指控的张某某滥用职权行为给国家造成经济损失共计3145937.54元到底是什么损失呢？是否是已经实际发生的损失？起诉书没有给出答案。循着起诉书认定损失逻辑，张某某经手自验的20个土地开发整理项目验收后拨款数额扣去立案前退款数额即为损失，辩护人认为不是实际发生的现实损失，这种认定不能成立。理由如下：

1.滥用职权罪所要求的损失结果必须是已经发生的、既成事实的损失。验收合格拨付工程款后，F县国土局还能从企业提取款项退款，也还能通过地税局代开发票从施工企业套取资金，这充分说明F县国土局对验收后拨付的工程款享有所有、支配权，并未实际给国家造成损失，至于被套取的资金，最多是违反财经纪律，而这不能成为滥用职权罪的损失结果对待，且应从其起诉书认定的损失数额中扣除；

2.本案的土地开发平整项目是一项系统的整体工程，工程款在预算的范围内可以不经申请可以自由调整，本案不能排除这种可能，因此给国家造成的损失是不具体的，不是实际发生的。

3.根据刑诉法规定，检察院承担证明被告人有罪的责任，而本案中检察院并未承担完全充分的证明责任，证明本案被告人的滥用职权行为给国家造成的损失去向，以确定确实实际发生了损失。

（二）本案起诉书指控的滥用职权和玩忽职守行为的损失，办案过程中存在不正常的现象

第一，既然检察院认为给国家造成损失，应当在办案过程中追缴，努力为国家挽回损失，但本案至今没有通知或者责令施工方退还或者赔偿；

第二，既然认定部分工程项目不符合验收标准、达不到规设设计要求，给国家造成了损失，就应当追究质量责任人的法律责任，但是没有人因此被追究任何责任，起诉也未提及，顾此失彼，等等。

这些不正常的现象，从某种意义上说，要么检察院存在疏忽，要么证明起诉书不能完全确信自己指控的事实成立而留有余地。

    综上，本案起诉书认定张某某因滥用职权给国家造成损失是否存在事实不清，具体数额尚不清楚。

六、起诉书指控称县级自验合格致使未全部实施的项目通过验收，给国家造成经济损失，这一表述不仅与事实不符，而且反映出起诉书对刑法中的因果关系的理解存在严重错误

根据起诉书的指控，张某某明知上述项目存在土地平整工程未全部实施等问题，仍在《补充耕地项目验收申请表》的“县级国土资源管理部门自验情况”的“主管领导”栏中签名同意自验合格，致使上述项目在土地平整工程未全部实施情况下通过验收，给国家造成经济损失共计人民币3，145，937.54元。

辩护人认为起诉书认定的上述事实错误，忽略了在因果链中介入的其他中断因果关系因素，比如说拨付工程尾款需要市局的复验和省厅的终验，需要市财政评审，这些工作流程完成全部合格后才可以拨付工程尾款，如果市局复验没有通过或者省厅终极验收未予通过，县整理中心是可以继续完善，这样因果关系就发生了中断，即便是F县土地整理中心出具了验收合格也不可能完成最终拨款，出具自验合格意见或者向市级呈请验收申请不足以导致国家拨款和国家损失，因此起诉书对本案的因果关系认定存在错误，起诉书指控的自验事实与损失之间不具有刑法上的直接因果关系。

七、土地整理中心按照法定的流程、方式履行了自验职责，如果没有能力和条件履行，不属于失职行为，因此张某某的行为不符合玩忽职守罪的客观行为要件

根据刑法第397条规定，玩忽职守罪是国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。起诉书指控张某某不认真履行职责，那么不认真履行是指在履行职责过程中，违反职责的原则或者具体程序，有条件有能力履行但不认真履行。

虽然本案《F县国土资源局相关科室职责》说明土地整理中心、项目科、工程科的职责,但本案无明确个人具体的工作职责的相关证据，比如说张某某在土地开发整理项目中职责要求是什么，在自验环节具体负责什么，这些本案都没有证据予以证明。这就导致起诉书指控张某某玩忽职守罪职责不清的问题，缺失这一要件就难以认定张某某玩忽职守。如果被告人的行为虽然造成了重大损失结果，但没有违反对其有约束力的国家机关规范性文件明确规定的职责行为，就不能追究其刑事责任；违纪的，只予以党纪、政纪处理。

认定张某某构成玩忽职守，首先需要审查土地整理中心有无能力和条件履行职责，土地整理中心负有参与自验的职责，根据《河北省土地整理项目管理办法》相关规定，项目验收阶段分为初验、复验和终验，其中市级复验要求最高，县级初验要求最低，《管理办法》只是规定了县级国土资源部门应当及时组织县级验收，并未像要求市级验收一样需要组织专家组验收和村民代表验收，也没有具体的提出验收工作流程和要求。

结合本案，F县土地整理中心都亲自组织了验收，不存在没有履行职责，比照项目设计规划，到现场核实工程量，起诉书指控的张某某6个自验项目基本都已完成（在案中的《自验报告》以及F县国土局长签发文件也说的基本完成），Q市中冶五一五勘测公司出具的《复测鉴定报告》在一定程度上也能够说明这一点，虽然在案被告人笔录都说没有用专业工具进行实际测量，而只是用眼目测、用步子量、尺子量，虽然工作不扎实，行为存在瑕疵，但这与触犯玩忽职守罪有着本质区别，同时也是因为参与自验的张某某、工程科张某鹏、项目科张某涛都不具备这样的专业技术和能力，也不具有相应的资质，也没有专业测绘工具，土地整理中心与中冶五一五测绘公司的技术配备相差甚远，当庭张某鹏、张某涛也说道，没有能力实际测量，结合当庭鉴定人所述，对本案涉及项目测量必须具有专业技能和知识，以及使用专业的器具，然而本案参与验收的被告人没有条件，也没有能力履行，若按照工作的程序和方式履行了职责，这不是失职行为，根据刑法的谦抑性以及罪刑法定的原则，此种行为不应由刑法调整，因此张某某不构成玩忽职守罪。

另外，根据《土地开发整理项目验收规程》有关验收条件的规定，“由于特殊原因致使少量尾工不能完成，在不影响工程正常安全使用情况下，可以进行竣工验收，验收时应对尾工进行审核，责成有关单位限期完成”，当庭张某某说，其在验收中提出过反对意见，提出了责成事后完善的意见，而且在案也有其他证据相印证，因此本案中即使存在少量尾工存在客观原因无法完成，是可以先行验收的，本案中无法排除这种可能，根据存疑有利于被告人的原则，也不应认定被告人存在玩忽职守行为。

综上，本案土地整理中心在自验环节按照法定的流程、方式履行了自验职责，如果没有能力和条件履行，不属于失职行为，因此张某某的行为不符合玩忽职守罪的客观行为要件。

八、张某某不具有冬暖庄村项目验收职责，不应承担这个项目的验收责任

根据在案张某某的任职证明，2012年9月26日以后不再分管土地整理中心，而冬暖庄村项目验收时间在2012年10月19日，此时张某某不再分管土地整理中心，其不再具有相应的职权，也不存在相应的职责，更无所谓“玩忽”了，因此张某某对冬暖庄村项目的验收无验收职责，不构成相应的玩忽职守罪犯罪。

九、本案中的复测鉴定报告不能作为项目不符合规划设计、达不到验收标准的依据

本案中，张某某经手自验的6个土地整治项目是否未按规划设计进行，达不到验收标准，唯一依据就是秦皇岛中冶地五一五勘测有限公司对F县土地整理项目复测鉴定报告，这就涉及对该复测鉴定结论如何采信的问题。

1.复测鉴定报告仅有办案参考价值，不能作为定案的根据。办案单位委托秦皇岛中冶五一五勘测有限公司，不是专业法定鉴定机构，其出具的复测鉴定报告不具备专业鉴定意见的形式，侦查机关委托的鉴定机构的鉴定报告也不是刑诉法所规定的法定证据种类，辩护人对其证据的关联性、真实性、合法性持有异议，其仅可对案件事实认定作参考;

2.复测鉴定报告不具有唯一排他性的结论。F县国土局土地整理中心与秦皇岛中冶地五一五勘测有限公司一样，两个机构之间没有隶属关系，在所做勘测结论合法性和有效性没有被否定之前，能否被另一个公司的鉴定报告否定？因此复测鉴定报告不具有唯一排他性的结论；而且当庭鉴定人也很肯定地陈述道他们没有能力和资质做出认定项目不符合验收标准结论；

3.复测鉴定报告违反客观原则。复测鉴定报告必须依照具体的客观情况，采集客观数据，做出客观的分析，才能得到客观结论。但本案存在很多隐蔽工程，以及被封堵、被人为、自然破坏的客观情况未予考虑，仅凭表面的机械丈量推断工程量，只要验收工作量少于复测工作量就被认为不符合规划设计，达不到验收标准，这种操作办法难以保证客观结论。鉴定人当庭作证陈述说专案组参与复测，并对复测工作施加影响，甚至干扰复测人员测量工作。

4.复测鉴定报告违反了公正原则。在复测鉴定报告中不难发现，竣工验收工作量要比复测工作量要多的情况，复测鉴定报告没有分析验收工作量比复测工作量少的原因，土地平整及配套设施建设都是因地制宜，尊重当地老百姓意见做出来的，并且单个工程、分部工程可以在不突破预算可以自由调整，也无需申请变更；还有有些工程复测鉴定时已经认识到被遭到破坏无法实测或验证，但也计算到不符合规划设计、达不到验收标准中，这是不公平的，这种视而不见是否也是玩忽职守行为呢？

5.复测鉴定报告认为张某某经手的6个项目达不到验收标准结论，那么何为验收标准？这个验收标准不是复测鉴定机构给的，也不是侦查机关定的，复测鉴定机构没有给出明确的依据，又是如何得出达不到验收标准的？结合土地整治项目的特点，施工面极广、涉及面极大，项目组成复杂，主要涉及土方、打井、修路、配电、种树、疏挖排沟、灌溉排水等，各个行业分别有自己的工程设计标准和验收标准，而土地整理没有自己的专项工程标准，再加上复测鉴定人员的专业水平高低、对项目的认识、受托单位仪器设备因素考量，复测鉴定报告结论不可能无误差准确无误。鉴定人当庭也承认复测工作存在误差，甚至失误。

综上，本案中的复测鉴定报告不能作为项目不符合规划设计、达不到验收标准的证据。

十、起诉书指控张某某涉嫌玩忽职守罪给国家造成的损失是否存在，事实不清

根据刑法第397条玩忽职守罪的规定，该罪是典型的结果犯，必须已给国家造成重大损失为构成要件，而本案起诉书认定的工程尾款相加不是实际损失，在案也没有证据证明具体的损失，以及损失的数额尚不清楚。

（一）起诉书仅以不合格项目工程尾款简单相加作为对国家造成的损失显然错误

对国家造成的损失有两种情形，一种是直接损失，另一种是间接损失。而本案起诉书并未加以区分，但这种损失必须玩忽职守行为所造成的实际损失，即施工工程量与工程款一一对应，简言之，干多少活，给多少钱，本案只是笼统地将工程尾款简单相加作为对国家造成的损失，并不能真实、完整反映出对国家造成的现实的实际损失，起诉书这种认定方法是错误的。

   （二）起诉书指控张某某涉嫌玩忽职守罪给国家造成的损失是否存在，事实不清,人民法院应当通过价格鉴定予以客观地认定

玩忽职守罪的损失构成要件是与玩忽职守行为有直接因果关系而造成的财产减少的实际价值。

首先，需要确定上述6个项目达不到验收标准，本案唯一依据复测鉴定报告仅有参考价值，不能作为定案的根据，因此本案没有证据证明张某某经手的6个项目达不到验收标准。

其次，张某某经手的5个项目（除冬暖庄村项目，因张某某对冬暖庄村项目不负验收职责）并未认定损失的具体数额。起诉书所列的损失数额是6个项目的30%的工程尾款，这显然不合理，不能称之为损失。

再次，如果起诉书认定张某某经手的5个项目确实达不到验收标准，也应当通过价格鉴定方式予以鉴定确定损失数额。

综上，本案起诉书指控张某某涉嫌玩忽职守罪给国家造成的损失无法确定，为了查明案件事实建议人民法院通过价格鉴定予以确定损失是否存在，以及损失数额。

十一、张某某自验行为与造成损失之间不具有刑法上的直接因果关系，张某某不构成玩忽职守罪

    根据《刑法》397条规定，玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，不仅要有“有A才有B”的推导关系，还要有“无A则无B”的排除性关系，否则，不构成玩忽职守罪。

在本案中，起诉书认定张某某经手自验的6个土地整治项目没有按照设计规划要求实地自验的情况下，仍出具了验收合格的意见，给国家造成巨额经济损失。

根据《河北省土地整治项目管理办法》和本案具体情况，对土地整治项目的验收需要逐级验收，县级国土资源部门负责自验组织项目自查自验，设区市国土资源局负责初验组织土地整治机构进行工程复核，组织专家及项目区所在村村民代表对项目进行验收，省国土资源厅负责终验对项目验收结果进行实地核实。市级开发项目需要由省级国土部门进行验收，验收合格后才拨付30%工程尾款，县级开发项目需要市级国土部门进行竣工验收合格后拨付30%工程尾款，因此F县国土部门对项目的自验情况出具了合格意见，不必然使土地整理中心向施工单位拨付工程尾款而造成国家财产损失，因为根据相关规定，拨付工程尾款需要市局的复验和省厅的终验，这些流程走完全部合格后才可以拨付工程尾款，如果市局复验没有通过或者省厅终极验收未予通过，县整理中心是可以继续完善，即便是F县土地整理中心出具了验收合格也不可能完成最终拨款。

因此起诉书认定的张某某自验合格的6个不达标项目与拨付工程尾款没有刑法上的直接因果关系，张某某不构成玩忽职守罪。

十二、起诉书认定张某某承担责任依据是在《补充耕地项目验收申请表》签名同意自验合格属于事实认定错误

 第一，补充耕地项目申请表是呈报验收性质文件，是同意向上级申请验收的文件，而不能推定张某某同意自验合格；第二，该申请表的依据是《自验报告》、《竣工验收报告》、《监理总结报告》等材料，申请表中的县级和市级签字仅是形式审查，不进行实质性审查；第三，张某某不是主管领导，只是协助局长工作，没有职权；第四，申请验收职责是县国土局，且有县国土资源局的公章为证，在相应的表各种签字也应是国土局的主管领导签字；第五，根据张某宏当庭陈述，在申请表上签字是受局长米某某的安排；第六，张某某在没有职权的情况下补签了应当由张某宏签字申请验收的项目，也顺利呈请了市级验收，这说明验收申请表的签字不影响拨款和市局验收，是必要不充分条件。因此起诉书不能依据在《补充耕地项目验收申请表》签字推定张某某承担责任。

第二部分 张某某涉嫌虚开发票罪的辩护意见

一、起诉书认定虚开发票罪属于单位犯罪，刑事责任应由单位主管人员和直接责任人员承担刑事责任，张某某不是该犯罪主体，不应承担刑事责任

（一）起诉书指控虚开发票犯罪是在国土局单位整体意志下，为了单位利益而实施的，符合单位犯罪特征，应属单位犯罪。

首先，结合本案事实，虽然F县国土局没有开会讨论决定虚开发票处理局里不合理开支无法下账问题，但是不论是张某某还是吴某杰征求国土局局长意见本身，就是局内事务讨论研究的一种方式，在通讯方式日益发达的今天，多种沟通渠道都能达到传统意义上会议效果，并无必要拘泥于思想沟通的形式，关键要看有没有沟通的效果，根据在案证据显示，这与传统意义上的正式开会并无本质差别。虚开发票行为是在单位整体意志下支配实施的。

其次，起诉书认定F县国土局虚开发票从施工单位套取资金，用来处理局里不合理开支，米某某2015年2月6日讯问笔录称，提取钱的目的是为了处理局里不合理开支的账。这恰恰是为了单位的利益。

因此，本案的虚开发票犯罪是在国土局单位整体意志下，为了单位利益而实施的，符合单位犯罪特征，应属单位犯罪。

（二）张某某既不是单位直接负责的主管人员，又不属于其他直接责任人员，因此不应当承担该罪的刑事责任

根据单位犯罪承担刑事责任原则，具体的责任承担人应由主管人员和直接责任人员，根据张某某的分工其是协助局长分管财务，不具有任何直接决定事项的权力，都是由局长米某某说拍板决定，另，单位构成虚开发票罪与职权、职位没有关系，套取资金违反单位财经纪律，也不构成犯罪，因此吴某杰作为直接实施人员，米某某作为决策领导人员，两人应该承担责任。

（三）张某某对局里财务没有决定权，即使其发表意见也是正当行使职权，刑法不应对发表意见治罪

退一步讲，即便在商量处理局里不合理开支问题上，张某某在场，经吴某杰向其汇报说单位有一些支钱的条子没法下账，张某某向局长米某某请示，作为局里财务总监，协助局长管理财务，向其请示汇报工作是其本职工作，即便发表了局里有不合理开支的意见需通过变通方式处理，这种意见仅仅是为了决策提供参考，而不存在具体的虚开发票犯罪行为的犯意提起，如果在领导面前发表意见就治罪，就会扩大打击面，造成刑事法网的无序扩张。而且张某某的发言行为并不是行使决定权的行为，他无权决定，最终决定虚开发票，是米某某决定后安排吴某杰具体实施的。张某某的行为不应纳入犯罪行为中。

综上，起诉书认定虚开发票罪属于单位犯罪，刑事责任应由单位主管人员和直接责任人员承担刑事责任，张某某不是该犯罪主体，不应承担刑事责任。

二、起诉书指控张某某指示吴某杰虚开发票的事实不清、证据不足

本案起诉书指控三次虚开发票犯罪事实都是在不同时间通过独立行为完成的，应当区别对待，辩护人认为，按照罪数理论，每一起犯罪事实都需要满足全部的犯罪构成要件，才可以成立犯罪。

起诉书所认定的张某某指使吴某杰虚开发票的犯罪事实仅有被告人的供述，没有其他直接证据证明，依据刑诉法第53条规定，不能认定被告人有罪和处以刑罚。根据在案证据，证实张某某存在指使吴某杰虚开发票的证据仅有米某某、吴某杰和张某某的口供，除此之外没有其他直接证据，其他间接证据与直接证据不可能在刑事诉讼中相互印证，根据证据规则，米某某、吴某杰（另案处理）仍然是被告人供述，依靠同案被告人的供述定案，即便真实，按照国际通行的证明标准，一般应当由三名以上才可以，否则不能定案。因此，本案认定张某某参与指使吴某杰虚开发票的证据不足。

（起诉书指控的三次虚开发票犯罪事实具体辩护意见略……）

    综上，本案起诉书指控的虚开发票犯罪属于单位犯罪，应由主管人员和直接责任人员承担刑事责任，张某某无权决定通过虚开发票的手段套取资金；其次，起诉书指控张某某指示吴某杰虚开发票的行为事实不清、证据不足，因此张某某不构成虚开发票罪。

庭审之中

庭后检方补充证据  律师精细质证

    本案第一次开庭后，检察院建议法院延期审理，进行了补充侦查，补充证据材料258页，庭审时，笔者对所有新证据发表了质证意见：

    一、审计移送处理书

1.该移送处理书认为经国土部门验收确认的962.92公顷原为农民已经耕种的口粮田和承包地，这是客观存在的事实，而且辩护人第一次开庭已经提到这个问题，这恰恰印证了辩护人的观点。国土部门进行土地平整，立项需要严格按照“以图管地”的原则，即以二调图上标示的地类为准，某地块的地类属性是相对固定的，图上为未利用地的地块，通过土地整治即认定为新增耕地，实际上“二调图”与现实中的土地现状不符是不争的事实，就是说，许多地方现状为耕地，老百姓承包种植农耕作物的土地，而在“二调图”上显示的却是未利用地。

2.审计部门混淆了地类的属性，盲目判断F县国土局的对与错。地类具有社会属性，而不具有自然属性。地类的社会属性是指，地类是经法定程序认定而形成的。举例之一，不能因地上有房子就说该地块是建设用地，事实上那可能是有人占用耕地违法建房，它就是耕地；举例之二，不能看到地上长了庄稼就说它是耕地，事实上它可能是刚刚平整改良的未利用地，那他就是未利用地。简言之，非经法定程序认定，地类不变。

3.该移送处理书附件部分，并附有相关审计证据，无法支持其处理决定。

4.国土部门接受上级下达的完成占补平衡项目，因此主要工作和重心在于完成占补平衡指标，土地开发平整是手段，完成赞不平衡项目是目的。如果完全按照“图地一致”原则进行，连立项都不法完成，更别说进入实质的土地平整实施工作，这样的话是无法期待F县国土局的工作人员完成上级下达的用地指标的。

5.落款时间：2015年8月3日，根据书证的属性，该文件属于书证，但是书证应当形成于案件的过程，而该文件是在立案之后审计部门做出的处理决定，因此不能作为定案的根据。

二、关于我市占补平衡指标被锁定和解锁情况说明

1.如果该情况说明是书证，来源不清楚，而且从时间来看也不是书证；如果是证人证言，没有证人的签名，仅有公章，不符合证据的形式。但对情况说明的真实性没有异议。

2.该情况说明提到的市检察院出具的项目核查情况说明在案证据中没有，而该情况说明可以说明F县国土局不存在违法情况，否则国土厅也无法解除占补平衡指标锁定。

3.根据国土厅21号文件精神，是对F县2014年第三批次补充耕地项目新增耕地暂停使用，因为需要完善材料，这是技术上的核实和补正，随后Q市将已验收的占补平衡指标暂停使用，这是政府行政行为，在11月23日国土厅解除了锁定，并未造成用地指标的使用，也不是对F县国土局的处罚。

4.附件一补正告知书：

该补正告知书，是国土资源厅对F县人民政府，补正告知书从字面上也不难理解，从内容上更是需要F县政府补充完善一些材料，仅是程序上的，而不是一认定F县国土局的违法行为。要求F县政府完善和补正材料，除此之外毫无意义。

附件二暂停使用补充耕地指标项目表：

暂停使用补充耕地指标只涉及F县7个项目，其中未涉及起诉书指控的张某某经手验收的任一项目，而且也不是对F县44个项目的全部锁定，2015年11月23日省厅又对锁定的指标解除了锁定，不能证实造成了重大影响。

三、国土部关于开展土地整治备案信息复核确认进一步加强监管工作的通知（国土资厅（2014）21号文件）

该文件不仅不能证实公诉机关的主张，反而可以说明以下几个问题：

1.土地整治不同于普通工程，是政策性强、技术综合的系统工程，土地整治经常受到政策影响和调整、纠正；

2.土地整治的工作重心在于促进耕地占补平衡工作规范有序开展，而且该文件中心问题指向的也是耕地占补平衡。不论是使用补充耕地指标的经济建设地区还是F县土地整治地区，都有一个共同来自于政策层面的工作驱动力，即完成占补平衡指标，F县国土局都是围绕着这个目标进行的。

3.全国地区普遍存在着错报、误报、漏报，省级国土部门审核把关不严甚至流于形式，这说明此等“漏，误，错”行为属政策把握不当、不准确，属应在政策层面纠错的问题，适用此文件进行政策性调节，不适用法律或刑法来调整，

4.滥用职权或玩忽职守属于法定犯，要求行为人触犯某部法律或者行政法规，而且该法律或行政法规规定了构成犯罪的按犯罪处理，该文件并没有这种规定，而是对种种问题提出了要求，仅此而已。

四、Q市提出需省政府帮助协调解决的问题及意见

关于第五点：关于解决耕地占补平衡问题

1.该文件也提到了Q市可开发的后备资源不足3万亩，且大多已有村民承包耕种，实际意义山的荒芜未利用地所剩无几，完全符合审计部门和生国土资源厅对土地立项要求能够立项的占补平衡项目面积只有约1000亩。这充分验证了辩护人的观点，接下来的立项或者验收无法开展，是因审计部门提出了不切实际又无科学依据的标准，插手国土部门工作，导致Q市乃至全国的国土整治工作无法开展；

2.关于F县区补充耕地项目被冻结问题，办理意见指出了有检查机关证实是否存在违法问题，若无问题可恢复使用，而市检察院已在2015年11月17日出具了核查说明，11月23日解除了锁定，可以恢复使用。

3.关于占补平衡立项标准问题，办理意见指出抓紧开发后备资源，再就是购买外地指标，符合审计部门“图地一致”原则的后备资源约1000亩，连2015年度的Q市占补平衡指标需求都不够，若要从外地购买，费用将是在本地开发指标费用的数倍之多，如果严格按照“以图管地”原则开发，把二调图上显示的未开发可利用地开发出来，将对市财政节约大量财政资金，而且本案F县严格按照的“以图管地”原则开展土地整治，完成占补平衡指标的

五、财政评审政策文件

1.财政投资项目评审操作规程  与案件待证事实没有关联性

2.财政投资评审管理规定

第九条第一项规定，“项目建设单位……对所提供资料的真实性负责”，负责并不意味负主要责任，只是应该承担一定责任。

3.财政投资评审质量控制办法

第二十一条规定，财政部门对评审报告审核时，对重复计算工程量等问题应采取追回修改的措施。这说明，在财政部门最后审结前，不管是对项目单位还是对评审机构都是允许改错的，即不能认定此间的错就是违法或犯罪。

4.市财局“财政投资评审工作实施意见”（70页）第五条，规定评审内容现场踏勘、核实取证等内容，说明这部分职责是属于评审机构的。即责任不在项目建设单位。

5.Q市财政投资管理暂行办法（86页）。只是在第五条规定了项目单位应提供相关资料，并对提供资料的真实性、合法性、完整性负责。说明项目审定权还是在评审机构。

6.Q市加强财政投资跟踪评审的通知（94页）。未见什么内容，倒是规定审结机构必须经常深入施工现场核实和计量。

7.市财政关于加强财政投资评审工作指导意见及河北省土地整理项目管理

办法（106页）第十九条规定县级国土管理部门委托审计中介机构对项目资金使

用情况进行审计并出具报告，还是说明是中介机构负责审计。

在第117页规定土地类别确认应以二调成果为准，即“以图管地”。

六、相关讯问笔录

1.贾春雨2016年1月8日讯问笔录Q市财政局国库科

    笔录第6 页也说到“让评审机构去核实项目的真正施工情况”，说明工程量的审定权是在评审机构，不在国土部门，也不在财政部门。

2.佟云超2016年1月5日讯问笔录原Q市中建工程经济咨询有限公司

笔录第七页说到“我们对隐蔽工程、设计变更进行跟踪评审。”事实上，图上是非耕地，实际已具备耕作条件的地块列入土地整理项目是完全没有问题的。实施整理中如确实不再需要平整，应属于设计变更范畴，应由评审机构在审结时减除这部分工程量，此为正常程序，不应对国土部门的相关人员处罚。 

3.周荣芝2015年12月29日讯问笔录  秦皇岛中建公司总经理

中介机构中建公司与市财政局签订的是跟踪评审协议，要求全程跟踪，虽然项目建设单位负有提供材料的真实性负责，但评审中介机构需要现场全程跟踪，包括工程重大变更、隐蔽工程、工程损毁、竣工验收等，如果评审机构依照合同约定办事，在评审中对未实施的土地平整项目审减掉，就不会出现起诉书指控的事实。

4.赵京广2015年12月25日讯问笔录  河北繁荣工程造价咨询有限公司

提到F县在施工节点时未通知审计机构，致使跟踪评审无法正常进行，但评审机构应及时向财政局反映此情况，未反映而将错就错，就很难将责任归咎F县局。

5.宋瑞军2016年1月7日询问笔录 市财政局投资评审科科长

宋瑞军笔录第五页有对跟踪评审的解释，是全过程参与，中介机构遇到重大问题应向财政部门报告，而实际上评审机构并未报告。第12页提到，对于跟踪评审和结算评审，都应进行现场评审，核查现场情况与建设单位或我们财政局提供资料的一致性，如果仅仅照着资料评审，只能叫预算评审。如果缺乏现场评审环节，直接一句相关工程资料出具评审报告，会导致结果失真，至此，责任更加清晰。即使给国家造成损失，主要责任既不在建设单位，也不在财局。

张某某辩护人李耀辉律师

第二次开庭  控辩再次交锋

第一次开庭后，笔者与主审法官沟通，了解到公诉机关指控两项罪名（滥用职权罪和玩忽职守罪）具体损失证据不足，无法定罪。于是，公诉机关转而通过指控被告人的行为造成了恶劣社会影响这一非数字标准证实被告人构成犯罪的结果要件。

对于渎职犯罪的认定，在立法和实践中都有严格的标准，只有那些危害重大的行为才涉嫌犯罪。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一) 》第一条规定，关于渎职犯罪的危害后果包括可以量化的数字标准和不可量化的非数字标准。本案公诉机关认定本案被告人的行为“造成恶劣社会影响”，但是没有指明这种“影响”的具体事实，以及“恶劣”的具体表现。从公诉机关出示的证据以及庭审查明事实来看，控方的证据在证明“造成恶劣社会影响”这一构成要件时，相当缺乏，没有任何证据予以证实被告人的渎职行为造成了恶劣的社会影响，笔者继续坚持作无罪辩护。

补充辩护意见节录

……

张某某等人的行为不存在造成了恶劣的社会影响的损害后果，因此其行为不符合起诉书指控的渎职犯罪的危害后果要件

   （一）2014年12月4日至2015年11月23日Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为所为，既构不成渎职犯罪的“果”，又与起诉书指控张某某等人的渎职行为不具有刑法意义上的因果关系

1.2014年12月4日至2015年11月23日Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为作出的，而不是渎职行为的必然结果。

根据《河北省国土资源厅行政审批事项补正告知书》以及Q市国土资源局《关于我市占补平衡指标被锁定和解锁情况说明》，2014年12月4日至2015年11月23日，Q市已验收未使用的库存占补平衡指标被暂停使用。河北省国土资源厅对F县2014年度第三批次建设用地补充耕地项目新增耕地暂停使用是政府行政行为，告知F县需要完善和补正工作，是河北省国土资源厅与F县人民政府之间的行政法律关系，Q市的涉及到补充耕地指标仅包括F县和卢龙县，除此之外可以安排其他补充耕地项目的新增耕地折抵建设占用的耕地，并没有影响Q市使用经济建设用地指标，而且在2015年11月23日，市检察院向省国土厅出具了项目核查情况说明后解除了锁定，由此得知，省国土厅做出的补正告知仅是一般行政行为，目的在于完善和纠正审计署发现的问题。因此，Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为作出的，而不是渎职行为的必然结果。

2.Q市占补平衡指标被锁定不是渎职犯罪结果，检察机关查处渎职犯罪只能以已经造成的结果为追责依据，不能自己制造犯罪结果

本案公诉机关所认定的Q市占补平衡指标被锁定构成犯罪结构是错误的，因为客观行为有无造成损失，造成何种损失，是一种实然确定的事实状态，而公诉机关所诉称的该犯罪结果不是检察机关立案前已经客观存在的，本案于2014年11月27日立案侦查，2014年12月4日河北省国土资源厅作出行政处理，下发补正告知书，暂停使用2014年第三批次建设用地涉及的补充耕地项目新增耕地。显然，Q市占补平衡指标被锁定不是本案渎职犯罪的结果，完全是一种行政行为作出的结果。

3．Q市占补平衡指标被锁定与起诉书指控张某某等人的渎职行为不具有刑法意义上的因果关系

既然Q市占补平衡指标被锁定不是本案的犯罪结果，也就无所谓渎职行为与该“犯罪结果”存在刑法上的因果关系。

    综上，2014年12月4日至2015年11月23日Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为，既构不成渎职犯罪的“果”，又与起诉书指控张某某等人的渎职行为不具有刑法意义上的因果关系。

（二）Q市占补平衡指标锁定不能构成“造成恶劣社会影响”，且公诉机关没有证据证实

对于渎职犯罪的认定，在立法和实践中都有严格的标准，只有那些危害重大的行为才涉嫌犯罪。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一) 》第一条规定，关于渎职犯罪的危害后果包括可以量化的数字标准和不可量化的非数字标准。本案公诉机关认定本案被告人的行为“造成恶劣社会影响”，但是没有指明这种“影响”的具体事实，以及“恶劣”的具体表现。

从公诉机关出示的证据以及庭审查明事实来看，控方的证据在证明“造成恶劣社会影响”这一构成要件时，相当缺乏，没有任何证据予以证实被告人的渎职行为造成了恶劣的社会影响。从本案整个诉讼过程可以看出，公诉机关的公诉意见基本上也是一种内心的认为或者臆断，并无相应的证据予以证实，因此，辩护人认为，公诉机关指控的事实不存在，证据不足，不能认定造成了恶劣的社会影响。

（三）审计部门认识有误，导致做出的处理决定错误

在占补平衡项目立项，根据“以图管地”原则，各地可以根据“二调图”标示的地类进行立项，是完全符合立项标准和要求的。而国家审计署对“以图管地”原则提出了质疑，Q市可供土地开发平整的土地所剩无几，如果按照“图地一致”原则，国土部门根本无法进行立项，F县国土局也完不成市级下达的占补平衡指标。这不仅属于审计部门越权插手国土部门工作，而且国家审计署主观臆断，不清楚地类的属性，盲目判断F县国土局的对与错，使得占补平衡项目工作无法立项。

土地系统进行占补平衡项目一直强调的是“以图管地”原则，这里所说的“图”就是土地利用现状图上的地类，而地类是通过土地利用现状调查形成的，当前使用的是国家第二次土地调查成果，所以，某地块的地类属性是相对固定的，既不是动态变更的，也不是一年一变的。地类具有社会属性，而不具有自然属性。地类的社会属性是指，地类是经法定程序认定而形成的。举例之一，不能因地上有房子就说该地块是建设用地，事实上那可能是有人占用耕地违法建房，它就是耕地；举例之二，不能看到地上长了庄稼就说它是耕地，事实上它可能是刚刚平整改良的未利用地，那他就是未利用地。简言之，非经法定程序认定，地类不变。

……

判决结果

    本案历经两次退侦、三次审查起诉、三次开庭，最终在2016年年末宣判。被告人被控滥用职权罪、玩忽职守罪、虚开发票罪三项罪名。一审法院判决滥用职权罪免于刑事处罚，玩忽职守罪不成立，虚开发票罪免于刑事处罚，最终数罪合并免于刑事处罚。

林昌炽律师常常对其当事人说，影响一个案件当事人命运，主要取决于五个因素：案件本身有无辩护空间；有没有一个公正的承办人；有没有一个专业、负责任而具有高尚职业操守的律师；有没有具有分辨能力、理解、支持律师工作的当事人；自身运气。对此，笔者非常赞同，这个案件正是具备了以上五点因素，才获得了理想的结果。

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李耀辉律师：17717117747（微信号） 邮箱： [e-mail]

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