李耀辉|违法所得口供排除规则——评新刑诉法解释第94条

评析新刑诉法解释口供排除规则李耀辉
法律的生命在于实施

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内容提要：

1. 新刑诉法解释增加一项口供排出规则

2. 建议修改为讯问聋哑人，违反回避原则提供的通晓聋、哑手势人员或者而未提供的，不得作为定案的根据

3. 未经被告人核对确认笔录，不能作为定案根据的几种情况

作者|李耀辉

河北世纪方舟律师事务所律师

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我国的刑事证据规则对非法取得被告人供述的，确立了非法证据排除规则。比如刑讯逼供、采取威胁、引诱、欺骗、违法使用戒具、非法拘禁等非法限制人身自由、冻饿晒烤变相肉刑等方法获取的口供，应当予以排除。主要原因是这类非法取证行为严重侵犯了被告人的合法权益，唯有确立最严厉的程序性制裁，才有可能遏制非法取证行为。

此外，还规定了对严重违反法定的讯问程序获得的供述，这种情况下无法确认被告人供述的真实可靠性，继而也应当排除，例如2021刑诉法解释第94条。主要原因是这类这类取证行为违反了法律明文规定的禁止性规定，无法确保这类证据的真实性，若要被法院采纳，很容易造成错案。

新《刑诉法解释》第九十四条 被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的；（四）讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。

新刑诉法解释第94条第4项是2021年刑诉法解释新增的口供排除规则。我国刑诉法对于未成年被讯问由可以通知法定代理人到场修改为应当到场，而且还赋予了法定代理人补充陈述的权利。这主要考虑到未成年人面对审讯产生心理应激反应比成年人要强烈，法定代理人在场可以减轻未成年人的恐惧心理，可以形成对办案人员的有效监督。

如果法定代理人不在场，讯问未成年被告人就违反了法律规定的取证程序，未成年供述的真实性缺乏保障，在这个基础上认定案件事实，极易出现错误，因此该新增规定旨在对侦查机关违反程序的，进行程序性制裁，将讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场之下获得的口供，不能作为定案的根据，彻底否定此类供述的证明资格和证明力。

新刑诉法解释第94条第2项，讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的，该被告人供述也不得作为定案的根据。条文本身很好理解，语言是人们沟通的桥梁，聋、哑被告人是刑事案件的特殊犯罪群体，由于其本身生理缺陷，不具有语言能力，导致办案人员与聋、哑人难以沟通，继而会影响到聋哑被告人的各种诉讼权利，因此刑诉法规定讯问聋、哑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且记入笔录。

将该类口供强制排除不存在争议，这是因为缺少通晓聋、哑手势的翻译人员参加的讯问方式可能会对供述的真实性和可靠性造成消极影响，这种程序违法，无法确定聋、哑人供述的真实性，影响案件查明真相和正确审理。

但是，还一种特殊情况，被刑诉法解释的起草人忽略了，造成口供排除规则立法上的漏洞。司法实践中，存在侦查人员或者与本案有利害关系的人充当手语翻译人员的情况，笔者在新疆曾办理一件刑事案件就遇到过。手语翻译人员，既是侦查人员，又是该案专案组副组长，因其父母是聋哑人，所以通过耳濡目染、专门学习也掌握着聋哑手势，讯问笔录均是在其的翻译下完成的。本案没有聘请专业、中立的翻译人员，违背了程序正义，也造成了制作出的讯问笔录不具有真实性，出现了个聋哑人被告人当庭大面积推翻庭前口供的现象。

虽然刑诉法明确规定了翻译人员与案件有利害关系的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。但是如果通晓聋、哑手势的侦查人员既从事侦查工作，又充当手语翻译，所形成的证据如何采信？我国刑诉法及司法解释却没有明确。

按照新刑诉法解释第94条第2项规定，讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的，该被告人供述也不得作为定案的根据。如果提供的是通晓聋哑手势的侦查人员担纲手语翻译人员，没有自行回避，同理，也无法保证其供述的真实性，如此与没有提供通晓聋、哑手势的人员无异。再加之，绝大多数聋哑人没有文化，不识字，无法核实讯问笔录，还需要翻译人员通过手势翻译出来，如果允许与案件存在利害关系的人担当手语翻译人员，侵犯其知情权，难保供述真实、准确。

 法律从来不是一个自给自足的系统，刑诉法本来就很少关注聋哑人犯罪特殊群体的诉讼权利问题，刑诉法解释更是留出了很多法律不明之处，尤其是对手语翻译问题规定显得力不从心，仅是表述提供通晓聋、哑手势的人员，这是远远不够的，如何界定通晓？通晓的还有水平高低之分，翻译的准确性也存在差别。如果提供的是通晓手语的侦查人员，这种情况比不提供通晓手语的人员的危害性更大。

因此，笔者建议刑诉法解释增加翻译人员的资质问题，以及不具备资质的翻译人员作出的翻译证据不得作为定案的根据；明确规定办案人员不得兼任手语翻译人员，违反回避原则的翻译进行程序性制裁，不能作为定案的根据。并建立对办理聋、哑人犯罪案件，全部进行全程录音录像制度。

2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（本规定虽名为死刑案件证据规定，但对其他刑事案件也具有指导、参考意义）规定对讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺印的被告人供述，不能作为定案根据。2012年刑诉法解释吸收了死刑案件证据规定的上述口供排除的内容，但在这个规定基础上，又进行了改造，去掉了签名（盖章）、捺手印，变为讯问笔录没有经被告人核对确认的，不得作为定案根据。

“ 

     第二十条 具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；（二）讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。——《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

”

未经被告人核对确认的供述，无法保证其供述的自愿性和真实性，将这种口供定案很容易出错，所以要排除。一般情况下，讯问笔录是被告人基于供述自愿性的情况下形成，经其核实签名确认，就足以认为该供述是被告人真实意思表示，证据的真实性得到确认。

按照死刑案件证据规定，被告人在讯问笔录上没有确认签名，那么该笔录不能作为定案的根据，法律强制排除该口供。但是按照新刑诉法解释规定，未经被告人核对确认的供述，才可以排除。

那么关键问题是在实务中如何认定被告人是否对供述核对确认了？

最简单的辨认办法就是看笔录上是否有“以上笔录我看过，和我说的相符”这句话，是否有被告人的亲笔签名和捺手印。对于文盲被告人，讯问人是否向被告人宣读笔录，并经被告人认可后签名或捺手印了。

 对于2010年办理死刑案件证据规定，被告人拒绝签名就要一律排除口供吗？公安机关认为太苛刻了，如果遇到狡猾的被告人怎么办，于是《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读……拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。

“ 

   第二百零一条讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。    讯问笔录上所列项目，应当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名。——《公安机关办理刑事案件程序规定》

”

《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定，讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话，字迹清楚，详细具体，并交犯罪嫌疑人核对。犯罪嫌疑人没有阅读能力的，应当向他宣读……如果犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章、捺指印的，应当在笔录上注明。讯问的检察人员、书记员也应当在笔录上签名。

公安机关和检察机关都认为没有被告人签名、盖章、捺指印的讯问笔录可以作为证据使用，这可能是2012刑诉法解释在吸收死刑案件证据规定基础上，将签名（盖章）、捺手印去掉的原因所在，这也就意味着虽然被告人的供述没有被告人签名、捺手印，仍然可以作为证据使用，如果经举证、质证查证属实的就能够作为定案的根据。

笔者认为，未经被告人核对确认的供述不得作为定案根据，主要包括但不限于以下几种情况：

1.有证据证明侦查人员未将讯问笔录交由被告人核对或者向其宣读，就直接令被告人签名捺手印的。

2.虽然侦查人员将讯问笔录交由被告人核对，但没有给予被告人补充与改正的机会，就令被告人签名捺手印的。

3.虽然侦查人员将讯问笔录交由被告人核对，但经被告人核对认为记录的与其实际供述的不一致的，或者笔录上写明与其供述不一致，并有同步录音录像印证。

4.被告人拒绝签名、捺手印，且侦查人员在笔录上注明了，但是被告人事后以未经其确认而不认可，并作出了与之不一致的供述的。

5.同步录音录像证明讯问笔录内容与被告人实际供述不一致，或者完全是侦查人员自问自答，被告人既不认可也不签名、捺印的。

6.虽然讯问笔录有被告人签名、捺手印以及在笔录末页写明“以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符”，但被告人提出该笔录系通过非法取证行为获得，并未经过其核对确认的。

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