知产案评 | 金庸诉江南案法律问题探讨（广州市天河区人民法院民三庭专稿）

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作者：

苏国生

广州市天河区人民法院民三庭   庭长/法官

刘巧静

广州市天河区人民法院民三庭   法官助理

【编者按】：著名作家查良镛（金庸）诉“同人小说”《此间的少年》作者杨治（江南）等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案8月16日在广州市天河区人民法院一审公开宣判。法院审理认为，《此间的少年》不构成著作权侵权，但被告的行为构成不正当竞争。

《知产案评》本期特别邀请广州市天河区人民法院民三庭庭长/法官苏国生，广州市天河区人民法院民三庭法官助理刘巧静，撰文阐释该案所涉及的管辖问题、同人作品著作权和反不正当竞争等问题。

（一）关于管辖的问题 

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条规定，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖，对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。查良镛（金庸）诉杨治（江南）案中仅有被告之一的广州购书中心有限公司住所地在广州市天河区，本案也以此作为广州市天河区人民法院管辖的依据。广州市天河区经济发展迅猛，知识创新产业发达，知识产权典型案件多，法院审判经验丰富，原告在选择案件管辖法院时，通过被告之一的图书销售商住所地这一连接点确定管辖法院，体现了原告的自主选择性和目的性，即选择毗邻港澳、知识产权保护程度高、司法保护力度大、司法审判经验丰富的地区法院进行案件审理。广州购书中心有限公司作为图书销售商，其销售行为具有合法来源，且在应诉后停止销售，主观上并无任何过错，故在一审判决中无需承担侵权责任，那么是否可以认为原告存在虚列被告拉管辖的情形呢？首先，各被告对此并未提出管辖权异议；其次，法院对管辖权的审查属于实体审理前的程序性审查，不涉及对案件实体争议的判断，原告只需提供初步证据证明其起诉的被告与诉讼标的存在法律上的关联即可，各被告行为是否构成侵权并不影响管辖权的确定。不过，在今后的知识产权司法审判实践中，对于管辖连接点的认定将会更加严格，对滥列不相关的被告或被告与案件争议事实无关联亦无需承担法律责任等情形予以规制，类似本案被告广州购书中心有限公司作为案件管辖连接点的情形可能将不再作为其所在地法院具有管辖权的依据。

（二）关于同人作品是否侵犯著作权的问题  

同人作品，是指借用畅销书、游戏、动漫、电影或连续剧中的人物或背景，对故事情节、作品风格、作品类型进行二次创作的作品。同人作品具有依托性，它与原作品关系的远近取决于其忠于原作品的程度。根据同人作品的独创性程度，可将其分为演绎作品与非演绎作品。演绎作品，其人物、情节、背景与原作品完全或者大部分相同，是作者在已有作品的基础上经过创造性的劳动而派生出来的作品，如剧情衍生类（前传、后传、续写）、沿用原作世界观类以及使用原作人物类作品；非演绎作品，其单纯使用原作角色名称及其主要创作元素，而故事背景、情节与原作完全不同，如借用人物类、转换时空类作品。

上述两类同人作品对原作品“使用”方式不同，具有不同程度的独创性。因此，同人作品是否构成著作权侵权不能一概而论，对于演绎型同人作品，其人物、情节、背景与原作品完全或者大部分相同，一般适用著作权法对其与原作的关系进行调整，而对于非演绎型同人作品，其单纯使用原作角色名称及其主要创作元素，即使不构成著作权侵权，但仍可能构成商标侵权或不正当竞争。

本案被称为“同人作品第一案”，《此间的少年》使用了查良镛四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但具体故事情节、时空背景、人物之间的具体关系均与查良镛四部作品不同，应属于“非演绎类同人作品”。

一审法院认为，杨治使用查良镛作品中人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在查良镛作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用查良镛作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于查良镛作品的校园青春文学小说。在此情况下，《此间的少年》与查良镛作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并非根据查良镛作品改编的作品，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对查良镛作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害查良镛所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。

（三）关于反不正当竞争法第二条的适用问题 

如果说本案被告杨治不构成著作权侵权争议不大，那么被诉行为能否适用反不正当竞争法调整以及能否直接适用该法第二条原则性条款则在司法理论和实务界出现不同意见。反对意见认为，本案被告的行为属于著作权法已经作出特别规定的行为，且所涉情节并不构成著作权法下的侵权，如果著作权法已对文学创作领域作出特别规定，那么在该领域内适用反不正当竞争法原则条款进行干预，会与著作权法的立法政策产生根本抵触，容易造成反不正当竞争法干预著作权法实施的严重后果。

但是本案具有其特殊性。查良镛作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。查良镛与杨治同系文艺创作者，其实质为文化产品的生产者，可以归入反不正当竞争法所规定的从事商品经营或营利性服务的个人。虽然杨治创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读，但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益，其行为已具有明显的营利性质，故杨治在图书出版、策划发行领域包括图书销量、市场份额、衍生品开发等方面与查良镛均存在竞争关系，双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。

最高人民法院在(2009)民申字第1065号案中对反不正当竞争法第二条能否作为一般条款适用作了评析，认为适用该一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。同时，最高人民法院亦强调适用反不正当竞争法的一般条款应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。

在本案中，之所以认定杨治的行为构成不正当竞争，主要有以下几点：1.杨治使用查良镛作品元素创作《此间的少年》并出版发行的行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，查良镛也并未依据该列举式规定主张权利，而是直接主张杨治的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定。2.查良镛对作品主要人物形象等元素创作付出了较多心血，这些元素贯穿于《射雕英雄传》等四部小说中，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助查良镛作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知查良镛作品的读者，并通过北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了己方的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由查良镛所享有的商业利益。3.诚实信用原则是民法的基本原则，要求市场主体用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来，即特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。本案中，杨治通过使用查良镛作品中的经典人物元素创作作品并将其出版发行，且多次出版，发行量巨大，属于以不正当的手段攫取查良镛可以合理预期获得的商业利益，在损害查良镛利益的前提下追求自身利益的最大化，其用意并非善意。这点我们可以从杨治于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”中看出，杨治将自己的作品直接指向查良镛作品，其借助查良镛作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。杨治未经查良镛许可在其作品《此间的少年》中使用查良镛作品人物名称、人物关系、性格特点等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。

（四）关于停止侵权的责任承担方式问题 

本案中，查良镛主张被告杨治、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司停止侵权的具体指向为停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书。一审法院在认定被告杨治、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司构成不正当竞争行为后，曾有一种处理意见为认定侵权但不判决停止，即考虑到杨治的侵权行为本质上属于夺取竞争优势，损害查良镛可以合理预期获得的商业利益，并非严重侵害查良镛著作权且涉及人身权利的行为，基于双方利益的平衡，在完全弥补查良镛预期商业利益损失的前提下，并非必须直接判令停止发行、销毁现存书籍。考虑到两者人物名称、人物关系等作品元素虽然相同或类似，但在文学作品小说中分属于武侠小说、校园青春文学，两者读者群有所区分，尚有共存的空间，故考虑判令杨治再次出版发行时须向查良镛支付费用以弥补其商业利益损失，综合考虑使用查良镛作品元素所占比例及重要性程度，可以酌情确定支付金额为杨治所获收入的30%，对查良镛停止侵权的诉请，考虑不再予以支持。

但是，上述处理已超出原告诉请范围，有强制许可的意味，认定侵权但不停止“侵权行为”的处理方式亦存在一定矛盾，因此一审法院最终直接判决停止侵权，即杨治、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司须立即停止不正当竞争行为，停止出版发行小说《此间的少年》，库存书籍亦应销毁，此种方式更符合社会大众对恶意侵权责任承担方式的一般理解与普遍认知。

（五）关于赔礼道歉、消除影响 

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

在司法实践中，赔礼道歉多适用于自然人人身权利受到侵害的情况，消除影响适用于声誉或商誉受损的情况，不正当竞争侵权责任承担方式一般不会适用赔礼道歉。但我国法律对赔礼道歉的适用范围并未有明确规定，在具体案件能否适用赔礼道歉这一侵权责任承担方式，应综合案件事实进行分析。本案中，综合考虑查良镛四部作品元素具有极高的知名度和影响力，其为创作作品人物形象付出了较多心血，而《此间的少年》一书亦具有一定的知名度，杨治实施侵权行为主观恶意明显，北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司主观过错较大，涉案侵权行为已造成较大的社会影响，亦对查良镛产生一定的负面影响等因素，故法院对查良镛诉请赔礼道歉、消除影响均予以支持，判决杨治、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司向查良镛公开赔礼道歉，并消除不正当竞争行为所造成的不良影响。

（六）关于贡献率30%的问题 

一审判决在酌定判赔数额时综合考虑了几个因素，其中包括贡献率30%。关于30%的比例如何确定的问题，一审判决中主要考虑以下几点：

1.杨治未经许可使用的作品元素涉及查良镛作品大部分人物名称、主要人物的性格特征及人物关系。《此间的少年》中人物名称与《射雕英雄传》相同的共27个（包括郭靖、杨康、丘处机、王重阳、完颜洪烈、包惜弱、黄蓉、黄药师、冯蘅、欧阳克、欧阳锋、穆念慈等），与《笑傲江湖》相同的共13个（包括莫大、冲虚、令狐冲、林平之、独狐求败、田伯光、方证、陆大有等），与《天龙八部》相同的共18个（包括康敏、乔峰、王语嫣、段誉、慕容复、虚竹、段朱、段紫、木婉清等），与《神雕侠侣》相同的共7个（包括郭靖、黄蓉、尹志平、赵志敬、小龙女等）；《此间的少年》部分人物与查良镛作品同名人物的简单性格特征相似，如郭靖老实木讷、正直善良与黄蓉娇生惯养、古灵精怪；部分人物与查良镛作品同名人物之间的简单人物关系相似，如郭靖与黄蓉是恋人关系，黄药师是黄蓉的父亲，完颜洪烈是杨康（完颜康）的继父等；部分情节与查良镛作品中特定人物之间的故事情节具有抽象的相似性，例如黄蓉与郭靖相恋、杨康与穆念慈若即若离等。

2.查良镛作品元素在《此间的少年》中所占比例较小。《此间的少年》使用了查良镛四部作品中的人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但并没有将具体情节建立在查良镛作品的基础上，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于查良镛作品的校园青春文学小说。

3.查良镛作品元素对于《此间的少年》重要性程度。即使对《此间的少年》中的查良镛作品元素全部予以替换，其仍是一部校园青春文学作品，仍可以为读者提供较好的阅读体验。

本期主编|韩璐

责编|李睿娴

审读|郝飞 

编辑|姬力

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