肖俊｜债务加入的类型与结构

债务加入的类型与结构

本文共9777字， 25分钟阅读时间

本文来源于法学期刊《东方法学》2020年第6期，经授权后推广于观得法律微信公众号。

编者按

债务承担（债务加入）规则不仅在实践中具有重要意义，还体现出极强的教义学价值。一方面，即便学界普遍认可“免责的债务承担”与“并存的债务承担”之区别，但“承担人和债权人的债务承担”、“承担人与债务人的债务承担”的划分及其带来的体系、效果差异却并未获得足够重视；另一方面，债务承担规则与利益第三人合同、单方允诺、保证责任、履行承担等制度的讨论仍多流于表面。本文作者指出“强调债务承担存在不同类型的意义在于，即便目的相同，但在基础原理、原因关系、抗辩权行使等各方面都存在着差别，因此需要区分不同的类型进行研究”。作者不仅对我国《民法典》中的债务承担规则进行了全面梳理，其所运用的方法论、解释方法对于理论研究、实务操作皆有启发。

摘要

在民法典颁布之前，债务承担制度是以合同法第84条为核心进行建构，适用于第三人和债务人之间的免责债务承担。但实践中债务承担纠纷在性质和类型上都超出这一范围，由此引发了学理和司法实践的争议，民法典回应这一问题，通过第552条系统地确立了多种类型的债务加入制度（并存债务承担），满足了现实生活的需求。但仅有的一个条文难以驾驭债务加入所涉及的复杂关系，在适用上还需要通过学理予以解释和完善。

引言

债务承担是指在维持债的同一性的情况下，替换或者增加债务人，使得债务关系不因债务人的改变而消灭，常用于债务结算和简化交易。在民法典颁布之前，债务承担制度以合同法第84条为核心，辅以第85条的债务人抗辩和第86条从债务承担两个条款，这些条文在民法典中悉数得以保存，民法典对债务承担制度最大的变化在于增设第552条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

这一规定在债务承担的性质和类型两方面都带来了新的内容：一方面明确规定了债务加入制度；另一方面则是确立了多种债务承担方式，包括债务人与第三人、债权人与第三人以及第三人的单方允诺等合意类型。从体系上看，对第552条的解释需要借助民法典其他制度，比如第522条第2款新增的“第三人利益合同”等。笔者以债务加入的效力与类型化为线索，结合民法典的体系，阐释第552条的规范意义和制度价值。

一、民法典第552条与债务加入的确立

（一）债务加入的请求权基础探寻

根据原债务人是否脱离债务关系，债务承担可分为免责债务承担和并存债务承担两种类型：如果第三人负担债务并且债务人从原债务关系中脱离，这被称为免责的债务承担，即便承担人不能履行债务或者陷入破产状态，原债关系也不再恢复；反之，原债务人没有从债务中解脱而与第三人共同承担，就构成了并存的债务承担，也称为债务加入。由于债务人偿还能力和信赖程度对债权实现影响重大，所以债权人在免责的债务承担中承担了更大的风险，通常需要其同意作为生效要件。

民法典第551条没有明确区分免责和并存的债务承担，代之以“全部”或者“部分”的份额规定，该条内容和合同法第84条相同，既有的学理对此曾有两种不同的解释：一种观点认为，并存的债务承担无须债权人的同意，但无论是将合同义务全部还是部分转移给第三人的，均需要债权人同意，所以这一条仅是对免责债务承担的规定；[1]另一种观点则认为，“全部”应解释为免责债务承担，而“部分”一词表征并存债务承担，由此合同法第84条射程范围涵盖了并存的债务承担。[2]

从文义解释上看，“部分”一词既可以理解为对部分债务的免责承担，也可以理解为对部分债务的并存承担。比如甲欠乙一万元，丙愿意承担五千元份额的债务，这一协议使得丙进入债务关系，但不能由此确定甲的债务份额有何改变，所以不能将“部分承担”等同于并存的债务承担。而“债权人同意”要件的存在也意味着债务承担合意需要债权人的授权或者追认，所以将合同法第84条定位为单纯的免责债务承担更为准确。

但是从实践需求来看，大量的纠纷是关于债务加入的案例，因此也有学者提出合同法第84条虽然不包含并存债务承担，但是为了避免法律漏洞需要进行扩张解释。[3]为了应付社会生活中复杂的交易方式，最高人民法院的判决也承认债务加入规则。比如在（2010）民提字第153号案中，法院认为：“物业公司接受该《承诺函》后未表示异议，电讯集团即应受该《承诺函》约束。”这意味着只要债权人没有表示异议，就视为并存的债务承担成立。此外，地方的司法指导意见对债务承担合同的类型进行了补充和完善，比如2005年江苏省高级人民法院的讨论纪要（苏高发审委〔2005〕16号第17条）就提出：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方合同或第三人与债权人达成双方合同或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”这一意见注意到实践中存在着多种类型的债务加入方式，也得到了很多其他法院的支持。

显然，判决和地方法院的指导意见无论在权威性还是科学性上都不足以填补合同法的不足，民法典第552条体系化地增设了债务加入制度，充分满足实践的需求，与此同时，合同法第84条上曾有的争议在民法典第551条也不复存在。

（二）民法典第552条与债务加入的确立

虽然民法典没有明确使用“免责”和“并存”这样的术语，但实际上第552条的性质显然属于并存债务承担，这可从以下三方面看出。

第一，“债务加入”的术语使用。民法典第552条规定“第三人与债务人约定加入债务”，与民法典第551条相比，没有继续使用原来“转移”的表达，而代之以“加入”一词。从中文语义上看，“加入”意味着原债务人没有从原债中解脱，第三人成为债务关系中新的一员，与之相对，第551条所使用的术语“转移”则包含着债务人摆脱原债拘束的效果。如前文所述，在民法典颁布之前，司法实践已经将并存的债务承担称为“债务加入”并为之进行界定。所以，民法典第551条和第552条的术语差异体现出法典对免责和并存的债务承担的区分。

第二，构成要件上无需债权人同意。第552条规定“债权人在合理期限内未明确表示拒绝”，这意味着此种债务承担不需要以债权人的明确同意为要件，因为此时原债务人的地位没有改变，只是增加了一个新的债务人，不会影响到债权人的利益实现，所以无需债权人的明确同意。这更为符合当事人各方的意图和具体利益。债权人不会反对增加一个新的债务人以扩大责任财产，债务人虽然没有脱离原债关系，但他可以通过承担合同要求承担人向债权人进行清偿，而第三人依照协议向债权人承担债务，连带之债不会使之处于更为不利的局面。债务加入的原理基础随着合意结构的差别而有所不同，分别适用第三人利益合同以及单方允诺等理论，这一部分的内容将在本文第二、第三部分详细展开论述。

第三，连带之债的效力。第552条规定第三人和“和债务人承担连带债务”，这意味着在债务加入中，债权人可以对债务人和承担人中的一人或者全体，请求全部或者一部分的给付。早期有观点认为并存的债务承担产生的是不真正连带责任，因为连带之债必须有法律的规定或者双方当事人明确的约定，而将并存的债务承担全部作为连带债务，可能产生债权人预想不到的效果。[4]民法总则第178条第3款的规定也是如此，“连带之债需要当事人明确的约定或者法律规定”，因此债务加入的效力需要规范上的补充。

从原理上看，债务加入的效力与连带之债是一致的：多债务人向同一债务人负担债务，且这些债务人向债权人负担的是“同一给付”；每个债务人都负有义务实现全部的给付，而债权人只能有权获得一次给付；各个债务人所负担的债务也是同一层次的。在此基础上，第552条的规定进一步满足了连带之债的形式要求，与民法总则第178条的规定相对应，能够避免不必要的争议。

（三）第552条在债务加入建构上的贡献与不足

从债务承担的制度演进上看，早期的制度中心是免责债务承担，法国民法典和德国民法典都没有规定债务加入，但后者在现代社会的交易实践中债务加入发挥着更为重要的作用，新时期的民法典，如1942年的意大利民法典第1272条和第1273条以及《欧洲私法统一框架》（III5:208）都专门规定了债务加入规则，因此我国民法典第552条的规定与比较法的趋势以及我国的司法实践是一致的。

民法典第551条和第552条分别规定了免责和并存的债务承担，但在规范上仍存有不明确之处。免责债务承担合同的生效需要“债权人同意”这一要素，但是债权人同意并不一定产生免责债务承担，能够产生出免责债务承担效力的前提是：当事人在合意中明确约定债务人可以摆脱原债关系，反之如果没有债务人退出的明确约定，即便存在债权人同意，也只能产生出债务加入的效果。例如最高人民法院的判决（（2005）民二终字第217号）指出：“一般而言，在当事人明确约定或表示原债务人退出原债权债务法律关系中，或者根据合同约定可以确切推断原债务人退出原债权债务法律关系，方可认定成立免责性的债务承担。”因此有必要注意的是在第551条和第552条之间存在一个推定的规则：对债务人和第三人之间没有明确约定脱离原债的情形，应视为债务加入。

二、第三人和债务人的债务加入

（一）债务加入的类型区分

债的承担涉及债权人、债务人和承担人的三方关系，从逻辑上也对应着三种承担方式：（1）承担人、债务人、债权人三方的债务承担合同；（2）承担人和债权人的债务承担合同；（3）承担人与债务人的债务承担合同。虽然原来的合同法没有规定其他承担类型，但为了应付社会生活中复杂的交易方式，地方的司法指导意见对债务承担合同的类型进行了补充和完善，比如2005年江苏省高级人民法院的讨论纪要（苏高发审委〔2005〕16号第17条）列举了三种债务加入的模式：三方协议、第三人和债权人以及第三人的单方允诺。

与既有的司法实践相比，民法典对于债务加入类型规定更为科学。从表面上看，第552条只规定了两种债务加入的方式：第一种是第三人与债务人之间的债务承担（“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人”），第二种是第三人单方的债务承担（“第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的”）。第552条没有规定三方的债务加入，虽然三方债务承担协议有着悠久的历史，但是在现代发展中的意义逐渐缩小，其作用体现在指示交付方面，德国民法典将之规定在第783条的指示清偿部分，只有《意大利民法典》第1268条还将之规定为债务承担的一种类型，但功能也主要体现为票据承兑。因此，从制度的演进轨迹上看，第552条没有规定三方债务加入的做法是正确的。其次，第552条规定了第三人和债务人之间的债务承担协议，表面上看与第551条的债务承担近似，都是产生于第三人和债务人的合意，但作为一种最为特殊的债务加入类型，此时债务加入合意不需要债权人的同意，因此有必要专门予以规定。第三，第三人单方的债务承担与第三人和债权人之间的债务承担两种类型在原理上是一样的，因此不需要分开进行规定。因此，第552条规定的两种债务承担类型足以涵盖交易实践的需求。

强调债务承担存在不同类型的意义在于，即便目的相同，但在基础原理、原因关系、抗辩权行使等各方面都存在着差别，因此需要区分不同的类型进行研究。

（二）第三人和债务人之间的债务加入

第552条规定的第一种债务承担类型是债务人和第三人的债务加入，相应规定是“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人……债权人在合理期限内未明确表示拒绝”。从合意结构上看，其特点在于无需债权人参与，直接在第三人和债务人之间形成了债务加入。从交易实践上看，在这一类型的债务承担中原债务人与承担人之间往往还存在着范围更大的基本行为。例如买卖合同，此时债务承担合同只是买卖合同的附约，作为价金结算的方式。[5]

此种债务加入方式使得承担人负有按照原债的内容进行清偿的义务，与第522条第1款的第三人清偿存在相似之处：两者都是第三人对债务人负有债务，债务人通过承担人向债权人履行以消灭自己债务。在实践中，债务承担和履行承担的界限易生混淆，如最高人民法院判决所指出：“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入或者债务转移等情形，“代替”这一用语相对于债务转移并不具有充分性。[6]两者差异在于：在第三人清偿中，清偿人按照债务人的指示履行债务，债权人对清偿人没有请求权，所以也称为“履行承担”，清偿人和债务人之间不需要缔结合同。而债务承担使得原债权人获得对承担人的请求权，债务承担必须得到承担人的同意。两者并非截然分开，在一定的情况下会随着当事人的意志发生变化与交错。

（三）第三人和债务人的债务加入的理论基础：第三人利益合同

第551条规定第三人和债务人可以不需要债权人同意达成债务承担协议，使债权人直接获得向第三人的请求权，其理论基础在于第三人利益合同。两者的近似关系可以从下图看出。

债务承担合同等同于第三人利益合同中的“补偿关系”，这是立约人与受约人的对待给付；债务人和债权人之间的原债关系对应的是“对价关系”，这是第三人取得利益的原因。而承担人和债权人的关系则对应于“履行关系”。[7]由此可见，第552条所规定的第一种债务加入方式的学理基础在于第522条第2款新增的第三人利益合同，“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”。

与一般第三人利益合同相比，这种债务加入的特殊性在于承担人（立约人）同时受到了补偿关系（承担关系）和对价关系（原债关系）的拘束，这导致它在抗辩权主张上和第三人利益合同存在着差别。在第三人利益合同中，债务人可以向受益第三人提起补偿关系中的同时履行抗辩权；[8]但是债务承担中，承担人不能以债务人不履行承担关系中的对待给付为由对抗债权人，因为第三人负担债务的基础不仅在于承担合同本身也源于原债关系，此时债权人的请求权与承担关系中承担人的请求权没有牵连关系。[9]所以，承担人只能行使法定解除权，在承担关系解除后对债权人提起抗辩。

虽然第552条规定，只要债权人没有拒绝，无需明示的同意，债务加入即可生效。但是债权人明确表示的同意，并非全无效力。债权人的同意可以通过多种方式表达出来，包括向新债务人为催告、诉讼，通知新债务人对债权进行移转，在新债务人破产时申报破产财产，免除或者与新债务人缔结债的更新。[10]根据第三人利益合同的原理，此时，债权人同意的效力等同于第三人利益合同中“第三人表示享受其利益之意思”，债权因此得以确定，不得再变更第三人利益合同或进行撤销。而在债权人同意以前，债务人仍然可以自由地变更或者撤销承担协议，将该权利移转于自己或新受益人，债权人只有在其同意之后，才能确定地取得对承担人的债权。

第552条没有规定债权人拒绝的效果。基于利益第三人合同的原理，在债权人拒绝接受权利的时候，第三人利益合同无效。与此近似，债权人拒绝也会导致债务承担合同不生效。但此时应注意保护债务人和第三人的合意的效力，债务人仍然可以要求第三人在经济内容上继续替代债务人履行，只不过第三人和债权人之间不存在债的关系。从法律行为理论上看，这属于无效法律行为的转化：一个完全无效的法律行为如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为当事人知道此行为无效即愿意另一个行为有效的，此时可作为另一法律行为处理。[11]因此债权人拒绝导致债务承担合同不生效，但同时债务承担合同可以转换为第522条第1款的履行承担，在第三人履行的义务不涉及个人的特别技术、资格或其他条件时，债权人不能拒绝受领。

三、第三人与债权人的债务承担

（一）第三人单方的债务承担

第552条规定的第二种债务加入的类型是单方允诺的债务承担，相应的规定是“第三人向债权人表示愿意加入债务……债权人在合理期限内未明确表示拒绝”，这里用语是“表示”而非合意，在表示之后并不需要债权人同意就产生出债务承担的效力，这近似于一个单方允诺。

但这种债务加入方式与单方允诺的一般原理存在差别，通说认为，单方允诺的只有在面对不特定公众的悬赏广告中才能生效，而第552条的规定是在第三人和债权人之间，这意味着第三人只要向债权人发出愿意承担债务的意思表示，就即时产生出债务承担的效果，而第三人也不能主张要约的撤回和撤销（民法典第475条和第476条），这必然加重了其负担。一些学者也反对单方允诺能够产生出债务承担的效果，认为债务承担必须要取得债权人的同意，允诺人如果拒绝履行只是对信赖利益的损害。[12]

但在我国司法实践中，大量的债务承担是通过第三人对债权人出示欠条和承诺函来完成。在第三人向债权人出具借条的情形中，上海市高级人民法院的判决对此进行了详细的论证：“从该行为的表象来分析，系民事主体（表意人）向相对人作出的对自己设定义务，使相对人取得债权的意思表示，它是表意人单方的意思表示，其性质为单方允诺。对于单方允诺是否能形成债权，我国法律目前没有明确规定……单方允诺是否足够产生债之效力，还需对单方允诺的形式、原因等郑重性标准进行判断。”[13]由此可见，法官以一种谨慎的立场承认了债务承担的单方允诺。

从大陆法系的理论发展上看，早期学说认为第三人和债权人的债务加入只能通过合同设立，[14]而现代民法认可第三人与债权人的承担关系也可以通过单方行为完成，即第三人向债权人作出承担债务的意图，债权人接受债务人的允诺，不需要进行明确同意的意思表示，只要不拒绝即可，因为在债务加入的情况下，不会损害到债权人的利益也不会改变原债务人的地位。[15]《欧洲私法统一框架》（DCFR）也明确规定“为了债务人的利益由新债务人作出的独立的单方法律行为，新债务人即可被增加为债务人”（第III-5：209条）。[16]我国学界也有新的观点认为，对于不符合担保法律特征的承诺，在自愿加入债的关系并作为并存的债务人时，应将其定位于单方允诺。[17]

笔者认为，单方的债务承担并没有改变债务承担合意的一般原理，它在本质上只是在交易实践中基于意思表示解释进行的简化。第三人单方允诺的效力，需要结合第三人和债权人的债务承担合意进行观察。如果第三人向债务人进行单方允诺，或者第三人没有表现出债务承担意图，并不能产生出债务承担的效果。欠条和承诺书还需要结合具体的交易场景进行意思表示解释：比如债权人要求与债务人有利害关系的第三人承担债务，第三人为此出具了承诺书或者欠条；[18]或者第三人在他人的欠条或者催款函上签名，[19]此时都可以认为产生出债务承担的效力。即便欠条中只是单纯的给付金额，但从整体的交易状况中可以推定为债务承担，因为这一履行的意思表示是第三人向债权人作出，而不是债务人向承担人的指示，从交易习惯上应解释为债务承担而非履行承担，否则第三人的意思表示是没有意义的。[20]但是如果在单纯允诺中推断出其他的意图，比如股东表示如果公司出现拖欠工资问题，愿意自己付款。[21]此时只有在公司履行不能时第三人才承担责任，此时单方允诺中产生的是保证责任。

（二）第三人和债权人的债务加入合意

基于前文的分析可以发现，虽然没有明文规定，但第552条的射程自然也应该包括第三人和债权人的债务加入合意。传统教科书认为，在第三人和债务人之间缺乏对价关系的情况下，第三人直接与债权人缔约的情形很罕见。[22]不过在我国的实践中这一类型的债务加入存在较大的适用空间，常见的情形是债务对于第三人有利益关系，第三人直接为之承担债务，典型的如公司对外负有债务，公司代表人以自然人的身份为公司承担债务。建筑单位为施工单位向材料方进行债务承担等。这种债务承担的方式近似于保证。但两者在债务属性、债务存续期间、抗辩事由援引及债务移转等具体法律效果上都存在差异。如最高法人民院判决提出，“保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责”并且提出了区分两者的方式，如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证。如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。[23]

笔者认为，当事人的意思表示是最重要的判断因素，但问题的难点在于约定不明的情况，此时需要结合制度本旨和交易习惯进行考察，而不是设定一个过于简单的标准。首先，考察债的可转让性，在债务承担中债的客体必须具有可转让性，而保证责任作为辅助责任，对客体没有要求；其次是履行顺序，如果双方约定了债务人和承担人的先后履行顺序，即只有在主债务人届期不履行债务时，第三人才履行债务，此时即便双方约定为债务承担，仍然只是保证，因为承担人的履行顺位在后体现的正是保证的从属性特征；[24]第三，第三人与债务的关联性，在连带保证中，履行顺序不足以区分债务加入和保证，需要进一步考察承担人和债务的关系，承担行为是否与自身利益有关。比如转租人愿意为承租人承担债务，汽车所有权人愿意承担借用人对于承揽人的债务，此时可将之看作是主债务人。[25]

（三）债务人的异议权

第552条规定了债权人的异议权，但没有规定原债务人的异议权。第三人和债权人的债务承担，根据债务人和第三人之间是否存在委托和指示关系，可以区分为两种情况：如果债务人和第三人之间存在委托或者指示关系的情形，这实际上存在着三方合意达成的债务承担。如果没有这种关系，则是第三人自愿介入。在第三人自愿加入的情况下，原债务人的自决能力是一个需要分析的问题。有学说认为，需要给予债务人异议权，因为这属于债务人意思自治的范围，债务人可能不愿意受到第三人求偿权的影响，[26]DCFR也持同样的立场。日本有学说认为，无利害关系的第三人不能违反债务人的意愿而清偿，但可以作为保证人，即便违反债务人意愿也可清偿。[27]笔者认为，第三人和债权人之间合意的效力，需要结合逻辑和现实利益两方面进行分析。

首先，需要考虑债务人是否因连带之债的效力而受损。在第三人和债权人缔结承担合意后，原债务人将受制于一系列连带责任的规则。有观点认为，此时债务人对债务履行的掌控被削弱，而成为与一名非其所选的人构成的法律关系中的一方当事人，债务人可能不愿意受制于连带之债的规则。[28]对此，笔者认为，根据民法典新增的连带之债的规定可以给予债务人足够的保护。根据第520条的规定，各债务人的债务是独立的，对各债务人生效的事项只具有相对效力，只有在共同目的因某一债务人的事项已经实现时才具有绝对效力，因此债务人不会因为连带之债而受损。

其次，是否可能对债务人产生不利益。在非金钱债务中，除了对待给付，债务人可能对履行有其他的利益期待。比如希望通过履行来持续雇用一支技能熟练的劳动队伍，并由此吸引未来的业务，此时第三人与债权人的债务加入可能对原债务人的利益造成损害。[29]但是此类债务，尤其是劳务之债本身就不具有可转让性，而且合同内容外的其他利益期待只是就属于动机，因此不需要专门的异议权来保护债务人。

最后需要注意的是，免责债务承担和债务加入的差异。虽然现行法没有对第三人和债权人之间免责的债务承担进行规定，但从原理上可以推导出，这种免责的承担合意使得债务人退出原债关系，其后果与债务免除近似，此时应类推第575条的规定，“债务人在知道或者应当知道免除之日起合理期限内拒绝的除外”，给予债务人以异议权。但在债务加入中，债务人的状态没有改变，即便第三人进行了清偿消灭原债，债务人依然对第三人负有同样的债务。

因此，整体而言，基于债务加入的原理和债务人利益的判断，我国的债务加入规则不需要给予债务人以异议权。

结语

民法典第552条对于债务加入的类型化设计符合制度演进的规律和我国的司法实践的经验总结，有效弥补了现行法中的债务承担制度的不足，但在规则适用中仍然存在有待进一步完善的地方。

第一，明确免责债务承担和债务加入的区分。第551条免责债务承担规定债权人同意，而第552条债务加入无效债权人表示同意。但是免责债务承担和债务加入的区别不在于是否存在债权人同意，而是以承担协议中是否明确规定债务人明确退出原债关系，这是法律适用中应该注意的首要问题。

第二，债务承担性质和类型的不对称性。民法典第551条规定的是第三人和债务人之间的免责的债务承担，而第552条规定的是第三人和债务人以及第三人和债权人之间并存的债务承担，但现行法却没有对第三人和债权人之间免责的债务承担进行规定

对于第三人和债权人之间免责的债务承担，涉及原债务人地位的处分问题，应类推适用第575条债务免除的规则，并给予原债务人以异议权。

第三，意思表示转换规则。在第三人和债务人的债务承担协议中，当债权人拒绝债务承担协议时，无论是免责还是并存的债务承担协议，都会溯及既往地无效，但基于对意思自治的保护，无效的债务承担协议可以转化为履行承担，债务人仍然可以要求第三人向债权人履行，这需要在法律适用中补充相应的规则。[30]

本文来源于法学期刊《东方法学》2020年第6期，经授权后推广于观得法律微信公众号。

脚注，可向上滑动阅览

〔1〕参见杨明刚：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第220页。

〔2〕参见韩世远：《债务承担的解释论问题》, 载崔建远主编《民法九人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第106页；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第258页。

〔3〕参见崔建远：《无权处分合同的效力、不安抗辩、解除及债务承担》，载《法学研究》第2013年第6期。

〔4〕参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第509页。

〔5〕参见［德］梅迪库斯：《债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第567页。

〔6〕参见杜军：《并存债务承担的认定及各债务人的责任承担依据———中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展有限公司、等股权转让纠纷申请再审案》，载《商事审判指导》2010年第2辑，第94页。

〔7〕Giacobbe, Della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo, art. 1268-1276, in Comment. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma, 1992, p.92—96.

〔8〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年，第746页。

〔9〕参见孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第809页。

〔10〕Dario Farace, Commentario del Codice Civile, artt.1218—1276, diretto da Enrico Gabrielli, 2013, p. 960.

〔11〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2002年版，第646页。

〔12〕同前注〔2〕，王利明书，第257—258页。

〔13〕盛文琴与傅浩等民间借贷纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院民事判决书（2017）沪01民终1393号。

〔14〕同前注〔8〕，史尚宽书，第751 页。

〔15〕Ubaldo La Porta, L'assunzione del debito altrui, Giuffrè, 2009, p.180—182.

〔16〕［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则》（第1卷），法律出版社2014年版，第 961页。

〔17〕参见李俊：《论允诺的效力体系》，载《法商研究》2017年第6期。

〔18〕参见山东能源集团贵州国际贸易有限公司等与贵州久星环境保护有限公司买卖合同纠纷上诉案，贵州省贵阳市中级人民法 院民事判决书（2017）黔01民终3951号。

〔19〕参见五常市沃野农机有限公司与薛勇等民间借贷纠纷上诉案，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书(2017)黑01民终 6239号。

〔20〕债务承担和履行承担区分的案例，参见牟忠秋与陈正伟等民间借贷纠纷上诉案，浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2017） 浙10民终1420号。在本案中，对于欠条被告主张“该欠条内容只是帮忙归还，牟忠秋是代为履行的第三人，不存在债务加入， 并没有成为借款人，不应称为借款主体”，而法院认为“在欠条及复印件中签字确认，能证明牟忠秋自愿承担该600万元借款 还款责任的事实。”

〔21〕债务加入和保证区分的案例，参见李燕与天津市方臣商贸有限责任公司执行纠纷案，天津市河西区人民法院执行裁定书（2015） 西执字第623号，在本案中双方约定“本企业天津市方臣商贸有限责任公司自成立至今，从未拖欠员工工资。若出现拖欠员 工工资的问题，由股东杨宝珍、伊慧琪、伊慧英承担法律责任。”

〔22〕同前注〔5〕，梅迪库斯书，第566页。

〔23〕参见信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案，最高人民法院民事判决书（2005）民二终字第200号。

〔24〕参见北京京藤幕墙工程有限公司与北京容川行建材有限公司、中国网通(集团)有限公司北京市分公司买卖合同纠纷案，北京 市第二中级人民法院民事判决书（2009）二中民终字第06384号。

〔25〕［德］罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第414页。

〔26〕同前注〔2〕，王利明书，第257页。

〔27〕同前注〔4〕，我妻荣书，第506页。

〔28〕DCFR第III-5:208条的评注提到：“原债务人的同意是必须的，原因是债务人的增加改变了原债务人的地位。” 同前注〔16〕，克 里斯蒂安·冯·巴尔等书，第957页。

〔29〕同前注〔16〕，克里斯蒂安·冯·巴尔等书，第950页。

〔30〕参见德国民法典第415条第3款。