编者按法典化之后，立法论退居二线，解释论占据主流，以实务为问题导向的学术论证及其观点，将对裁判思路及方向，影响日重。故此，学术论文的涉猎、阅读及思考，已成法律实务人的日课。恰如医生及医道，个案研究固为分内之事，但前沿学术及病例之学习及关注，亦为医道精进之路。然学术期刊众多，论题千差万别，质量亦参差不齐，而实务法律人的时间却日益碎片。因此，于民商法领域，紧跟法学核心期刊，撷其论文精要以供同享，取其论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅，即为修己助人之事。一周一期，故名“学术周报”。学术周报第一百五十七期｜观得团队物权法研究01.

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2019年第8期。作者：徐文波

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2018年第29期。作者：李昙静

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2021年第8期。作者：程旭丹

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2018年第29期。作者：罗娜广东省深圳市中级人民法院。摘要独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于担保法规定的法定担保方式，不适用担保法关于保证的规定。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证，适用独立保函的裁判规则。区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。本文共8590字，22分钟阅读时间一、案情[1]原告：湖南省高速公路建设开发总公司(以下简称高速公司)。被告：中国建设银行股份有限公司深圳市分行(以下简称建行深圳分行)。第三人：长安保证担保有限公司(以下简称长安公司)。第三人：山东省枣庄市道桥工程有限公司(以下简称道桥公司)。广东省深圳市福田区人民法院经审理查明，建行深圳分行出具履约担保，受益人为高速公司，担保项目为炎汝34标工程，高速公司未与道桥公司签订主合同，道桥公司系与案外人湖南省炎汝高速公路建设开发有限公司(以下简称炎汝公司)签订施工合同，建行深圳分行未向炎汝公司出具保函。建行深圳分行向高速公司出具履约担保的主要内容为：“鉴于高速公司(以下简称发包人)接受枣庄市道桥工程有限公司(以下简称承包人)于×年×月×日参加湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程第34标段施工的投标，我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方订立的合同，向你方提供担保。1.担保金额人民币(大写)贰仟肆佰柒拾叁万柒仟肆佰贰拾玖元捌角整(￥24737429.8)。2.担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日止，但担保期限/有效期最迟不应超过2013年1月22日。届时，本保函即告解除，我方担保责任也当然解除。3.在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在15天内无条件支付，无须你方出具证明或陈述理由。4.发包人和承包人按合同条款第15条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变。”道桥公司与炎汝公司就履行双方签订的涉案炎汝34标合同所生纠纷进行了诉讼。湖南省髙级人民法院终审作出(2015)湘高法民一终字第161号民事判决，判令道桥公司向炎汝公司退还多支付的工程款27520097.77元，支付违约金24737429元。该终审判决载明湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一初字第18号一审判决部分内容：一审法院对炎汝公司与道桥公司签订的涉及炎汝34标的合同协议书认定为有效，并认为“炎汝公司是由湖南省高速公路投资集团有限公司独资成立的，而湖南省高速公路投资集团有限公司是由高速公司独资成立的，实际上炎汝公司是高速公司依据湖南省人民政府的部署，由湖南省交通厅下文成立的负责从炎陵至汝城段高速公路投资建设的管理机构。因为炎汝公司不具备自行招标资格，故由高速公司作为招标人对炎汝高速公路34标进行招标，招标文件明确注明炎汝司为招标执行机构，而非招标代理机构，炎汝公司的行为代表高速公司的行为。道桥公司也明知招标人是高速公司，而与其签订合同协议书的主体是炎汝公司，但未提出异议，因此炎汝高速公路34标的招标程序并未违反招标投标法关于招标人、招标代理机构的规定，道桥公司该项诉讼主张不能成立。”终审判决对该部分认定予以维持。高速公司诉至深圳市福田区人民法院，请求判令：1.建行深圳分行向高速公司支付24737439.80元及利息(自2012年7月10日起计至2012年11月16日止，利息725631.60元)；2.判令建行深圳分行承担全部诉讼费用。二、审判广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，本案争议焦点在于建行深圳分行出具的履约担保是否生效；如果生效，建行深圳分行是否需要承担担保责任。首先，从查明的事实来看，建行深圳分行为道桥公司向高速公司履行有关炎汝高速34标工程施工合同而出具了履约担保，而非向炎汝公司出具。高速公司与炎汝公司的关系，(2015)湘高法民一终字第161号判决已经明确炎汝公司是高速公司的孙公司，炎汝公司依法具有独立法人资格。髙速公司与炎汝公司虽有关联关系，但不能认为二者法人人格混同。其次，履约担保约定，担保有效期为发包人与承包人签订合同生效之日起。履约担保中的发包人指的是高速公司而非炎汝公司。由于与道桥公司签订合同的是炎汝公司而非高速公司，建行深圳分行作为担保人不可能明确地知晓炎汝公司是实际发包人，炎汝公司的行为是代表高速公司的行为。履约担保作为保证人出具的单方面保函，应当严格依照字面内容解释，因此不能以炎汝公司的行为就是代表高速公司的行为为由，而认定建行深圳分行在作出履约担保的意思表示时认可被担保人为炎汝公司，在炎汝公司与道桥公司签订合同时担保即告生效。最后，履约担保约定，对承包人给发包人造成的损失承担担保责任，(2015)湘高法民一终字第161号判决判令道桥公司向炎汝公司支付违约金，并非是高速公司。由于炎汝公司与髙速公司系不同的独立法人，无法依生效判决认定系高速公司已经实际遭受损失，故即使在履约担保生效的情况下，因高速公司无损失，建行深圳分行亦不承担担保责任。综上所述，深圳市福田区人民法院认为高速公司诉请无事实与法律依据，不予支持。依照合同法第八条、第四十五条，担保法第五条，民事诉讼法第六十四条规定，判决驳回高速公司的诉讼请求。宣判后，高速公司不服，向深圳市中级人民法院提起上诉称，(一)一审法院认定事实错误。本案中，高速公司是发包人，炎汝公司是高速公司投资建设炎汝高速公路的执行代表机构。炎汝公司虽登记为有限公司，但其没有独立人格，与高速公司存在法人人格混同。一审法院认为湖南省高级人民法院终审判决判令道桥公司系向炎汝公司支付违约金、且无法认定系高速公司已经实际遭受损失，故即使履约担保生效，因高速公司无损失，建行深圳分行也不承担担保责任，认定错误。(二)一审法院适用法律错误。(1)履约担保是担保人建行深圳分行单方承诺，高速公司接受，应认定合法有效。建行深圳分行作为严格规范管理的金融机构，开具履约担保的第一个审核条件就是要有中标通知书及相招标文件、投标文件，不可能仅就道桥公司的申请或反担保就开据保函。建设银行下属各分机构也都清楚知悉高速公司投资建设高速公路的模式。建行深圳分行收取了开具履约担保的费用，又要求长安公司履行担保义务，只享受权利，不承担义务，违背了诚实信用原则。(2)即便炎汝公司与高速公司不存在法人人格混同的结论，也不能得出炎汝公司不能代表高速公司以自己名义与道桥公司签订施工合同。高速公司依法可以委托炎汝公司以其名义代表高速公司执行高速公路投资建设开发管理工作，这一委托授权行为没有违反法律法规规定。高速公司委托炎汝公司相关事宜，在招标文件、中标文件中予以明示，且得到道桥公司投标和签订合同行为的认可，权利义务当然及于高速公司高速公司以炎汝公司的名义与道桥公司签订施工合同，既没有改变高速公司与道桥公司之间的权利义务，也没有违背建行深圳分行开具履约担保为道桥公司按约履行施工合同提供限额担保的真实意思。上诉请求：(1)撤销一审判决；(2)改判建行深圳分行向高速公司支付24737429.80元及利息(自2012年7月10日起计至2012年11月16日止，利息为725631.60元);(3)判令建行深圳分行承担全部诉讼费用。建行深圳分行答辩称，道桥公司向建行深圳分行申请开立履约担保时提供的出具保函申请书、投标函、中标通知书等文件，均记载保函受益人为高速公司。履约担保亦明确记载保函受益人为高速公司。履约担保第二条对保函的生效条件作出约定。而事实上，高速公司并未就履约担保所担保的施工项目与道桥公司签订施工合同，即履约担保约定的生效条件并未成就，该保函未生效。另外，湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一初字第18号民事判决、湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第161号民事判决，均对高速公司及炎汝公司的主体问题进行了确认，明确炎汝公司是高速公司的孙公司，炎汝公司依法具有独立的法人资格，不能认为高速公司与炎汝公司人格混同。最后，履约担保作为保证人出具的单方面保函，应当严格依照字面内容解释，不能以炎汝公司的行为代表高速公司推断履约担保对案外人发生担保效力。因高速公司与炎汝公司系不同的独立法人，且高速公司未能证明其已经遭受损失，因此，即便案涉担保生效，因高速公司无损失，建行深圳分行亦不需承担任何担保责任。长安公司陈述称，长安公司同意建行深圳分行的答辩意见。炎汝公司是高速公司的孙公司，不是子公司，不存在混同的前提。即使存在，因为高速公司滥用股东权利，造成了股东混同，高速公司不能因为滥用股东权利违反法律禁止性规定而获益。无论是炎汝公司还是高速公司，都不能依据这份保函申请索赔，因为这份保函附有生效条件而未生效，生效条件是高速公司与道桥公司签订施工合同。道桥公司陈述称，道桥公司同意建行深圳分行和长安公司的意见。深圳市中级人民法院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。另查明：2010年7月23日，道桥公司与建行深圳分行签订出具保函协议，对道桥公司因湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程第34标段施工需要，申请建行深圳分行以高速公司为受益人出具保函的相关权利义务作出约定。2010年7月23日，长安公司与建行深圳分行签订反担保保证合同，对长安公司为道桥公司与建行深圳分行签订的出具保函协议项下建行深圳分行债权的实现提供连带责任保证担保的相关权利义务作出约定。2012年4月20日，中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行分别向道桥公司、长安公司发出索赔通知书。2012年6月6日，长安公司向道桥公司发出索赔通知书。道桥公司称：道桥公司申请建行深圳分行出具保函时，提供了招标文件、投保文件、中标通知书、未签署的合同条款。建行深圳分行称：道桥公司申请建行深圳分行出具保函时，提供了投标函、中标通知书。湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一初字第18号民事判决查明：2010年5月，湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程施工第31-35合同段进行公开招标，并制定《湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程施工招标(第31-35合同段)招标文件(项目专用本)》，内容包括投标邀请书、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术规范、投标文件格式等；招标文件注明招标人为高速公司，招标执行机构为炎汝公司。该判决认定，炎汝公司不具备自行招标资格，由高速公司作为招标人对炎汝高速公路34标段进行招标，招标文件注明炎汝公司作为招标执行机构，而非招标代理机构，炎汝公司的行为代表高速公司。湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第161号民事判决认定，道桥公司延误工期导致案涉高速公路路段不能按时通车，造成炎汝公司巨额损失，炎汝公司请求道桥公司支付违约金24737429元，予以支持。深圳市中级人民法院二审经审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题是履约担保是否生效。首先，在道桥公司向建行深圳分行申请出具保函时，作为专业的金融机构，基于审慎原则，建行深圳分行会对保函担保的基础交易作相应审查。建行深圳分行称其仅依据道桥公司提供的投标函、中标通知书即出具保函，与常理不符，也与履约担保第4条所述内容不符。因此，法院采信道桥公司的陈述，即在申请出具保函时道桥公司向建行深圳分行提供了招标文件、投保文件、中标通知书、未签署的合同条款等。发生法律效力的(2012)郴民一初字第18号民事判决确认，招标文件注明招标人为高速公司，招标执行机构为炎汝公司。也就是说，在出具保函时，建行深圳分行知道或应当知道可能由炎汝公司代表发包人高速公司就炎汝高速公路34标段与承包人道桥公司签订施工合同。因此，建行深圳分行以高速公司与道桥公司未签订合同为由，主张履约担保未生效，理据不足。其次，履约担保记载，担保有效期自发包人高速公司与承包人道桥公司签订的合同生效之日起，至发包人髙速公司签发工程接收证书之日止。需要说明的是，履约担保并未对发包人高速公司可委托他人与承包人道桥公司签订合同作限制性规定。而且，建行深圳分行系在道桥公司中标，道桥公司与高速公司之间的权利义务关系已经确定的情况下，依据道桥公司的申请，为道桥公司可能向高速公司承担的赔偿责任出具保函。在此情形下，高速公司委托炎汝公司与道桥公司根据中标文件签订施工合同，不影响道桥公司抑或建行深圳分行的权利，亦不违背建行深圳分行为道桥公司可能承担的责任提供担保的真实意思。再次，高速公司在履约担保有效期届满前向建行深圳分行提出索赔后，建行深圳分行向道桥公司、长安公司发出索赔通知书，要求道桥公司承担赔偿责任、长安公司向建行深圳分行承担担保责任，亦印证了前述两点分析，表明建行深圳分行对于其应按履约担保向高速公司承担责任不持异议。另外，(2015)湘高法民一终字第161号民事判决判令道桥公司向炎汝公司支付24737429元，系因道桥公司延误工期导致案涉高速路段不能按时通车造成损失。如前所述，炎汝公司系受高速公司委托与道桥公司签订合同，遭受损失的是高速公司。因此，建行深圳分行以高速公司未有损失为由，拒绝承担担保责任，与事实不符。据此，建行深圳分行以高速公司与道桥公司未签订施工合同，是炎汝公司与道桥公司签订施工合同，高速公司没有损失为由，拒绝承担担保责任，理据不足，法院不予支持。建行深圳分行未按履约担保承担责任，势必造成高速公司的资金损失，高速公司主张建行深圳分行承担2012年7月10日至2012年11月16日期间的利息725631.60元，符合法律规定，法院予以支持。综上所述，高速公司的上诉请求成立，予以支持。依照合同法第六十条、第一百零七条，担保法第六条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第42条，民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项规定，判决：一、撤销深圳市福田区人民法院(2013)深福法民二初字第3735号民事判决；二、建行深圳分行应于判决生效之日起10日内向高速公司支付24737429.80元及2012年7月10日起至2012年11月16日期间的利息725631.60元；三、建行深圳分行向高速公司承担前项付款责任后，有权向道桥公司追偿。如果建行深圳分行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、评析本案焦点是涉案履约担保是否生效。在解决合同效力问题前，首先要明确履约担保的性质。对此司法实践中有两种观点。一种观点认为，本案履约担保属于独立保函，应依据独立保函的相关理论和规定进行处理；另一种观点则认为属于传统担保中的保证，应依据担保法关于保证的相关规定进行处理。独立保函原多应用于国际商事交易过程中，司法实践对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。随着最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函司法解释》)的出台，统一承认了涉外、国内保函独立性的效力，认可金融机构开立国内保函的效力、统一国内外保函的认定规则，完善了我国信用保障制度，尊重了当事人意思自治和对市场主体的平等保护。至于因独立保函项下付款责任严苛，导致存在的欺诈和滥用付款请求权风险，《独立保函司法解释》将开立人的范围限定于对独立保函风险有成熟认知的金融机构，还对独立保函欺诈例外的认定以及止付程序作出明确规定，债务人在受益人欺诈或滥用索赔权利时有了司法救济手段，为独立保函在国内的运行提供了较为完善的法律框架。同时，《独立保函司法解释》进一步明确了独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证。因此，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，不适用我国担保法关于保证的规定。就本案而言，如认定涉案履约担保属于独立保函，则适用独立保函的裁判规则；如属于保证，则适用担保法的相关规定。（一）独立保函的法律特征司法实践对传统担保的审理经验较为丰富，但对国内独立保函的适用标准还不太成熟。对此，《独立保函司法解释》第1条第1款规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。上述规定体现了独立保函如下法律特征：1.独立保函的要式性。独立保函必须以书面形式出具。2.开立人付款义务的单务性、独立性及单据性。独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人并无对待给付义务。开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据。单据是决定开立人是否能否付款的唯一依据。独立保函独立于基础交易法律关系，开立人仅处理单据，并不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、履行、变更等情况的影响。3.开立人抗辩权的单一性。开立人并不享有先诉抗辩权、基础交易中债务人的抗辩权等。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本规定不符为由提出抗辩。4.付款金额的确定性。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额。同时，《独立保函司法解释》第3条规定，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：(一)保函载明见索即付；(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。该条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，此外，独立保函必须记载两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。若这两项要素缺失，开立人要在单据之外确定基础交易的履行情况，也就无从保证独立保函的独立性和跟单性。该条第2款则强调独立保函记载对应的基础交易这一事实本身时，并不影响开立人付款义务的独立性和跟单性，故仍应认定为独立保函的性质。总的来说，区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。笔者认为，开立人作为专业金融机构，应以条款清晰表明保函的性质。如因金融机构故意对真实意思表示做出隐瞒，订立模棱两可的条款，既不利于国际国内交易秩序的统一，亦有损国家在国际交易信用体系中的形象。（二）本案法律关系的定性笔者认为本案履约担保属于传统担保中的保证，应适用担保法第六条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第42条等规定。本案的履约担保从形式上看是非常符合独立保函的相关特征的。履约担保符合独立保函的要式性，以书面形式出具；为开立人建行深圳分行单方面出具，承诺无条件、不可撤销地提供担保；承诺“在收到书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在15天内无条件支付”“无须你方出具证明或陈述理由”，符合独立保函单据性、抗辩权的单一性；“发包人和承包人按合同条款第15条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变”符合独立保函不受基础交易法律关系的履行、修改等情况的影响。同时，履约担保亦载明了据以付款的单据和最高金额，看上去，满足《独立保函司法解释》第3条第1款第(3)项中“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”的规定，但是，笔者认为履约担保第3点“我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在15天内无条件支付，无须你方出具证明或陈述理由”其实是附有条件的，即“因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时”，并没有摆脱基础法律关系的限制，并非简单记载了对应的基础交易，而是将赔付前提限定为违约行为造成经济损失时，并不符合独立保函的独立性。因此，笔者认为，涉案履约担保并非《独立保函司法解释》所称的独立保函，仍属于传统担保中的保证。虽然在案件的实体处理上，无论认定履约担保属于独立保函还是保证，都不影响履约担保成立并生效，进而判定建行深圳分行须对高速公司承担相应的赔付责任，理由在二审裁判中已进行详细分析，不再赘述。但是，在司法实践中，仍应注意对独立保函与保证的区分，两者适用的法律是不尽相同的。在处理独立保函业务时，笔者也建议银行等金融机构加强与客户沟通，提示独立保函的风险，加强授信风险的控制，从而达到控制独立保函风险的目的。脚注，可向上滑动阅览[1]案号：一审：(2013)深福法民二初字第3735号；二审：(2017)粤03民终8869号。

年版,第136页。[5]李建伟:《公司法学》(第4版),中国人民大学出版社2018年版,第226页。[6]

ff.;Wieling,Bereicherungsrecht,4.Aufl.,Berlin/Heidelberg:Springer-Verlag,2007,§3,II

股权代持协议的性质与法律效力（下篇）本文共8879字，

股权代持协议的性质与法律效力（上篇）本文共9548字，

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2018年第32期。作者：陈明最高人民法院摘要以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。作为一种权利质押，出质人将其应收取账款的债权质押给质权人后，其受领应收账款的权利受到限制。应收账款债务人收到质押通知后，未经质权人同意，不得向出质人清偿债务，否则其清偿行为对质权人不产生效力。质权人有权直接向应收账款债务人收取账款以实现质权。本文共9057字，23分钟阅读时间一、案情[1]原告：昆仑银行股份有限公司(以下简称昆仑银行)。被告：中石油铁建油品销售有限公司(以下简称中油铁建公司)、秦皇岛东奥燃料销售有限公司(以下简称东奥公司)。2015年4月23日，借款人、出质人(甲方)东奥公司与贷款人、质权人(乙方)昆仑银行签订融资业务合同，约定：昆仑银行向东奥公司发放贷款10000万元，期限为12个月，自2015年4月23日起至2016年4月22日止。担保方式为东奥公司以其与中油铁建公司签订的购销合同项下应收账款债权作为质押，账面金额为12560万元。东奥公司在昆仑银行的账户作为应收账款资金回笼账户，同时授权昆仑银行对该账户进行监管。同日，东奥公司与昆仑银行签订应收账款质押登记协议，并在中国人民银行征信中心办理了质押登记。同日，昆仑银行向东奥公司发放贷款10000万元。2015年4月20日，东奥公司与中油铁建公司签订购销合同，约定油品买卖相关事项，合同金额12560万元。2015年4月22日，中油铁建公司向昆仑银行出具了应收账款真实存在的证明，载明目前购销合同项下已供货金额12560万元，未结算金额为12560万元，回款期限不晚于昆仑银行授信到期日。同日，昆仑银行与东奥公司向中油铁建公司出具结算申请书，内容为：东奥公司现向昆仑银行申请办理贷款，特向中油铁建公司申请将结算账户变更为东奥公司在昆仑银行的监管账户，将购销合同项下应收账款结算资金汇入该监管账户，未经昆仑银行同意，不允许再次变更结算账户和向其他账户支付结算资金。中油铁建公司在该结算申请书上盖章确认同意以上事项。2015年8月31日，东奥公司向中油铁建公司发出确认函变更了购销合同的结算账户，中油铁建公司分别向东奥公司的工行账户支付10180万元、农行账户支付2380万元，合计12560万元。至借款期限届满，东奥公司未如约偿还本金及利息。2016年4月26日，中油铁建公司向昆仑银行出具业务回复确认函，载明前述付款事实，确认购销合同已履行完毕。昆仑银行向新疆维吾尔自治区高级人民法院起诉，请求判令东奥公司偿还借款10000万元本金及利息，并判令昆仑银行有权直接向中油铁建公司收取应由中油铁建公司支付东奥公司的应收账款，并对该应收账款就前述债务行使优先受偿权。东奥公司辩称：案涉融资业务合同无效。中油铁建公司辩称：案涉融资业务合同无效，应驳回昆仑银行诉讼请求。中油铁建公司应付东奥公司的应收账款已支付完毕，所质押的债权已经消灭，其不再对昆仑银行负有支付货款的义务。二、审判新疆维吾尔自治区高级人民法院一审经审理认为：案涉融资业务合同合法有效，当事人应按合同约定履行各自义务。昆仑银行已依约发放借款，东奥公司应向昆仑银行清偿全部借款本息并支付逾期罚息。现有证据不足以证明本案涉嫌刑事犯罪。关于应收账款质押优先受偿的问题。东奥公司与昆仑银行于2015年4月23日签订应收账款质押登记协议，并在中国人民银行征信中心办理了质押登记，以东奥公司与中油铁建公司签订的购销合同项下全部应收账款及所产生的预期收益为涉案借款提供质押担保。该质押协议合法有效，昆仑银行的质权自2015年4月23日设立。在东奥公司不能偿还借款时，昆仑银行对所质押的应收账款享有优先受偿权。中油铁建公司在东奥公司与昆仑银行向其出具的结算申请书上盖章确认同意，并于同日向昆仑银行出具证明确认其与东奥公司签订的购销合同真实有效，未结算金额为12560万元，回款期限不晚于昆仑银行授信到期日。本案应收账款质权设立之时，中油铁建公司对于存在应收账款质押应是明知的，其应按结算申请书的约定将购销合同项下需支付给东奥公司的结算资金汇入东奥公司在昆仑银行的监管账户。对于中油铁建公司称其已全额支付东奥公司所有货款，故不再对昆仑银行负有付款义务的抗辩理由，不予采纳。昆仑银行主张的债权金额未超过购销合同结算金额，故昆仑银行有权在本案确定的债权范围内以购销合同项下全部应收账款优先受偿。综上，新疆维吾尔自治区高级人民法院判决：一、东奥公司于判决生效后10日内向昆仑银行返还借款本金10000万元及利息；二、昆仑银行有权对涉案应收账款质押登记协议项下东奥公司享有的对中油铁建公司的应收账款优先受偿，在购销合同项下的结算金额12560万元的范围内对东奥公司上述债务享有优先受偿权。中油铁建公司不服，上诉至最高人民法院。二审法院受理后，中油铁建公司以东奥公司已进入破产程序，其可以债权申报方式主张权利为由申请撤回上诉。二审法院审查后同意其撤回上诉。现一审判决已生效。三、评析应收账款质押是指借款人将其对第三方的应收账款之债权向银行等信贷机构提供质押担保的行为。因为存在两层法律关系，为便于理解区分，笔者对当事人作如下表述：借款人是借贷关系的主债务人和质押担保的出质人，相应的，银行等信贷机构是债权人和质权人，而应收账款的债务人则称为次债务人。作为物权法第二百二十三条所规定的一种权利质押，应收账款质押的设立不像动产质押那样存在有体物的交付，也不像其他权利质押那样存在对权利凭证的控制，亦不能使质权人像债权转让那样成为债权债务关系的相对人，因此所质押的应收账款存在无法及时、全额回收或被挪用的风险。实践中，应收账款质押大多通过设立由质权人监管的账款资金回收账户以保障质押权利。但就本案而言，尽管当事人约定了监管账户并通知了次债务人，但次债务人在偿还应收账款债务时，并未将资金支付至监管账户，而是支付至出质人的其他账户。应收账款质押担保的借款到期后，出质人无力偿还借款，质权人要求就应收账款债权行使质权，次债务人亦抗辩应收账款债权已因清偿而消灭，拒绝付款。此种情况下，质权人能否继续行使对应收账款的质权？如可行使，如何行使？能否要求次债务人直接向其支付应收账款债务？以上问题，目前相关法律法规缺乏明确规定，笔者将对应收账款质押权的行使程序和方式、应收账款质权设立通知的效力等问题进行探讨，以期明确规则。（一）应收账款出质后未通知次债务人的，对次债务人不发生效力；次债务人收到通知后，未经质权人同意不得向出质人清偿1.应收账款出质应当通知次债务人物权法第二百二十八条规定，以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。因此，登记是应收账款质押的生效要件。应收账款属于债权，其设立质押如同债权转让，亦涉及次债务人的利益，故如同债权转让未经通知不得对抗债务人，应收账款出质登记虽然具有对抗第三人的效力，但并不能当然约束次债务人，未经通知亦不得对抗次债务人。次债务人在偿还账款之前并无义务查询该账款的出质登记情况，若其不知该账款已出质而向该账款债权人(出质人)偿还款项，则应视为其履行了清偿义务，无须对质权人负有任何责任。因此，虽然担保法和《应收账款质押登记管理办法》均未对通知作出规定，未将通知次债务人作为质权的设立要件，亦未将通知次债务人规定为质权人或出质人的义务，但因应收账款质权的实现有赖于次债务人的清偿，质权人从保障自身利益出发，应将出质事实通知次债务人，以对次债务人产生约束力。2.通知的效力通知只是使次债务人受到质权的约束，并非要求其必须向质权人清偿应收账款。[2]这种约束首先体现的是一种消极义务，即次债务人不得随意向原债权人履行。[3]至于次债务人具体应向谁清偿、如何清偿，应由质权人和出质人根据账款清偿期、主债务期限以及其他交易因素自行约定。若账款清偿期先于主债权到期，当事人一般约定次债务人将应收账款结算资金支付到指定账户以便质权人监管，可提前清偿主债务或进行提存；若账款清偿期后于主债权到期时，则可约定次债务人直接向质权人清偿。此类约定，次债务人都应遵照履行。即便当事人在通知中没有对次债务人的清偿作出明确约定，但仅仅告知出质事实已足以对次债务人宣示质权人的对应收账款拥有担保物权，次债务人所受的最低约束就是不能妨害质权人享有和行使这一担保物权，具体而言就是未经质权人同意，不得向出质人清偿债务。根据债的相对性，债权人仅对债务人享有权利，债务人仅对债权人承担义务，故次债务人仅对出质人即应收账款债权人承担义务，而无需对包括应收账款质权人在内的其他人承担任何义务。债的相对性并非没有例外。债权让与中，作为第三人的受让人基于受让债权被纳入到债的关系中，债务人对受让人承担给付责任。如上所述，应收账款质押与应收账款转让虽然在债权主体是否变更上存在区别，但在利益关系上存在相似之处，次债务人履行债务均会涉及债权人之外的质权人或者受让人的利益，故要求次债务人对质权人承担一定的义务，作为债的相对性的突破，符合法律逻辑。现有法律规定虽然未对次债务人承担的义务进行明确规定，本案参照债权让与制度的相关原理和规定，认定次债务人在收到应收账款质押通知后对质权人承担不得随意清偿的义务，符合立法精神，弥补了法律漏洞。（二）次债务人收到通知后，未经质权人同意向出质人清偿的，该清偿行为对质权人不产生效力，质权人仍有权向次债务人行使出质权利1.此种清楼行为的性质和后果本案争议焦点是昆仑银行是否有权向中油铁建公司收取应收账款，该问题的核心在于如何认定中油铁建公司向东奥公司其他账户付款行为的性质和后果。一种观点认为，中油铁建公司的付款行为是对应收账款的有效清偿，产生应收账款债权消灭的效果。应收账款债权的出质并不导致债权所有权发生变更，次债务人与出质人之间是应收账款之债权债务关系，无论次债务人是否收到通知，其付款行为已消灭了所质押的应收账款债权，该担保标的灭失的后果是权利质权的消灭，质权人无权要求次债务人向其支付账款，仅可依据质押合同要求出质人提供新的担保或承担违约赔偿责任。次债务人如违反了质押合同对付款方式或对象的约定，亦应承担合同上的违约赔偿责任。另一种观点认为，中油铁建公司的付款行为并不导致应收账款质押权利的消灭。应收账款出质后，出质人成为应收账款的“虚有权利人”，不再享有受领的权利。次债务人收到通知后，知悉出质人已经丧失了受领的权利，仍然向出质人履行义务的，对质权人不生效力，质权人仍有权要求次债务人履行债务。[4]笔者同意第二种观点。首先，权利质权以权利为标的物，在性质上仍为质权之一种。[5]应收账款质押虽然没有动产或权利凭证的交付，但其作为一种权利质押，仍然具备法律意义上的权利占有的移转，由出质人、质权人将质押情况通知债人质权的债务人，即意味着移转了人质债权的占有。[6]将应收账款债权视为质物来看，质物移交质权人占有后，出质人就不能使用质物，也不能以质物收益，故应收账款质押后，出质人已不再占有该债权，也不能使用该债权，无权接受次债务人的清偿。次债务人收到通知后已非善意第三人，其向出质人清偿应属履行债务的对象错误，其清偿责任并不能免除。其次，债务人必须依债之本旨履行义务，方生清偿效力。在应收账款质押通知中，质权人与出质人约定了账款清偿必须付款至指定账户，未经质权人同意不得变更，次债务人亦明知该约定。此种情况下，次债务人向其他账户付款的行为既不符合该出质人的付款指示，也不符合该债权的实际持有人(质权人)对债的履行需求，当属未依债之本旨履行义务，故不应产生对案涉应收账款的清偿效力。即便出质人与债务人后来约定变更，但如该变更未经债权人同意，对债权人不产生法律效力。再次，民法总则第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。实践中，在已经收到出质通知的情况下，若无出质人的指示及双方合意，次债务人并无必要违背通知之意履行，使自己处于被苛责、追索的风险中，故次债务人未经质权人同意向出质人清偿往往存在与出质人恶意串通损害质权人利益的情形，亦应认定无效。最后，如按照违约责任的观点，次债务人的违约责任应源于合同义务，但次债务人与质权人之间并无合同关系，而通知并不能使次债务人成为质押合同当事人，通知本身也不构成次债务人与质权人的合同，故无法认定次债务人对于质权人负有合同义务，质权人要求次债务人承担违约赔偿责任缺乏基础，其质权无法通过次债务人获得保障和救济；次债务人仅与出质人存在应收账款债务合同关系，对收到款项的出质人来说，若其善意诚信，自会与质权人联络并偿还借款，若其非善意(现实中一般是这种情况)，更不会要求债务人承担违约责任，则质权人的债权和担保权均难以实现。若质权人无法、出质人不会向次债务人主张权利，所谓通知对次债务人的效力就是空谈，应收账款质押制度就为次债务人与出质人合谋提供了便利，难言公平合理。同时，即便质权人能够向次债务人主张违约责任，但质权人最看重的优先受偿权已不复存在，质押担保的最大价值如此轻易地被消解，亦无法令人接受。因此，次债务人承担的并非违约责任，而是法定责任，其责任承担不是因为次债务人违反了某项具体的法定义务(这一空白亟待填补)，而是其行为效力被法律否定后应承担的不利后果：基于对担保物权的保护、债的转移和履行效果，次债务人作为质押标的的履行义务人，在收到应收账款质押设立通知后，若未经质权人同意而单方清偿，其付款行为对质押权利不产生效力(不认定为清偿账款，不产生质押债权消灭的效果)。2.限制次债务人清偿行为的合理性上述责任产生了这样的后果：次债务人因出质人将债权出质而被设定了不得妨碍质权实现的义务，限制了其清偿的自由，增加了其履行负担一一这是否合理？笔者认为是合理的。首先，应收账款属于金钱债权，对次债务人来说，向谁或向哪个账户付款并无区别，且实践中质权人和出质人往往已提前约定收款账户，获得质权人的变更许可是出质人的负担，次债务人只需消极应对即可，无需额外负担义务，故这一限制对其权利影响极小。其次，司法解释已有类似规定可供参考，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，……占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。应收账款质押与间接占有财产出质有共同特点，质权人都不实际掌控质物，次债务人和占有人都直接影响质权实现，清偿债务和处分出质财产都直接影响质物的状态，故应收账款质押的规范亦应有同样的价值取向。最后，与保护担保物权、维护交易稳定的目的相比，这种限制也是适度和值得的。3.抵销权问题次债务人对出质人的付款行为若不能认定为对应收账款的清偿，则次债务人有权要求出质人返还该款，这能否导致应收账款因债的法定抵销而清偿？或者这种对出质人的法定抵销抗辩能否对抗质权人？笔者认为，虽然法律并未规定此种权利冲突的解决方案，但因抵销会对质权人的质权造成根本上的损害，质权人无义务也不可能知晓出质人与次债务人是否存在其他可能抵销的债权债务关系，从诚实信用原则考虑，对此种情形下的抵销应进行严格的识别和限制：对于次债务人收到应收账款出质通知后产生的其对出质人的新债权，须根据该债权的性质、产生的原因等因素综合考量其是否善意，只有在其善意的情况下方可行使抵销权，否则不能产生抵销应收账款债务的效果，次债务人只能另行向出质人主张权利。若出质人和次债务人可随意通过制造新债务来行使抵销权，则应收账款质权将处于随时被消灭的状态，会导致应收账款债权丧失融资属性，应收账款的债权人从资金流转考虑，将对应收账款设立更严苛的条件和缩短结算期，最终会损害次债务人的利益。因此，对次债务人的抵销权适当限制，既能保护担保物权的功能价值，也能保护次债务人的长远利益。（三）应收账款质押所担保的债务到期后，出质人不履行债务清偿义务，质权人有权直接向次债务人收取应收账款以实现质权一审法院认定昆仑银行有权在本案确定的债权范围内以购销合同项下全部应收账款优先受偿是正确的，但在判项中仅对该优先受偿权予以重复确认，并未依昆仑银行请求的那样判决其有权直接向中油铁建公司收取案涉购销合同项下应收账款。这一判项不够明确具体，应当进一步指明昆仑银行实现质权的方式或中油铁建公司应如何履行义务，使判决更契合案件现状，减少争议，利于执行。关于应收账款质权人实现质权的方式，应赋予质权人直接向次债务人收取账款的权利。王利明认为，应收账款的质押一般不存在将应收账款拍卖、变卖的方式，大都采取由质权人向第三债务人直接收取债权的方式。[7]刘保玉认为，由于应收账款质押的标的仅限于金钱之债，因此当债务人不履行债务时，质权人可以直接请求债务人向自己给付相应款项(称为直接收取权)，从而避免了其他类型的质权在实现时通常需要的评估、折价或拍卖、变卖质物等繁琐程序。同时指出，这种采取流质清偿的方式有必要且与担保法、物权法禁止流质条款并不矛盾，因为“禁止流质的目的在于防止债权人利用优势地位获得超额经济利益，而在实行应收账款质权后，如质权人收取的款项超过了主债权额，其需要将剩余部分返还给出质人，这并无显失公平之处”。[8]最高人民法院在其发布的指导案例53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”中认为，污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。其判项表述为“海峡银行本判决生效之日起有权直接向长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给亚新公司、福州市政公司的污水处理服务费，并对该污水处理服务费就本判决第一项、第二项所确定的债务行使优先受偿权”。污水处理项目收益权属于《应收账款质押登记办法》中所规定的应收账款权利范畴，该判决所树立的规则应同样适用于其他种类的应收账款。除该案例所明确的实现质权的方式外，也有法院更进一步，在判项中直接表述要求次债务人向质权人付款，如“皖煤公司于判决生效之日起20日内，在9852.1324万元范围内向民生银行徐州分行履行上述付款义务”[9]“华莱坞公司在3838574元范围内向创投公司履行付款义务，并于判决生效后15日内履行”。[10]这种表述使得判决更具有可执行性。从比较法的角度来看，与我国同属大陆法系的国家和地区对一般债权担保的清偿有明确规定，应收账款亦应适用。德国民法典第1282条第1款规定：“……质权人有权收取债权，而债务人只能向质权人履行给付”。日本民法典第367条第1款规定：“质权人可以直接收取作为质权标的的债权”。我国台湾地区“民法典”物权篇第905条规定：“……为质权目标物之债权，以金钱给付为内容，而其清偿期后于其所担保债权之清偿期者，质权人于其清偿期届至时，得就担保之债权额，为给付之请求”。担保物权的实现方式，要尽可能简便、高效。对于不动产，一般认为应通过法院拍卖、变卖，但对于动产质权，因质权人直接控制动产，理论上应允许质权人自己处置，美国统一商法典是如此处理的。美国统一商法典第9~610(b)条规定：“处分担保物的各个方面，包括方法、方式、时间、地点或者其他条件，在商业上必须是合理的。如果在商业上是合理的，担保物权人可以依公开或者非公开的程序处分担保物，并可以通过一个或者多个合同，在任何时间、任何地点和任何条件下，整体或者分批地处分担保物。”我国物权法、担保法对质权实现方式的规定较为僵化，限制了质权人的权利，也不利于质权的高效运行。根据应收账款债权的特点，在民法分则编纂及相关法律解释中，应规定质权人可以直接收取应收账款债权的方式行使质权。这有利于减少交易成本，提高担保效率。同时须注意避免和禁止流质的冲突，在设计条款时明确并非将应收账款直接归为质权人所有，仅为实现优先受偿的目的，在其受偿的必要范围内，向次债务人请求给付，以收取的金钱清偿其债务，因而不是流质条款的约定。[11]（四）结语应收账款质权与其他已经证券化的权利质权相比，其实现更加依赖于次债务人的信用和履行，但次债务人与质权人之间并无合同关系，对质权人来说具有更大的交易风险，同时法律法规对相关也缺之明确具体的规定，一旦出现此类纠纷，其救济方式和效果存在不确定性。在这种情况下，通过指导案例、司法解释乃至立法来明确次债务人收到通知后的义务、对次债务人未经质权人同意向出质人清偿账款的效力予以否定并限制其法定抵销权、明确质权人有权直接向次债务人收取账款，是非常必要的。这些规则的树立有助于保障应收账款质权的实现，对应收账款质押担保制度本身也是一种保护，因为如果一种担保方式中的担保权益连法律都无法保障，这种担保也就失去了存在的意义。面对新型交易模型，按照传统法律关系分析难免有力不从心的困境，也容易存在不同的解释方式。司法审判中，不同的路径会指向不同的结果，商事法官的一个重要作用，就是在个案中找到并选择更契合体系、更公平高效的路径，通过判例提炼规则，以期对商业交易产生一定的调节和指引作用。脚注，可向上滑动阅览[1]一审：（2016）新民初40号；二审：（2018）最高法民终50号。[2]高圣平：《物权担保新制度新问题理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第388页。[3]王利明：《物权法研究(上下卷)》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版，第1376页。[4]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第339页。[5]谢在全：《民法物权论》，中国人民大学出版社1999年版，第802页。[6]李国光：《票据法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2006年版，第338页。[7]王利明：《物权法研究(上下卷)》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版，第1373页。[8]刘保玉：《担保法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第656页。[9]参见江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0267号。[10]参见江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民终2861号。[11]李峰、王全弟：“美国应收账款担保制度及其对我国的启示”，载《复旦学报(社会科学版)》2011年第4期。

民商区分视角下委托合同任意解除权的适用本文共14400字，

Peter在李文昌知情并授意下与乐新恩玛公司法定代表人李代伟进行了多次邮件沟通，这些证据涉及对LE重组框架协议第5条争议条款的理解，与本案具有紧密联系。Lee

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2020年第35期。作者：李静

参见杨代雄:《容忍代理抑或默示授权》,《政治与法律》2012年第4期;张家勇:《两种类型,一种构造?〈民法通则〉第66条第1款第3句的解释》,《中外法学》2012年第2期。[39]

编者按《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。第十讲｜保证人的抗辩权本文共7551字，19分钟阅读时间在担保制度中，保障债权人利益是其根本目的,

参见崔建远:《合同法总论》(中卷),中国人民大学出版社2012年版,第21页;王利明:《合同法研究》(第二卷)(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第388-389页。[13]

编者按《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。第六讲｜先履行抗辩权的“独立性”之争及其法律构造本文共4255字，11分钟阅读时间在传统民法上，有同时履行抗辩权的制度，却并无先履行抗辩权的概念。我国《合同法》首次明确而独立的规定了这一抗辩权，并为《民法典》所承继。本讲将对先履行抗辩权予以探讨，了解其制度内涵以及理论构成。十、先履行抗辩权（一）先履行抗辩权的由来及其“独立性”之争《民法典》第526条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”该条继受自《合同法》第67条，在学说上被称为“先履行抗辩权”。先履行抗辩权，在比较法上的民法体系中，实难觅其踪迹，可谓我国立法首创。传统民法上，本将同时履行和异时履行的情形统一在“不履行合同的抗辩权”概念之下，后在继受过程中被东亚地区称为“同时履行抗辩权”，先履行抗辩权被包含于内，系同时履行抗辩权的一种特殊情形。例如《德国民法典》第320条第1款第1句规定，“基于双务合同而负担义务的人，可以拒绝履行其应履行的给付，直到对待给付被履行为止；但其负有义务先履行给付的除外。”中国的立法者在翻译西方法律概念时，似乎并未充分注意“同时履行抗辩权”制度渊源及其内涵的特点，而是“望文生义”地理解“同时履行抗辩权”只是针对同时履行的情形，不包括异时履行的情形，由此另行创设了一种针对异时履行的抗辩权形式，即先履行抗辩权。因此，先履行抗辩权是从传统的同时履行抗辩权中分裂而来，该现象被学界称之为“同时履行抗辩权的分立”。事实上，我国不少学者对这种“分立”抱有怀疑，认为先履行抗辩权并不具有独立的价值，是我国民法学者对比较法上“同时履行抗辩权”的误读所导致的结果。韩世远教授认为，“在理论构成上，（先履行抗辩权）实际上是将传统的同时履行抗辩权分裂开来，从中独立除了一种原来被认为是不言而喻、事属当然的规则。”更有学者在《民法典》出台之前，从立法论的角度主张废除先履行抗辩权的规定。具体而言，先履行抗辩权最重要的理论支柱是存在先后履行顺序的场合，保护后给付义务人的顺序利益，表现在，一方履行是另一方履行的前提条件，以及后给付义务人享有期限利益或顺序利益。韩世远教授将此情形称为“有机牵连关系”，并归纳其具有“一方履行以另一方履行为当然前提”的特性。反之，“一方的债务并非当然以另一债务的履行为前提”的则属于“无机牵连关系”。两者之差异源于双方履行间的互动关系，并进而产生对履行期的影响——有机牵连关系的法律后果即为若先履行方未作出履行，后履行义务人的履行期并不到来；无机牵连关系则无此法律效果。有机牵连关系与无机牵连关系在德国法、瑞士法通说的相应概念是“固定先给付义务”与“非固定先给付义务”两种义务类型。在存在有机牵连关系，即固定的先给付义务的情形下，因一方履行是另一方履行的前提条件，只要先履行义务人未履行的，后履行义务即不到期，也不会陷于迟延履行，后给付义务人享有给付未到期的抗辩，因此，后给付义务人似乎无须通过履行抗辩权来拒绝履行以及排斥迟延履行。而在无机牵连关系下，即所谓不固定的先给付义务，即便两个给付的履行期在表面上有先后之分，但实际上两个给付之间并不存在固定的先后履行顺序，因此，当两个给付的履行期均届满后，则可能存在同时履行的问题。具体而言，以两个给付（给付及其对待给付）均存在履行期间（而非时点）为例，可能存在以下几种情形：第一，两个给付在各自的履行期未届至之前，享有履行期未届至的抗辩；第二，两个给付在各自的履行期届至但未届满之前，给付义务人享有履行期未届满的抗辩（权）；第三，一方给付义务的履行期已届满，相对方给付义务的履行期未届满，此时后者可以请求前者履行，但若前者请求后者履行，后者可提出履行期未届至（届满）的抗辩（权）；第四，两个给付的履行期均已届满，则两个给付应当处于同时履行关系，任意一方为履行其义务的，另一方可得适用同时履行抗辩权。可见，有机牵连还是无机牵连场合（即固定先给付义务和非固定先给付义务场合）,先履行抗辩权似乎都没有其独立的价值，其功能完全能被履行其未届至（届满）的抗辩（权）和同时履行抗辩权所涵盖，这也是诸多学者对于先履行抗辩权分立模式提出质疑的缘由。对此，有学者不予认同，认为先履行抗辩权制度有其价值所在。先履行抗辩权独立存在，而非由单一的同时履行抗辩权制度一统天下，免去了比较法上同时履行抗辩权复杂解释的麻烦，方便法律适用。而且在上述异时履行的情形下，虽然存在履行期限未届至（满）的抗辩（权），但另行赋予后履行一方先履行抗辩权也无妨，反而更有利于维护后履行一方的顺序利益和期限利益，贯彻公平原则。笔者以为，在《民法典》业已保留先履行抗辩权制度的现状下，不应轻谈法律之修改、续造，应当赋予其合理的解释。事实上，这种独立的先履行抗辩权已被司法实践所普遍认可和接受，不论其是否存在独立的价值，并不影响其适用并发挥应有的效力。（二）先履行抗辩权的成立及其效力先履行抗辩权脱胎于同时履行抗辩权，因而除债务的履行顺序不同以外，先履行抗辩权的构成要件与同时履行抗辩权的构成要件大致相同。具体而言，先履行抗辩权的成立一般要求满足三个要件：第一，当事人因同一合同互负债务，且此两项债务处于互为对待给付的地位；第二，两项互相对立的债务有先后履行顺序。履行是否具有先后顺序，是先履行抗辩与同时履行抗辩的根本区别。从原则上说，履行具有先后顺序，应当由当事人双方特别约定，如双方在合同中约定，先交货后付款，先住店后结账，或先吃饭后付款。如果当事人在合同中未规定履行顺序，可以依交易习惯或法律规定来确定履行顺序。如果不能确定履行顺序的，则应当推定当事人双方负有同时履行的义务，适用同时履行抗辩权制度；第三，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定。这又包含了几种情况，一是先履行一方不履行或迟延履行，二是先履行一方履行债务不符合约定，主要是指不完全履行的情形，包括部分履行、权利瑕疵以及质量不符合约定的情形。从《民法典》第526条规定的“拒绝其相应的履行要求”可以看出，跟同时履行抗辩权一样，我国在此处并非采用的“全有或全无”的方式，而是需要对先履行抗辩权作量化分析和把握。比如，在部分履行的场合，如果债权人受领了债务人的部分履行，则应作出向相应部分的对待给付，原则上仅就未履行的部分行使先履行抗辩权。但是，若部分履行对于债权人没有任何意义，或者说，部分履行并不能使得债权人的债权目的或合同目的的部分实现，解释上宜认为债权人仍得拒绝全部的对待给付。当然，这个过程也需要结合诚实信用原则予以考量，通常以不违背诚信原则为前提。作为履行抗辩权的一种，先履行抗辩权性质上属于延期履行抗辩权，并不导致权利的消灭，仅能起到阻碍先履行方请求权行使的作用。另外，先履行抗辩权，不论是与诉讼上或诉讼外，都可以行使，其效力在实体上表现为拒绝履行。至于其效力采存在效果说还是行使效果说，同样存在与同时履行抗辩权相类似的争议。坚持存在效果说，自然认为先履行抗辩权的存在即可排除迟延责任，无须明示主张。质疑存在效果说的学者主要是提出有这样的情形：后履行一方未依约履行其债务，其本意并非是在运用先履行抗辩权，而是因其疏忽大意而忘记了履行债务，或者是恶意地拒不履行债务。若一律认定后履行一方在运用先履行抗辩权，不成立违约责任，不具有合理性。对此，有学者提出“折衷说”，认为不宜一概而论，应当区分情况来判断先履行抗辩权是否需要主张才能发挥效力，而非单一适用效果存在说或行使效果说。例如：先履行一方已构成违约，但未请求后履行一方履行债务，后履行一方运用先履行抗辩权是否需要主张，需要区分先履行一方违约的类型。如果先履行一方仅为迟延履行的，后履行一方运用先履行抗辩权无需主张。若先履行一方的违约属于瑕疵给付等类型，后履行一方行使先履行抗辩权需要主张。程序上，基于先履行抗辩权的行使，法院应当作出驳回原告诉讼请求的判决，不宜适用同时履行判决。虽然同时履行判决的实际效果为原告先为对待给付之后被告再行给付，具有先后履行顺序，与先履行抗辩权适用情形存在一定的相似性。但是在存在先后履行顺序的债务中，后履行一方除了有权行使先履行抗辩权，还可能享有履行期尚未届满的抗辩或者不当履行的抗辩，拒绝履行其债务。此种情形之所以不适用同时履行判决，主要是为了尊重当事人合意分配利益和风险的意思，保护后履行一方的期限利益和履行顺序的利益。以上即为第六讲的内容。事实上，学理上关于先履行抗辩权的“独立性”之争在《民法典》之后已经基本失去了意义。在以解释论为核心的当下，先履行抗辩权的构成要件、适用及其效力更值得我们关注。下一讲我们将介绍我国合同法上的另外一种履行抗辩权，即不安抗辩权。参考文献1.【德】迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版。2.朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编通则》，中国法制出版社2020年版。3.王利明主编：《中国民法典释评·合同编通则》，中国人民大学出版社2020年版。4.王利明：《合同法研究·第2卷》，中国人民大学出版社2015年版。5.崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版。6.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018版。7.王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版。8.朱广新:《合同法总则》，中国人民大学出版社

同时履行抗辩权的构成要件主要有三个方面，一是因同一双务合同互负债务；二是双方互负的债务均已届清偿期；三是他方未履行债务或履行债务不符合约定。具体而言：

编者按《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。第三讲｜抗辩权的定义、性质及分类本文共5347字，14分钟阅读时间第二讲中我们梳理了民法上抗辩权与抗辩的关系，对抗辩权这一个独立的概念有了更为清晰的认识。本讲将对抗辩权的定义、性质及其分类予以进一步的考察，以便明确抗辩权在民法体系中的定位。六、抗辩权的定义学者们在对民法上抗辩权的概念进行定义时，主要围绕两个要素展开：一是抗辩权的“对抗”效力，二是抗辩权的行使对象。抗辩权的“对抗”效力系“抗辩”的应有之义。所谓“抗辩”，即表现为一种针对他人行使权利的对抗，是抗辩权的核心效力。这种对抗在具体场景中通常表现为一种“拒绝”，这也是立法上在描述抗辩权时通常表述为“有权拒绝”的原因。因此，抗辩权具有能对抗他人行使某种权利的效力，这一点不生疑义。至于抗辩权所对抗之对象，目前大陆法系通说认为抗辩权所对抗的系请求权，亦即狭义的抗辩权。王泽鉴教授指出，“于抗辩权，其效力不过对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已。”黄立教授亦认为，“抗辩权乃适用于阻止请求权行使之权限。”《德国民法典》也将抗辩权理解为一个与请求权相对立的“反对权”。需要注意的是，有少数观点将抗辩权表述为债权请求权的对抗权，

961页。〔17〕参见李俊：《论允诺的效力体系》，载《法商研究》2017年第6期。〔18〕参见山东能源集团贵州国际贸易有限公司等与贵州久星环境保护有限公司买卖合同纠纷上诉案，贵州省贵阳市中级人民法

编者按《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。第八讲｜多人关系的不当得利本文共6252字，16分钟阅读时间多人(三人以上)关系不当得利，是指三人以上的多数人参与给付关系而发生的不当得利，其参与之人多为三人，故亦称为三人关系或三角关系不当得利。梅迪库斯教授将其分为两种类型：一种是涉及多种给付关系的不当得利，另一种是因给付取得利益但侵害第三人权益的不当得利；王泽鉴教授则将其归纳为以下几种案型：1.给付连锁；2.缩短给付；3.指示给付关系；4.第三人利益契约；5.债权让与、债务承担;