韩富鹏｜民商区分视角下委托合同任意解除权的适用

民商区分视角下委托合同任意解除权的适用

本文共14400字， 36分钟阅读时间

本文来源于法学期刊《财经法学》2021年第3期。

编者按：委托合同的任意解除权主要涉及两大问题：一是排除或限制任意解除权之特约的效力如何，二是行使任意解除权的损害赔偿之范围如何确定。《民法典》第933条从有偿—无偿的角度提供针对民事委托与商事委托的不同规则，试图对上述问题进行注解，是否行之有效？换言之，以有偿—无偿作为观察视角，是否足以涵盖不同类型的委托合同之变量？“相较于形式上的民商合一或民商分立的争论，在具体规范设计和适用上妥当地处理民事关系和商事关系的异同，更具必要性。”在某种意义上，本文既是针对“事物本质”的积极探索，又是立足具体问题对民商关系之争论的有益回应。

摘要

从《合同法》第410条到《民法典》第933条，委托合同任意解除权规范更加精细。但该规范还存在精细化不足的缺陷，无法体现民事委托和商事委托的差异。法律适用过程中，应对《民法典》第933条及相关理论进行必要的修正。针对有偿委托，在民事委托中，原则上应当否认排除或限制委托人任意解除权特约的效力；在商事委托中，原则上则应当承认此类特约的效力。当委托人行使任意解除权时，在民事委托中应对委托人履行利益赔偿进行适当限制；商事委托中则无需限制。当受托人行使任意解除权时，应当根据是否可以通过采取替代措施继续处理事务进行区分。委托人分别赔偿因解除而增加的费用或因解除而无法继续该事务处理所造成的损失。针对无偿委托，受托人利益规则构成对委托人任意解除权的限制。但在商事委托中，应更加注重对受托人利益的实质判断。

一、问题的提出

《合同法》第410条规定委托合同中委托人和受托人双方都享有任意解除权，并规定除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿对方因解除合同遭受的损失。这一条文并没有根据合同类型，对双方是否都享有解除权及赔偿损失的范围进行区分，在理论界和实务界都引起了很大的争议。[1]在民法典编纂过程中，有学者建议，应当区分民事委托和商事委托，进行不同的规则设计。[2]但这一建议并没有最终被《民法典》所采纳。《民法典》第933条采用了区分无偿合同和有偿合同的模式。

相较于民事委托和商事委托的区分路径，无偿合同和有偿合同区分难度较低，规范适用的确定性更强，但这一路径也不可避免地存在缺陷。商事合同双方拥有更强的缔约谈判与风险控制能力，更加注重追求合同效率、交易安全、信赖保护等价值；民事合同中一方或者双方当事人能力较弱，更加注重实质公平。民事合同和商事合同，各自具有相对独立且统一的价值意蕴。而无偿合同和有偿合同内部存在多元的子类型，尤其是有偿委托合同所能包容的类型十分多元，相互之间差异巨大。全国人大法工委出版的民法典释义书认为，有偿委托往往是商事合同，无偿委托通常基于个人间的信任与帮助。因此，法典区分了无偿委托和有偿委托中一方当事人任意解除后的赔偿范围。[3]可以看出，《民法典》第933条适用的核心领域为民事无偿委托和商事有偿委托，但实践中不乏有偿的民事委托和无偿的商事委托。有学者就此指出，有偿、无偿的分类标准终究不能尽显民商事合同的差异。[4]针对民事有偿委托和商事无偿委托，《民法典》第933条在适用中是否需要进一步校正?相较于形式意义的民商合一和民商分立争论，在具体规范中准确理解商事关系的特殊性，从而设计出适合商事交易特征的规则，更加具有紧迫性。[5]本文即从民商区分视角探讨委托合同任意解除权规则在民事委托和商事委托中适用的差异，并求教于法学诸同仁。

二、有偿委托中限制或排除任意解除权特约效力的民商区分

实践中，经常出现双方当事人达成约定，排除委托合同中一方或者双方的任意解除权，或者约定一方或者双方如果行使任意解除权，应当支付全部报酬或高额违约金。此类特约，构成对任意解除权的约定排除或限制。司法实践中，对是否承认此类特约效力存在很大争议。支持该类特约有效的理由主要包括：尊重当事人意思自治；[6]《民法典》第933条(原《合同法》第410条)为任意性规范；[7]该类特约不损害国家、集体或第三人的利益[8]。反对该特约有效的理由主要包括：《民法典》第933条(原《合同法》第410条)属于强制性规范；[9]限制任意解除权的约定违背委托合同的根本属性[10]。双方达成了放弃或限制任意解除权的特约，尽管是双方意思自治的结果，但仅以法不禁止即自由进行论证，恐怕仍停留在浅层论证层面。而从民法规范论角度判定第933条属于强制性规范抑或任意性规范，只构成形式理由而非实质理由。对此，有必要进行深入的探讨。

《民法典》并未明文规定该类特约的效力，学界通说认为，应当区分有偿委托和无偿委托。在无偿委托中，排除或限制任意解除权的特约无效；在有偿委托中，此类特约原则有效。[11]这一区分基于是否从合同中获得对价，判定受托人利益保护的必要性，具有一定的合理性。但是，在有偿合同中，是否应当根据民事有偿合同或商事有偿合同、排除委托人任意解除权或排除限制受托人任意解除权作进一步区分?

(一)民事有偿委托中排除或限制委托人任意解除权的特约

委托律师、会计师进行专业服务的委托合同，是实践中任意解除权争议案型中最常见的类型之一。基于律师、会计师等自由职业者的人身性、专业性和社会性，其不属于商人。[12]因此，此类合同属于典型的民事委托合同。以委托律师处理诉讼事务的诉讼委托合同为例，《律师法》第32条第1款规定：“委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理，同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。”有学者根据该规定，认为诉讼委托合同中任意解除权弃权条款无效；[13]也有学者认为此类特约因违背公序良俗而无效[14]。司法实践中，对此处理意见不一，在“河南弘创律师事务所诉洛阳农村商业银行股份有限公司诉讼代理合同纠纷案”中，最高人民法院认为该约定加重了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐从而损害社会利益。[15]地方各地法院大部分判决认定诉讼委托合同中此类特约无效，[16]也有部分判决认定此类特约有效[17]。此外，有些法院通过《民法典》第497条格式条款效力控制规则认定通过格式条款订立的此类特约无效。[18]

笔者认为，在诉讼委托合同中，应当认定排除或限制委托人任意解除权的特约无效。首先，民事主体和商事主体存在差异。承认此类特约效力的预设前提是当事人具有较强的趋利避害、优化选择的能力，放弃任意解除权可以从其他方面获得优惠。但诉讼委托合同中，委托人很难达到这一要求。委托人和受托人在法律专业能力方面通常存在较大差距，应当对委托人倾斜保护。其次，承认此类特约效力目的在于尊重当事人之间的商业安排，保障交易的稳定性。商法以保障营利为基本目标。[19]如果受托人已经投入大量成本，旨在通过后续事务处理获得营利，双方已经在合同排除或限制了任意解除权，允许委托人任意解除合同确属不公。但是，在诉讼委托类合同中，不同阶段受托人的投入与合同中约定的报酬之间一般不会显著不成比例，通过限制委托人解除权来保障受托人利益欠缺必要性，并不符合比例原则。最后，撤诉、和解、接受调解为当事人的基本诉讼权利，体现了定分止争的基本价值目标。认定抛弃解除权的特约无效，是为了保护委托人上述诉讼权利。[20]总之，在此类委托合同中，应当认定限制或排除委托人任意解除权的特约无效，以倾斜保护委托人的利益。

在其他类型的民事有偿委托合同中，尽管不存在违背定分止争基本价值目标的问题，但笔者认为，原则上仍应认定此类特约无效。民法和商法中意思自治的范围不同。商事关系更加强调对意思自治和效率的追求。在商事合同中，双方当事人无疑拥有更大的意思自治空间；[21]但在民事合同中，意思自治受到的限制更大，承认此类特约效力的正当性较商事合同较低。民事委托合同更多地源于道德义务和友谊，以无偿为原则。即使民事有偿委托合同中约定了报酬，受托人通常并非以此为营业，对受托人保护必要性相对较低。民事委托中双方当事人信赖关系更强，委托人任意解除权正当性更强。因此，笔者认为，民事有偿委托合同中，双方当事人存在排除或限制委托人任意解除权的特约，原则应当否认其效力。

当然，如果委托事务的处理并非只为了委托人的利益，而且还为了受托人的利益，则应当别论。例如委托受托人代为收款，收回的款项可用于折抵委托人对受托人的债务。如果双方存在排除或限制任意解除权的特约，则应尊重当事人的安排。衡量双方利益，受托人的特殊利益使得对其进行保护的必要性增强。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第4.4-1:104第3款也规定此种情形下，双方当事人可以达成约定排除任意解除权的适用。此时，应当承认排除或限制任意解除权特约的效力，保障受托人利益。应当注意的是，应严格解释受托人利益，此处的受托人利益，应仅包括受托人除报酬以外的其他利益。[22]

(二)商事有偿委托中排除或限制委托人任意解除权的特约

在商事委托合同中，应当承认双方关于排除或限制委托人任意解除权约定的效力。实践中争议主要集中在委托代理销售合同。司法实践中，法院通常承认此类合同中排除或限制任意解除权特约的效力。[23]笔者认可这一观点。首先，在商事委托中，委托人更加看重受托人的规模、商誉、能力等因素，合同信赖性较弱，法律对此类特约干涉的必要性也就较低。其次，双方当事人均为商事主体，缔约谈判能力、信息获取能力、风险控制能力较强。商事主体是“为了达到其营利目的而进行最合理行动的人，因而是不需要依据法律来监护的我行我素的人” [24]。在这样的预设背景下，应当更加尊重当事人的意思自治。最后，代理销售合同中，受托人酬金的大小往往取决于与第三人法律关系的成立或履行，具有很大的不确定性，受托人也难以举证。通过损害赔偿模式保护受托人利益，存在不足之处。综上所述，在商事委托中，原则上不应否认双方当事人排除或限制委托人任意解除权特约的效力。

值得注意的是，在实践中很多情形下，商事主体通过格式条款的方式排除或限制委托人的任意解除权。此时，认定此类特约的效力，不能忽视格式合同的控制规则。司法实践中，不乏法院认为，排除任意解除权的格式条款构成《民法典》第497条第(三)项“排除对方主要权利”而认定该协议无效。[25]对此，应注意以下问题：第一，对于格式条款的识别，应以未经个别协商为核心，重复使用并非格式条款的核心特征。但是，商事主体订立合同通常采用书面形式，在形式上与格式条款无法区别，重复使用特征可以作为格式条款的推定依据。[26]在不具有重复使用特征时，相对方也可举证未经个别磋商而主张认定为格式条款。第二，就格式条款的订入控制，提供格式条款一方应尽到提示说明义务，否则格式条款不成为合同内容。第三，尽管在文义上，商事合同也应适用《民法典》第497条，但是，格式条款规则旨在规制实质不平等的合同主体，保护消费者、实现实质公正。[27]商事合同并非格式条款规范群的主阵地，通过第497条对其进行效力审查，应持谨慎态度。此类约定确实偏离了《民法典》第933条，但之所以将任意性规范用于格式条款效力控制的判断准则，是因为任意性规定是立法者对某种交易类型的权利义务的预先合理配置，合乎双方当事人利益的高度均衡，是对诚信原则的具体化。[28]《民法典》第933条作为商事合同中的任意性规范，其只涉及任意解除权这一问题，很难直接代表当事人利益之间的高度均衡。一律以排除委托人任意解除权构成“排除对方主要权利”而认定该条款无效，并不可取。诚信原则是格式条款效力审查的概括标准。[29]对此，应根据商事交易习惯、双方合同的其他内容等要素，具体判断此类特约是否违反诚实信用原则。

还应明确的是，任意解除权是定期委托合同中委托人无理由解除合同的唯一途径。委托人需要对受托人处理委托事务尽到必要的协助义务，此类义务性质为附随义务。该类义务不适宜强制履行，委托人拒绝履行协助义务造成受托人损失的，受托人可以主张损害赔偿；构成根本违约的，受托人可以解除合同。有学者提出委托人拒绝协助配合，可适用《民法典》第580条第2款解决合同僵局。[30]如此说来，委托人只要拒绝履行协助义务，也有机会解除合同。笔者并不赞同。《民法典》第580条第2款规定双方当事人都可以申请法院或仲裁机构终止合同。但此种情形下，赋予委托人申请司法终止权显属不当。赋予违约方申请终止合同权的前提是不能损害相对方的利益，委托人只是拒绝履行协助等义务，受托人对合同履行尚存利益，是否解除合同应由受托人决定。

当事人可以通过特约排除或限制委托人基于《民法典》第933条的任意解除权，但不能排除委托人基于重大事由的终止权。《德国民法典》第314条规定了继续性合同中双方基于重大事由的终止权，DCFR第4.4—6:103条和4.4—6:105条也明确规定了委托人和受托人基于特别、严重原因的解除权。我国欠缺定期继续性合同中重大事由终止权的一般规定，但是《民法典》第899条就保管合同、第1022条就肖像权许可使用合同都规定了特别事由的解除权。对此，可以采用整体类推的司法技术，将上述规定作为整体类推的基础，从中抽象出一般规定，整体类推于其他类型的合同。[31]基于重大事由终止权，是为了避免对缔约人自由过分束缚，属于强行性规定。[32]DCFR第4.4—6:104条也明确规定，重大事由终止权不能被特约排除。

(三)排除或限制受托人任意解除权的特约

受托人任意解除权与委托人任意解除权的正当性并不相同。除委托合同的信赖性外，有偿委托中受托人任意解除权的正当性在于委托合同作为行为之债，受托人的行为义务难以强制执行。[33]学界通常认为，有偿合同中受托人放弃任意解除权的特约应当有效。[34]笔者基本赞同这一观点，但认为应当进行更为精致的分析。

在诉讼委托合同等专业服务类委托合同中，委托人和受托人之间存在较大的知识和能力的差距，律师等受托人的服务具有较强的专业性和社会性。《律师法》第32条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。……”部分法院据此认为，此类委托中受托人不享有任意解除权。[35]笔者认为，这一规定尽管属于律师的职业规范，并不直接限制任意解除权。但可以说明，此类合同中，受托人任意解除权正当性较低。诉讼案件进程存在严格的时限要求，受托人任意解除后，委托人在短时间内再行寻找受托人存在困难。如果双方当事人约定排除或限制受托人解除权，应当认定双方的特约有效。

在双方不存在明显能力差距的民事委托合同中，排除或限制受托人任意解除权特约的效力，也存在与排除或限制委托人任意解除权特约效力同样进行差异化处理的理由。对于受托人的行为义务难以强制执行的问题，完全可以通过《民法典》第580条处理，并没有必要赋予其任意解除权。在《民法典》体系中，除第563条第2款中的不定期合同任意解除权[36]和此处的受托人任意解除权，其余情形下，有权获得报酬一方均不享有任意解除权。委托人享有收回自己事务处理权的自由，避免委托合同对委托人产生过分束缚，对合同解除存在特别利益；但受托人并不存在类似的值得特别考虑的利益。因此，受托人任意解除权的正当性较低，对其保护的必要性较弱，应当承认排除或限制其任意解除权特约的效力。承认排除任意解除权特约的效力，并不意味着受托人没有机会从丧失信赖关系的合同中解脱。因为重大事由终止权的正当性基础同样在于信赖关系破裂法理，当委托合同依赖于高度的信赖关系但出现了重大变化导致双方丧失信赖时，[37]通过行使上文所述的重大事由终止权，受托人依然可以解除合同。

在商事委托合同中，双方当事人拥有更强的风险控制能力，更应尊重当事人之间的意思自治。商事委托合同信赖关系较弱，欠缺强制赋予任意解除权的必要。在商事委托合同中，更应当肯认双方排除或限制受托人任意解除权的特约效力，自不待言。

应当注意，即使有效的特约排除受托人的任意解除权，但受托人原则上依然有机会无理由地摆脱合同原定义务的束缚。受托人所负债务为行为义务，符合《民法典》第580条第1款第(二)项前半句“债务标的不适合强制履行”的情形。根据《民法典》第580条第2款，在上述情形下，一方当事人有权申请终止合同。法院或仲裁机构裁判终止合同，不影响违约责任的承担。如果法院或仲裁机构裁判终止合同，委托人已经无法通过受托人处理委托事务获得利益，则只能求诸损害赔偿。此类特约效力体现在受托人如果拒绝履行原定合同义务，则构成违约，从而适用《民法典》第577条以下规范，而不再适用《民法典》第933条。

三、有偿委托中任意解除权赔偿范围的民商区分

《合同法》第410条没有明确任意解除权后的损害赔偿范围，导致实践中多数案例甚至是典型的商事委托案例，都将赔偿范围限定于直接损失。[38]同时也有学者认为，任意解除后赔偿范围为信赖利益。[39]但在商事合同中，这可能造成对方当事人利益保护不足，体现了民商合一下规范的商化不足。[40]学界通说认为，法律应对任意解除权进行必要的限制。限制的方式主要包括绝对限制和相对限制。绝对限制指的是在特定情形下排除委托人或受托人的解除权；相对限制指的是在某些情形下虽然双方仍然享有任意解除权，但解除合同需要赔偿对方的履行利益损失。[41]针对有偿合同，《民法典》第933条采取了相对限制的方式。按照《民法典》第933条之文义，有偿合同中一方当事人行使任意解除权后，除不可归责于该当事人的事由外，需要赔偿对方所受损失与可得利益，其赔偿范围与第584条规定的违约损害赔偿范围相同。这一规定并没有区分民事委托和商事委托。有偿的民事委托合同也适用该规定，是否可能造成商化过度?

(一)民事有偿委托中委托人行使任意解除权的赔偿范围

如前所述，委托律师等专业服务人员的委托合同是最为常见的民事有偿委托合同类型。首先以此类合同为例，如果委托人提前行使任意解除权解除合同，是否需要按照约定支付全部报酬?按照《民法典》第933条之文义，答案似应为肯定。但是，司法实践中通常认为，受托人并不能要求支付全部报酬，而是只能就其作出的劳务部分对应的报酬和遭受的损失请求赔偿。[42]在笔者检索的最高人民法院和各地高院的裁判中，只有在“陈中年与湖北正德立律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案”中，法院支持了受托人全部报酬请求权。[43]

笔者认为，在诉讼委托合同中，应对《民法典》第933条的适用进行必要的校正。首先，尽管信赖关系不是任意解除权正当性的唯一来源，但同样不可否认的是，信赖关系的强度可以影响委托合同中任意解除权正当性的强度。此类合同依赖于委托人对受托人专业能力和职业操守的认可，双方存在特殊的信赖关系。此类委托合同中，委托人很难对受托人的专业知识、职业操守、实际能力进行事先判断，任意解除权的正当性更强，仍然采用相对限制的方式限制双方的任意解除权正当性存疑。此外，诉讼事务的处理受诉讼进程的影响，而对于诉讼进程当事人在合同订立时无法预见也无法控制。其次，此类委托合同中，委托人通常欠缺足够的专业知识，缔约谈判能力、风险预见能力和风险控制能力也与受托人之间存在较大差距。通过赔偿履行利益的方式解除合同，实践中会导致委托人行使解除权往往需要付出较大的代价。再次，相较于代理商合同，此类委托合同中受托人保护的必要性较低。代理商合同中受托人长期处理委托事务，合同报酬可能为其维持企业正常经营开支的经济来源，对其进行特殊保护的必要性更强。[44]但是，在诉讼委托合同中，单个合同的报酬通常并不会危及受托人的基本生活和正常经营。最后，在销售代理类委托合同中，受托人前期往往需要大量投入而难以获得销售额，后期不需要大量投入便可获得较高的销售额。不同阶段成本收益不成比例。但是，在诉讼委托合同中，相对来讲并不需要受托人提前大量的专门投入，不同阶段投入与收益之间的比例关系较为稳定。因此，在诉讼委托合同中，委托人行使任意解除权后仅赋予受托人就已经处理事务部分的报酬请求权，并不会过分损害其利益。

在代理民事案件的诉讼委托合同中，风险代理是一种常见的收费方式。在双方约定了风险代理的收费方式后，委托人的解除权并不丧失，关键是如何确定委托人单方解除后应当支付的报酬数额。笔者认为，对此也应分情况讨论。在风险代理中，最终胜诉或执行成功是委托人按照合同支付报酬义务的生效条件。如果委托人行使解除权已经构成违反诚实信用原则恶意阻止条件成就，则可类推适用《民法典》第159条，视为条件已成就，委托人应当按照约定支付报酬。但是，如果委托人解除合同时是否满足报酬支付条件尚不确定，但解除后委托人自行处理或者再行委托他人处理事务最终满足了原合同约定的报酬支付条件，受托人应仅就其作出的劳务获得报酬，计算方式为按照受托人付出的劳务占最终执行成功所付出的劳务的比例计算。[45]当然，如果原合同约定的报酬支付条件最终没有被满足，受托人当然不能请求支付报酬，自不待言。

在其他类型的民事委托合同中，也应采相同的处理模式。民事委托中受托人通常不以报酬作为营利，对受托人赔偿实际损失，不会造成双方利益的显著失衡。

综上，笔者认为，应对《民法典》第933条第2句后半段进行目的性限缩，将其适用范围限缩在商事委托合同中。民事委托中委托人解除合同后，只需就受托人已经处理事务部分按比例支付报酬。相较于只赔偿受托人的实际损失，按比例支付的部分报酬考虑到了受托人实际支出的成本和利润，较好地平衡了委托人和受托人利益，值得赞同。当然，如果在行使任意解除权后，受托人徒然支出的费用超出了其已经履行部分劳务所占比例对应的报酬，受托人可以选择主张求偿徒然支出的费用。《德国民法典》第284条规定了无益费用请求权制度，我国《民法典》虽然没有明文规定无益费用偿还请求权，但有学者认为应采纳盈利性推定理论将其解释为在应赔偿的损失范围之内，[46]并有学者建议以《民法典》第577条作为其请求权基础[47]。在委托人行使任意解除权后，受托人可以主张无益费用请求权。当然，费用求偿应以费用具有合理性为前提。[48]

(二)商事有偿委托中委托人行使任意解除权的赔偿范围

在商事委托中，委托人行使任意解除权后应按照《民法典》第933条第2句后半段赔偿对方履行利益损失，具有实质正当性。以实践中发生争议较多的房地产委托销售合同为例，在《民法典》出台之前，司法实践中对此类合同中委托人行使任意解除权后的赔偿范围，存在很大的争议。[49]《民法典》第933条很好地厘清了这一问题。比较法上，《德国商法典》第89b条、《瑞士债法典》第481u条和DCFR第4.5—2:305条均规定，委托人任意解除代理商合同后，受托人有权主张报酬请求权。

笔者也认为，在商事委托中，委托人行使任意解除权后需要赔偿对方履行利益。首先，不同于民事委托，商人以营利为目的，营利是商事关系的本质特征。[50]商法特别强调对营利性的保护，受托人以处理事务为业并旨在获得营利。其次，在商事委托中，受托人往往需要前期进行大量的投入，采用支付已经处理事务部门对应报酬的处理模式，显然不当损害了其利益。采纳无益费用求偿的模式，司法实践中也可能存在前期投入举证困难的问题。在“重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司与重庆创美投资咨询有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”中，法院便认为受托人支付的管理及销售人员的工资、佣金、税费、保险、社保统筹等费用及房租和中介费、交通费、食宿费及其他杂支费用、合同履行期间的法律服务费，均属于受托人正常经营成本，不能向委托人求偿。[51]此外，这一处理模式也没有体现对营利的保护。最后，商事委托中受托人在市场调研、品牌推广、营销策划等方面的前期投入，在委托人解除委托后自行处理委托事务或者再行委托他人时，也可以产生潜在的作用。因此，委托人只支付受托人已经完成的部分对应的报酬，对受托人显属不公。况且司法实践中，对受托人完成的部分的认定，存在争议。如在“深圳市天方房地产经纪代理有限公司与江西省恒奥实业发展有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”中，法院认为，计提代理费的基数是正式房屋买卖合同的总金额，而不包括收到定金未签房屋买卖合同的户数。[52]这一认定方法进一步损害了受托人的正当利益。因此，商事委托中，委托人行使任意解除权应赔偿受托人履行利益，但应当扣减受托人从合同解脱出来可能获得的机会所产生的利益或者原本能够取得但怠于取得的利益。如果难以证明受托人从合同解脱出来转而将劳力用于他处获得了利益或本应获得利益，也可以扣除受托人未继续处理委托事务所节省的费用。

此外，还应注意，无论是在民事有偿委托还是在商事有偿委托中，如果受托人对委托事务享有报酬之外的其他利益，且该利益可以通过损害赔偿方式予以填补，委托人行使任意解除权后都应就该部分利益进行赔偿。

(三)有偿委托中受托人行使任意解除权的赔偿范围

根据《民法典》第933条，有偿委托中受托人行使任意解除权后，需要对委托人的履行利益进行赔偿。但是，委托人主张履行利益面临较大困难。首先，委托人的履行利益主要属于可得利益而非固有的交换利益，[53]具有很强的不确定性。如在诉讼委托中，委托人能否获得胜诉利益，取决于事实、法律、证据、程序等多方面因素；在委托代理销售等合同中，委托人能否获得利润取决于与第三人的法律关系、成本控制等多方面因素。可得利益的不确定性，导致我国司法实践中法官对可得利益赔偿表现出较强的谨慎、保守态度。[54]其次，根据减损规则，委托人在收到受托人解除合同的通知后，应当及时亲自处理委托事务或另行委托第三人。委托人怠于履行上述不真正义务的，将丧失扩大部分的损害赔偿请求权。

履行利益的不确定性和减损规则的适用，在民事关系和商事关系中均有所体现。因此，当受托人行使任意解除权时，不应简单地根据民事委托抑或商事委托设计不同的规则。笔者认为，就受托人行使任意解除权后的赔偿，应当根据委托事务是否市场化和委托事务是否可以由委托人自行处理而有所不同。民事委托和商事委托的分类，对于划定委托事务是否市场化具有重要的意义。在商事委托中，商业性一定程度代表了市场化，委托人通常可以在商业市场中另行委托他人。而民事委托则不可一概而论。在诉讼事务委托合同等专业服务类委托中，委托的市场化程度很强；但在诸如委托处理个人事务等情形，委托的市场化程度较低。就具体的赔偿范围，如果委托人可以再行委托他人或自行处理委托事务，当受托人行使任意解除权后，委托人应当及时再行寻找他人或自行处理委托事务。此时，委托人有权就增加的费用向受托人求偿。如果具体到特定场合，委托人难以再行委托他人或自行处理委托事务，受托人应就因解除合同而无法继续该事务处理所引起的损害承担赔偿责任。

四、无偿委托中任意解除权法律适用的民商区分

无偿委托起源于慷慨美德的伦理学说，现代各国法律中，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分。[55]无偿合同通常只发生在民事领域，更有学者指出：“无偿的行为与商法完全绝缘。”[56]商事合同是否可能是无偿合同，笔者认为从不同角度看待这一问题，会得出不同的答案。从形式角度看，双方均为商事主体也可能达成无偿的合同。但从实质角度看，商事主体之间的无偿协议，其功能与目的之间存在显著差异。商事主体以逐利为原则，尽管商事主体在单个协议中可能不会获得对价，但这可能是为了在其他合同中获得优惠，多个合同构成一个不可分的共同体。从实质角度观察，已经超出了法律对无偿和有偿区分的文义。因此，本文认为，商事合同也可能是无偿合同。

尽管商事合同也可能是无偿合同，但无偿的民事合同和无偿的商事合同之间显然存在一定的差异，法律对此不应忽视。无偿合同的规范设计以民事合同为原型，在商事合同中，应作必要的修正。就委托合同任意解除权的相关规范和理论，同样如此。

(一)排除或限制任意解除权的特约

如前所述，通说认为，在无偿委托中，排除或限制任意解除权的特约无效。这一观点在民事委托中，具有其正当性。民事委托更加依赖双方的信赖关系，任意解除权正当性更强。同时，类比赠与合同中赠与人任意撤销权的法律思想，受托人并不从委托中获得报酬，其应更为容易地从合同中解脱出来。同时，受托人本身不会就委托事务获得报酬，委托人行使任意解除权原则上并不会损害受托人利益。《德国民法典》规定的委托合同属于无偿合同，德国学界也认为，委托人完全委诸受托人意志的不受限制的绑缚，与人身信赖关系无法兼容，此即撤回权不可放弃性之原则。[57]但针对无偿的商事委托，这一规则应进行必要的修正。排除或限制任意解除权虽然属于事先弃权，但商事主体拥有更强的意思能力，法律应当尊重其意思自治。此外，商事主体达成了排除或限制任意解除权的特约，属于双方的商业安排，合同对双方当事人产生的信赖更强，法律应当保护这种信赖。因此，在无偿的商事委托中，应当承认排除或限制任意解除权特约的效力。

(二)无偿委托中委托人行使任意解除权

无偿委托合同中，因受托人并不从委托中获得报酬，原则上无需考虑保护其履行利益，委托人行使任意解除权的正当性更强。尽管无偿合同委托人享有任意解除权，但是基于诚实信用原则，在解除时间上应合理照顾对方利益。《民法典》第933条第2句前半句即规定，无偿合同中一方当事人原则上仅须就因解除时间不当造成的损失承担赔偿责任，且不可归责于解除方时无需承担责任。因不存在对受托人报酬利益的差异保护的需求，这一规则应当同时适用于无偿民事委托和无偿商事委托。

如前所述，当委托合同不仅为了委托人的利益，而且为了受托人报酬利益以外的其他利益时，应当对委托人的任意解除权进行限制。无偿合同中，尽管受托人并不取得报酬，但可能对委托事务处理享有其他利益。此时，应当限制委托人的任意解除权。具体限制方式依然为绝对限制和相对限制两种方式。依照比例原则中的均衡性原则，在数个可供实现目的之手段的选择上，必须要采用干预最轻的手段。[58]如果可以通过损害赔偿填补受托人利益损失，应采用相对限制方式。委托人行使任意解除权，应当赔偿受托人的损失。此处的损失赔偿，已经超出了《民法典》第933条第2句前半段之文义，应进行法律续造。但当受托人的利益诸如债权的担保利益，无法通过损害赔偿填补时，应当采用绝对限制模式，排除委托人的任意解除权，或者委托人可以选择诸如清偿债务等手段，消灭受托人正当利益存续之基础。在无偿民事委托抑或无偿商事委托中，受托人都可能对委托事务的处理存在利益。委托人行使解除权，都不得损害受托人的正当利益。因此，受托人利益限制委托人任意解除权的规则，应当同时适用于民事委托和商事委托。

但是，受托人利益的判断标准，在民事委托和商事委托中应当有所不同。针对受托人对委托事务是否享有利益，在民事委托中，应采用形式主义的判断标准，根据合同内容判定受托人对事务处理是否存在利益。受托人利益主要体现在享有对委托人债权的担保和保全利益。[59]而在商事委托中，受托人的利益更加多元。如在著名的“上海盘起案”中，[60]大连盘起有限公司委托上海盘起有限公司销售产品，上海盘起公司并不获得报酬，但双方协议约定大连盘起将以最优惠的价格供给其产品，并将中国地区的销售权、商标及无形资产等无偿提供给上海盘起使用。虽然有学者认为，本案在形式上仍属于无偿合同，[61]但从实质角度分析，受托人对委托事务处理仍然享有利益。商事委托中，对受托人的利益应更加注重实质判断，不拘泥于单个合同，而应结合双方之间相关联的系列交易，在更大范围内考查受托人是否享有利益。

(三)无偿委托中受托人行使任意解除权

在信赖性因素之外，无偿委托中受托人享有任意解除权的正当性在于无偿合同义务的弱化。《民法典》第658条也规定了赠与合同中赠与人的任意撤销权，体现了相同的法律思想。商事委托中尽管信赖性因素较弱，但是受托人无偿处理事务，应赋予其更容易地从合同中解脱出来的权利。即使受托人对委托事务处理也可能享有利益，但该利益不构成委托合同之对价，不影响受托人的任意解除权。受托人虽然享有任意解除权，但如果不提前通知委托人，会妨碍委托人自行处理事务或者再行委托他人。[62]因此，根据《民法典》第933条第2句前半段之文义，受托人行使任意解除权后，应当赔偿因解除时间不当所造成的损失，除非具有不可归责之事由。

在此之外，受托人是否应当赔偿对方的信赖利益?例如受托人承诺处理委托事务后，委托人为协助事务处理、接收事务处理成果等准备工作支出了费用，委托人能否就该费用向受托人求偿?在赠与合同中，学者认为，赠与人出尔反尔撤销赠与，使得受赠人徒遭损失，应当赔偿受赠人的信赖利益损失。[63]有学者主张，委托合同也应作相同理解，受托人应当赔偿委托人合理信赖委托合同得以持续而遭受的信赖利益损失。[64]

但是，无偿委托合同和赠与合同存在较为显著的差异，直接类比赠与人任意撤销后的损害赔偿范围，欠缺妥当性。这主要体现在以下方面：首先，委托合同是继续性合同，受托人随着事务处理进程的深入，改变了其接受委托时的想法，很难评价为出尔反尔的背信行为。其次，接受赠与较为可能违背受赠人的经济计划而导致受赠人支出的费用将很大可能因赠与人撤销赠与而落空。但是，委托事务的处理通常并不违背委托人的经济计划。委托人事前支出费用的目的较为可能在后续委托人自行处理或者再行委托他人处理事务过程中得到实现。

无益费用请求权的基础在于费用的支出产生于对获得给付的合理的信赖。[65]无偿委托合同中受托人任意解除权系法定权利，且具有较强的正当性，委托人对合同履行是否还可以产生值得保护的信赖?笔者认为，应区分民事委托和商事委托。在无偿的民事委托中，委托更多基于双方的友情和信任，合同本身的拘束力极为薄弱，委托人对受托人按照合同约定处理事务的信赖较弱，不能主张无益费用请求权。而商事委托中，更加强调对双方意思自治的尊重，委托人对受托人履行合同的合理信赖更强，确有值得保护的必要，可以向受托人主张求偿信赖合同履行而支出的无益费用。但该费用应以合理性为前提，且确因受托人解除合同而落空。如果在后续委托人自行处理事务或再行委托他人处理事务时，该费用的目的能够实现，则不再属于无益费用。

五、结语

相较于形式上的民商合一或民商分立的争论，在具体规范设计和适用上妥当地处理民事关系和商事关系的异同，更具必要性。在规范设计和适用上，既要避免民事关系和商事关系区分的欠缺，也要避免过度区分民事关系和商事关系；既要避免商化不足，也要避免商化过度。

具体到合同任意解除权规范，应当认为民事委托中双方当事人排除或限制委托人任意解除权的特约，原则应当否认其效力；商事委托中原则上应当承认此类特约的效力。但在民事委托和商事委托中，原则上都应肯认排除或限制受托人任意解除权特约的效力。当委托人行使任意解除权时，民事有偿委托中受托人可主张支付已经处理部分劳务的报酬或主张无益费用求偿；商事有偿委托中受托人可以主张履行利益赔偿，但应当适用减损规则进行限制。当受托人行使任意解除权时，应当根据是否可以通过采取替代措施继续处理事务(包括本人亲自处理或再行委托他人处理),分别赔偿因解除而增加的费用或者因解除而无法继续该事务处理所引起的损失。在无偿委托中，受托人利益规则构成对委托人任意解除权的限制。但在商事委托中，应更加注重对受托人利益的实质判断。此外，无偿商事委托中受托人行使任意解除权后，应赔偿委托人信赖合同履行而支出的无益费用；而无偿的民事委托中，委托人不能主张此项权利。

本文来源于法学期刊《财经法学》2021年第3期。

脚注，可向上滑动阅览

[1]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典释义》(中),法律出版社2020年版,第1655页。

[2]参见李建伟、帅雅文:《民法典合同编分则“二审稿”民商事规范的区分设置检讨》,载《法律适用》2019年第21期。

[3]参见李建伟:《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》,载《中国法学》2019年第3期。

[4]参见广西融昌置业有限公司、广西弘毅营销顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,最高人民法院(2017)民再50号民事判决书;成都中美联城房地产营销有限公司、四川省天府房地产开发有限公司与中核四川环保工程有限责任公司因商品房委托代理销售合同纠纷案,四川省高级人民法院(2016)川民终147号民事判决书。

[5]参见西安大明宫沣东建材家居股份有限公司与马文铎委托合同纠纷案,陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民终6633号民事判决书;徐军、胡红林等与睢宁金港家居广场有限公司委托合同纠纷案,江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民终7418号民事判决书。

[6]参见章百发、江奕雅等与盐城天街商业管理有限公司委托合同纠纷案,江苏省高级人民法院(2016)苏民申578号民事裁定书。

[7]参见四川守信律师事务所与汤学全、廖建蓉、汤林昀代理合同纠纷案,四川省高级人民法院(2016)川民申284号民事裁定书;河北光显律师事务所、何建彬诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案,河北省高级人民法院(2018)冀01民终13064号民事裁定书。

[8]参见陈某与李某委托合同纠纷案,北京市第一中级人民法院(2017)京01民终4548号民事判决书;青海华联商厦商业管理有限公司与祁晓民、祁方民委托合同纠纷案,青海省西宁市中级人民法院(2018)青01民终1135号民事判决书。

[9]参见前引[1],崔建远、龙俊文;朱虎:《分合之间:民法典中的合同任意解除权》,载《中外法学》2020年第4期;仲伟珩:《有偿委托合同任意解除权的法律适用问题研究》,载《法律适用》2020年第17期。

[10]参见施天涛:《商人概念的继受与商主体的二元结构》,载《政法论坛》2018年第3期。

[11]参见叶名怡:《论事前弃权的效力》,载《中外法学》2018年第2期。

[12]参见武腾:《委托合同任意解除权与违约责任》,载《现代法学》2020年第2期。

[13]参见河南弘创律师事务所诉洛阳农村商业银行股份有限公司诉讼代理合同纠纷案,最高人民法院(2017)最高法民申2833号民事裁定书。

[14]参见广东安国律师事务所、张锦宁委托合同纠纷案,广州市中级人民法院(2018)粤01民终18483号民事判决书;天津瀚洋律师事务所、天津市佰豪酒店管理有限公司旅店服务合同纠纷案,天津市高级人民法院(2019)津民申355号民事裁定书。

[15]参见北京市元坤律师事务所与北京城建远东建设投资集团有限公司法律服务合同纠纷案,北京市高级人民法院(2016)京民再11号民事判决书。

[16]参见广东敬业律师事务所、谢汝发诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案,广东省珠海市中级人民法院(2017)粤04民终1434号民事判决书。

[17]参见李长兵:《商法理念研究》,法律出版社2015年版,第269页。

[18]参见前引[14],武腾文。

[19]参见夏庆锋:《民法典合同法编之商事合同规制刍议》,载《天津大学学报(社会科学版)》2018年第4期。

[20]比较法上,《日本民法典》第651条第2款、DCFR第4.4—1:105均明确规定委托也以受托人获得价款之外的合法利益作为限制委托人任意解除权的情形之一。

[21]参见湖南康帅房地产开发有限公司诉深圳天骜投资策划有限公司委托合同纠纷案,最高人民法院(2015)最高法民申字第990号民事裁定书;什邡凯旋置业有限公司、成都广唯营销策划有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,四川省高级人民法院(2020)川民申1127号民事裁定书。

[22] [日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第35页。

[23]参见河北国大房地产经纪有限公司、赵建群委托合同纠纷案,河北省石家庄市中级人民法院(2018)冀01民终7850号民事判决书。

[24]参见贺栩栩:《〈民法典〉格式条款的效力审查规范解读》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。

[25]参见梁慧星:《合同法的成功与不足(上)》,载《中外法学》1999年第6期。

[26]参见于飞:《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》,载《中国社会科学》2015年第11期。

[27]参见前引[28],于飞文。

[28]参见前引[11],仲伟珩文。

[29]参见韩富鹏:《违约方申请司法终止权:质疑回应、规范解释与漏洞填补》,载《政治与法律》2020年第12期。

[30]参见叶名怡:《论事前弃权的效力》,载《中外法学》2018年第2期。

[31]参见前引[11],朱虎文。

[32]参见前引[11],朱虎文。

[33]参见临洮县建筑工程总公司直属公司与北京市齐致(兰州)律师事务所法律服务合同纠纷案,甘肃省高级人民法院(2015)甘民二终字第138号民事判决书。

[34]此种情形下,双方任意解除权的正当性在于排除不定期继续性合同永久束缚可能性。这一权利,与本文所讨论的委托合同双方任意解除权及其他基于特定合同类型特殊性而规定的任意解除权在构成要件和法律后果方面均存在明显区别。有学者将第563条第2款中的权利称为“随时终止权”以示两者区别。(参见吴奕锋:《论不定期继续性合同随时终止制度》,载《中外法学》2019年第2期。)

[35]参见韩世远:《继续性合同的解除:违约方解除抑或重大由解除》,载《中外法学》2020年第1期。

[36]如山东省惠诺药业有限公司与范克等委托销售合同纠纷案,最高人民法院(2015)民二终字第323号民事判决书;苏州新柏利置业顾问有限公司与江苏嘉恒房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,最高人民法院(2013)民申字第1891号民事裁定书。

[37]参见陆青:《合同解除效果与违约责任》,载《北方法学》2012年第6期。

[38]参见张谷:《商法这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》,载《清华法治论衡》2005年第2期。

[39]参见前引[1],崔建远、龙俊文。

[40]参见北京市世纪律师事务所与濮阳市丰硕物资有限公司委托合同纠纷案,最高人民法院(2013)民申字第197号民事裁定书;王艳萍与陕西连邦律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案,陕西省高级人民法院(2019)陕01民终3815号民事判决书。

[41]参见陈中年与湖北正德立律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案,湖北省高级人民法院(2015)鄂民申字第00468号民事裁定书。本案中,双方约定了如果委托人行使任意解除权解除合同,应当支付全部报酬。法院根据双方当事人特约判决委托人应当支付全部报酬,但根据前文的分析,特约的效力存疑。

[42]参见[德]卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第417页。

[43]参见前引[14],武腾文。

[44]参见张金海:《论违约救济中徒然支出的费用的补偿:必要性与路径选择》,载《政治与法律》2012年第5期,第104页。

[45]参见徐建刚:《违约中落空费用的性质及赔偿——基于信赖与信赖利益的区分视角》,载《法学》2020年第2期。

[46]参见前引[47],徐建刚文。

[47]认为只需赔偿实际损失的案例,参见苏州新柏利置业顾问有限公司与江苏嘉恒房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,最高人民法院(2013)民申字第1891号民事裁定书;义乌市远大全程房产经纪有限公司与枣庄市泰诺置业有限公司委托合同纠纷案,山东省高级人民法院(2016)鲁民终651号民事判决书。认为还需赔偿可得利益的案例,参见洛阳市盈泰房地产经纪有限公司与洛阳宝城置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,河南省高级人民法院(2014)豫法民一终字第24号民事判决书;文昌海石投资有限公司与海南臻美地产顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,最高人民法院(2013)民申字第1609号民事裁定书。

[48]参见施天涛:《商事关系的重新发现与当今商法的使命》,载《清华法学》2017年第6期。

[49]参见重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司与重庆创美投资咨询有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,重庆市高级人民法院(2015)渝高法民终00294号民事判决书。

[50]参见深圳市天方房地产经纪代理有限公司与江西省恒奥实业发展有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案,江西省高级人民法院(2015)赣民一终251号民事判决书。

[51]关于可得利益和固有的交换利益的区分,参见刘承韪:《违约可得利益损失的确定规则》,载《法学研究》2013年第2期。

[52]参见前引[53],刘承韪文。

[53]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2013年版,第446页。

[54]宁红丽:《无偿合同:民法学与社会学之维》,载《政法论坛》2012年第1期,第107页。

[55]Michael Martinek,in:Staudinger BGB Neubearbeitung 2006,§671,Rdn.2.

[56]参见郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载《中国法学》2016年第2期。

[57]参见前引[11],朱虎文。

[58]参见《上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第4期。

[59]参见前引[1],周江洪文。

[60]参见[日]我妻荣:《债权各论》(中卷二),周江洪译,中国法制出版社2008年版,第161页。

[61]参见宁红丽:《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。

[62]参见前引[1],周江洪文。

[63]参见前引[47],徐建刚文。

[64]参见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2008年第6期；周江洪：《委托合同任意解除权的损害赔偿》，载《法学研究》2017年第3期。

[65]参见李建伟：《我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究》，载《政治与法律》2017年第7期；张良：《民法典编纂背景下我国〈合同法〉分则之完善》，载《法学杂志》2016年第9期。