民法重述｜先履行抗辩权的“独立性”之争及其法律构造

编者按

《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。

于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。

第六讲｜先履行抗辩权的“独立性”之争及其法律构造

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在传统民法上，有同时履行抗辩权的制度，却并无先履行抗辩权的概念。我国《合同法》首次明确而独立的规定了这一抗辩权，并为《民法典》所承继。本讲将对先履行抗辩权予以探讨，了解其制度内涵以及理论构成。

十、先履行抗辩权

（一）先履行抗辩权的由来及其“独立性”之争

《民法典》第526条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”该条继受自《合同法》第67条，在学说上被称为“先履行抗辩权”。

先履行抗辩权，在比较法上的民法体系中，实难觅其踪迹，可谓我国立法首创。传统民法上，本将同时履行和异时履行的情形统一在“不履行合同的抗辩权”概念之下，后在继受过程中被东亚地区称为“同时履行抗辩权”，先履行抗辩权被包含于内，系同时履行抗辩权的一种特殊情形。例如《德国民法典》第320条第1款第1句规定，“基于双务合同而负担义务的人，可以拒绝履行其应履行的给付，直到对待给付被履行为止；但其负有义务先履行给付的除外。”中国的立法者在翻译西方法律概念时，似乎并未充分注意“同时履行抗辩权”制度渊源及其内涵的特点，而是“望文生义”地理解“同时履行抗辩权”只是针对同时履行的情形，不包括异时履行的情形，由此另行创设了一种针对异时履行的抗辩权形式，即先履行抗辩权。因此，先履行抗辩权是从传统的同时履行抗辩权中分裂而来，该现象被学界称之为“同时履行抗辩权的分立”。

事实上，我国不少学者对这种“分立”抱有怀疑，认为先履行抗辩权并不具有独立的价值，是我国民法学者对比较法上“同时履行抗辩权”的误读所导致的结果。韩世远教授认为，“在理论构成上，（先履行抗辩权）实际上是将传统的同时履行抗辩权分裂开来，从中独立除了一种原来被认为是不言而喻、事属当然的规则。”更有学者在《民法典》出台之前，从立法论的角度主张废除先履行抗辩权的规定。

具体而言，先履行抗辩权最重要的理论支柱是存在先后履行顺序的场合，保护后给付义务人的顺序利益，表现在，一方履行是另一方履行的前提条件，以及后给付义务人享有期限利益或顺序利益。韩世远教授将此情形称为“有机牵连关系”，并归纳其具有“一方履行以另一方履行为当然前提”的特性。反之，“一方的债务并非当然以另一债务的履行为前提”的则属于“无机牵连关系”。两者之差异源于双方履行间的互动关系，并进而产生对履行期的影响——有机牵连关系的法律后果即为若先履行方未作出履行，后履行义务人的履行期并不到来；无机牵连关系则无此法律效果。

有机牵连关系与无机牵连关系在德国法、瑞士法通说的相应概念是“固定先给付义务”与“非固定先给付义务”两种义务类型。在存在有机牵连关系，即固定的先给付义务的情形下，因一方履行是另一方履行的前提条件，只要先履行义务人未履行的，后履行义务即不到期，也不会陷于迟延履行，后给付义务人享有给付未到期的抗辩，因此，后给付义务人似乎无须通过履行抗辩权来拒绝履行以及排斥迟延履行。而在无机牵连关系下，即所谓不固定的先给付义务，即便两个给付的履行期在表面上有先后之分，但实际上两个给付之间并不存在固定的先后履行顺序，因此，当两个给付的履行期均届满后，则可能存在同时履行的问题。具体而言，以两个给付（给付及其对待给付）均存在履行期间（而非时点）为例，可能存在以下几种情形：第一，两个给付在各自的履行期未届至之前，享有履行期未届至的抗辩；第二，两个给付在各自的履行期届至但未届满之前，给付义务人享有履行期未届满的抗辩（权）；第三，一方给付义务的履行期已届满，相对方给付义务的履行期未届满，此时后者可以请求前者履行，但若前者请求后者履行，后者可提出履行期未届至（届满）的抗辩（权）；第四，两个给付的履行期均已届满，则两个给付应当处于同时履行关系，任意一方为履行其义务的，另一方可得适用同时履行抗辩权。可见，有机牵连还是无机牵连场合（即固定先给付义务和非固定先给付义务场合）,先履行抗辩权似乎都没有其独立的价值，其功能完全能被履行其未届至（届满）的抗辩（权）和同时履行抗辩权所涵盖，这也是诸多学者对于先履行抗辩权分立模式提出质疑的缘由。

对此，有学者不予认同，认为先履行抗辩权制度有其价值所在。先履行抗辩权独立存在，而非由单一的同时履行抗辩权制度一统天下，免去了比较法上同时履行抗辩权复杂解释的麻烦，方便法律适用。而且在上述异时履行的情形下，虽然存在履行期限未届至（满）的抗辩（权），但另行赋予后履行一方先履行抗辩权也无妨，反而更有利于维护后履行一方的顺序利益和期限利益，贯彻公平原则。

笔者以为，在《民法典》业已保留先履行抗辩权制度的现状下，不应轻谈法律之修改、续造，应当赋予其合理的解释。事实上，这种独立的先履行抗辩权已被司法实践所普遍认可和接受，不论其是否存在独立的价值，并不影响其适用并发挥应有的效力。

（二）先履行抗辩权的成立及其效力

先履行抗辩权脱胎于同时履行抗辩权，因而除债务的履行顺序不同以外，先履行抗辩权的构成要件与同时履行抗辩权的构成要件大致相同。具体而言，先履行抗辩权的成立一般要求满足三个要件：第一，当事人因同一合同互负债务，且此两项债务处于互为对待给付的地位；第二，两项互相对立的债务有先后履行顺序。履行是否具有先后顺序，是先履行抗辩与同时履行抗辩的根本区别。从原则上说，履行具有先后顺序，应当由当事人双方特别约定，如双方在合同中约定，先交货后付款，先住店后结账，或先吃饭后付款。如果当事人在合同中未规定履行顺序，可以依交易习惯或法律规定来确定履行顺序。如果不能确定履行顺序的，则应当推定当事人双方负有同时履行的义务，适用同时履行抗辩权制度；第三，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定。这又包含了几种情况，一是先履行一方不履行或迟延履行，二是先履行一方履行债务不符合约定，主要是指不完全履行的情形，包括部分履行、权利瑕疵以及质量不符合约定的情形。从《民法典》第526条规定的“拒绝其相应的履行要求”可以看出，跟同时履行抗辩权一样，我国在此处并非采用的“全有或全无”的方式，而是需要对先履行抗辩权作量化分析和把握。比如，在部分履行的场合，如果债权人受领了债务人的部分履行，则应作出向相应部分的对待给付，原则上仅就未履行的部分行使先履行抗辩权。但是，若部分履行对于债权人没有任何意义，或者说，部分履行并不能使得债权人的债权目的或合同目的的部分实现，解释上宜认为债权人仍得拒绝全部的对待给付。当然，这个过程也需要结合诚实信用原则予以考量，通常以不违背诚信原则为前提。

作为履行抗辩权的一种，先履行抗辩权性质上属于延期履行抗辩权，并不导致权利的消灭，仅能起到阻碍先履行方请求权行使的作用。另外，先履行抗辩权，不论是与诉讼上或诉讼外，都可以行使，其效力在实体上表现为拒绝履行。至于其效力采存在效果说还是行使效果说，同样存在与同时履行抗辩权相类似的争议。坚持存在效果说，自然认为先履行抗辩权的存在即可排除迟延责任，无须明示主张。质疑存在效果说的学者主要是提出有这样的情形：后履行一方未依约履行其债务，其本意并非是在运用先履行抗辩权，而是因其疏忽大意而忘记了履行债务，或者是恶意地拒不履行债务。若一律认定后履行一方在运用先履行抗辩权，不成立违约责任，不具有合理性。对此，有学者提出“折衷说”，认为不宜一概而论，应当区分情况来判断先履行抗辩权是否需要主张才能发挥效力，而非单一适用效果存在说或行使效果说。例如：先履行一方已构成违约，但未请求后履行一方履行债务，后履行一方运用先履行抗辩权是否需要主张，需要区分先履行一方违约的类型。如果先履行一方仅为迟延履行的，后履行一方运用先履行抗辩权无需主张。若先履行一方的违约属于瑕疵给付等类型，后履行一方行使先履行抗辩权需要主张。

程序上，基于先履行抗辩权的行使，法院应当作出驳回原告诉讼请求的判决，不宜适用同时履行判决。虽然同时履行判决的实际效果为原告先为对待给付之后被告再行给付，具有先后履行顺序，与先履行抗辩权适用情形存在一定的相似性。但是在存在先后履行顺序的债务中，后履行一方除了有权行使先履行抗辩权，还可能享有履行期尚未届满的抗辩或者不当履行的抗辩，拒绝履行其债务。此种情形之所以不适用同时履行判决，主要是为了尊重当事人合意分配利益和风险的意思，保护后履行一方的期限利益和履行顺序的利益。

以上即为第六讲的内容。事实上，学理上关于先履行抗辩权的“独立性”之争在《民法典》之后已经基本失去了意义。在以解释论为核心的当下，先履行抗辩权的构成要件、适用及其效力更值得我们关注。下一讲我们将介绍我国合同法上的另外一种履行抗辩权，即不安抗辩权。

参考文献

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