李建伟｜公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心（上篇）

公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心（上篇）

本文共10953字， 28分钟阅读时间

本文来源于法学期刊《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期。

编者按：“以法律行为引发的股权变动模式如何选择”这一问题的讨论意义早已溢出传统公司法的范畴，它不仅在公司治理，在（股权转让）合同纠纷、甚至强制执行领域都具有深刻影响，可谓具有理论与实践的双重意义。值得注意的是，如果将股权转让理解为“如民法上的买卖合同一样具有相对性、仅为合同双方之间的行为”，那么无论是意思主义还是形式主义，似乎都可以为这一问题的解决提供具有说服力的解释方案。但李建伟教授指出，从“股权的社员权基本属性与股权转让的组织法特性”以及“股权变动过程中公司主体地位与独立意思应得到尊重”出发，有必要承认公司在股权转让中有独立意思的介入。这种观点，又为问题的讨论提供了肉眼可见的解释论增量。

摘要

立法论与解释论对有限公司股权变动模式的界定不明，引发各级法院同案不同判、类案不类判现象，减损了司法权威。对基于法律行为股权变动模式的规则设计离不开三个维度的考量：股权的社员权本质；股权变动的组织法背景；公司章程限制股权转让条款的执行机制。为此，需要确立公司在股权转让中的独立主体地位与独立意思参与机制。既有的股权变动模式忽略了此点，漠视对公司、其他股东利益的保护，制度成本高昂。公司认可生效模式纠正了上述错误。其主张转让合同生效仅产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务，公司认可的受让人即为股东，得向公司主张股权。只要设计出关于公司认可行为的严格技术性规范，公司滥用认可权损害股权转让自由原则的担忧实无必要。

长期以来，股权转让纠纷案件数量一直高居各类公司诉讼案件榜首，[1]其原因是多方面的。其中有限公司股权受让人尤其外部受让人何时取得股权的规范依据不明，是主要原因之一，也是此类案件同案不同判、类案不类判的基本缘由。究其背后深层次的理据则是，有限公司股权变动模式在立法论与解释论双重意义上存在分歧。一般认为，基于法律行为的股权变动，[2]乃是双方之间订立股权转让契约以让与股权的私法行为。但其是否如民法上的买卖合同一样具有相对性、仅为合同双方之间的行为，抑或公司在其间也有独立意思的介入?这实为多年来股权变动模式争论的根源性问题。与此相关的一系列问题还有：公司在股权变动中是否仅承担变更股东名册、商事登记、公司章程记载等程序性义务?其本身是否享有实体性权利?公司章程对股权转让的限制性规定究竟影响转让合同的效力还是股权变动的效力，以及其是否为公司意思介入股权转让的权源基础?如对公司的意思介入持肯定论。接下来的问题是，如何建构体现公司主体地位、公司意思介入的股权变动模式。

尽管公司法理的逻辑推理及实证法规定的比较研究对于上述诸问题的讨论非常重要，但在我国公司法施行近30年后，对既有裁判经验及共识性裁判规则的类型化分析显然更有价值。藉样本案例的实证分析，各级法院裁判立场的差异得以展示，各种股权变动模式的理论自洽性与实践理性的优劣得以比较。这有助于构建一个更加符合组织法理论品格和实践理性的股权变动模式。

一、公司意思介入股权变动的理论基础

基于法律行为的股权变动往往类推适用买卖合同的一般规则，[3]只是有人主张类推不动产转让，以变更登记为要件，[4]有人主张股权作为无形财产类推适用动产转让，以交付为要件并提出交付的标准。[5]以此理论，并非合同当事人的公司似乎没有任何理由介入股权转让。在实证法上，虽然公司负有变更股东名册、商事登记、章程记载以及换发出资证明书等程序性义务，但似乎也并无独立意思的介入空间。因此，公司意思介入股权变动的理论基础需要讨论。

(一)个人法到团体法：股权转让的组织法特性

1. 股权的社员权特性

关于股权性质的研究曾经聚讼纷纭。基于传统民法的物权、债权等权利类型的十几种学说主张准用于现代公司权利结构中的股权，在解释力上皆有不同程度的缺陷。近年来学界反思认为，这与组织法(团体法，下同)视角在很大程度上遭到忽视有直接关系。立足于组织法的立场，社员权说不仅充分尊重公司的主体地位，也有利于为公司意思在股权变动中找到应有位置，并提供解释路径。从主体的角度，股权乃是股东(权利主体)对于公司(义务主体)享有的权利；[6]从身份的角度，股权系股东基于公司成员资格而享有的成员权，[7]其性质属于社员权；[8]从法律关系的内容看，股权是公司与股东间的权利义务关系。[9]展开而论，其一，社员权说体现了公司由发起人依据发起人协议成立的组织理念，发起人在公司成立后成为股东、取得股权。其二，物权、债权是个人法语境下的权利，描述相互独立的个体之间的财产关系，权利行使具有自主性。股权行使受到组织规则的约束，行权规则唯在组织法语境下才能得到解释。[10]其三，“社员权是一种复合型的权利，其中既有具经济性质的自益权，也有不具经济性质的共益权”,[11]前者如资产收益权，后者如参与决策权。其四，股东无权直接管理公司，依靠如股东会等机关参与重大决策。这完全符合社员权通过社团意思机构间接行使的特性。“股权是成员权，成员权须于团体内部、依团体规则行使，脱离团体则失其权能。”[12]总之，股权的获得与行使都有赖于公司的团体意思，脱离公司便无法实现其利益，组织法特性决定了股权转让不能简单类比民法上的物权转让、债权让与。

2. 股权转让的组织法特性

传统私法曾将股权转让界定为准物权行为。[13]这忽略了股权转让不同于个人法上的独立交易行为，因其不仅关涉双方的权利变动，还涉及其他成员以及公司的权利义务关系的改变。“股权的转让毋宁说是纯粹的权利的转让，还不如说是身份的概括继受，与德日等大陆法系国家盛行的‘股权社员权说’一脉相承。” [14]对于其他股东，法律通过同意权、优先购买权来保证其对人合性的期待。但事实上同意权形同虚设，“视为同意转让的规定，实际上使股东可以强制转让其股权，因为其他股东要么同意这一股东向其他以外的人转让股权，要么自己购买该转让的股权”。[15]优先购买权也因受同等条件的制约，其作用大大削弱，[16]甚至有动摇有限公司的人合性之虞。“一旦其不行使优先购买权，该等其他股东甚至不得不承受与恶意受让方共同参与公司事务的最终结果。” [17]如果公司在股权转让中仅被动承担程序性义务，“实质上与将公司看成是股东财产的衍生物是一致的，股东对其财产的拥有、交易和转让仅仅需要股东的意思表示即可，缺乏公司作为主体的观念”。[18]实践中股东通常都参与有限公司的管理，股东意志对公司经营影响巨大，即便股权的内部转让同样会引发股权结构的重大变化。[19]至于控股股东变更更会引发经营理念的变化，因少数股东无力购买，所有大宗股权转让与少数股东利益侵害之间具有联动关系。[20]公司意志不同于股东的个人意志，也不是股东意志的简单加总，而是依据既定程序与实体规则产生的共同意志。为提高决策效率与避免僵局发生，股权结构往往经过精心设计。股东们高度重视股权结构和控制力的相对稳定，事先通过股东协议、章程来限制股权转让。既然如此，允许股权转让违反事先约定，并可以拒绝公司意思介入的立场，将被证伪。

(二)公司角色的类型化：公司介入股权变动的必要性

1. 公司的审查权

针对外部人通过受让股权进入公司的抵御机制，公司法有两套制度设置。一是对于其他股东而言，赋予其同意权、优先权。一旦该抵御机制失效，不受信任的外部人进入，公司正常运营与治理机制运行将受影响，甚至引发公司僵局。“在团体利益暴露在多数派的外在利益支配之下场合，更是容易诱发后者的道德风险。” [21]二是对于公司而言，通过章程规定预先防范措施。“在美国法上，对非公开公司，也会存在股权转让的自我限制，这种限制可以保证转让不至于影响到公司的控制权。”[22]在我国，目前家族式私营企业至少占比90%以上，[23]公司通过章程对股权转让进行个性化防范具有充足的必要性、现实性，“家族公司股权转让的限制条款，不仅包括股权买卖，还包括一切具有转让潜在可能性的情形，如质押、赠与、雇佣合同终止、股东离婚等”。 [24]

作为公司自治基石的章程是公司人格独立的保障，股权是组织法上的权利，其变动必受章程的约束。《公司法》第71条规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这奠定了章程限制措施的合法性。但是，依赖何种机制保障章定措施的实现?换言之，如股权转让违反了章程的限制性条款，应该如何处置?目前只有事后的诉讼救济。正是由于公司事前处置的缺位，人为制造出不必要的纠纷涌入法院。本文收集的样本案例[25]显示，涉案公司章程多有限制股权转让条款，并最终影响了股权转让的效力。兹举一例，徐州美迪胶合板有限公司诉徐州市金澄米业有限公司等案外人执行异议案，公司章程规定：“股东持有的股权，经董事会同意，并按规定办理登记手续后，可依法转让、继承和赠与。”判决书据此认为“案涉股权转让行为并未经董事会同意，转让行为不符合章程规定，股权转让无效”。[26]作为章程执行者、守护者的公司，究竟在股权转让中扮演何种角色?在这些案例中，多数法院认为违反章程的股权转让无效，公司有权拒绝承认受让人成为股东，无义务变更股东名册、商事登记。另一种意见认为，股权转让违反章程规定的，公司得以此为由进行对抗，拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权。[27]无论如何，公司作为具有独立意思的商主体与稳定运行机制的企业组织，应该享有股权转让合规审查权，这是保障章程条款落地的不二法门，也是减少股权转让纠纷的关键卡位。至于上述两种意见的分歧，在于对司法介入与公司自治之间的关系认识不同。承认公司自行处理股东违反章程的行为具有正当性，更符合组织法理和商事交易的效率性、确定性追求。正如学者所言：“为了消除股权转让上的不确定性，与其规定公司有权拒绝办理股权变更登记，莫如正面承认公司在股权转让中的审查权。”[28]公司虽非股权转让的当事人，但不能置身事外，其在受让人成为股东前对转让事宜进行审查，可以确保股权转让符合法律、章程的规定。

2. 公司的保护义务

该保护义务具有组织法依据。公司作为社团组织，股东是其社员。“成员权为团体对成员的保护义务，团体必须妥善地履行对成员的保护义务。”[29]公司作为股东权实现的对应义务承担者，应站在组织整体利益立场上尽保护之责，妥善保护股东利益。“有限公司大多采取股东直接担任经营管理人员且基于相互信赖而不设置较为复杂的权力制衡模式的治理结构，股权变动势必会影响公司治理结构及经营管理模式的稳定性与可持续性。” [30]除具体性权利如利润分配权、剩余资产分配权之外，股东享有期待对公司的控制力不被削弱、公司能够掌握在与自己经营投资理念相合的股东手中等一般性利益。如韩国学者指出的：“股东具有维持自己在公司的股份比例的一般性权利。具体在股权转让时，公司也应当满足其他股东按照自己既有之持股比例优先购买拟转让股权的客观要求。” [31]也即公司有义务保障股权转让中其他股东利益不被侵犯。章程反映了股东的最大合意，公司、股东的行为符合章程是对股东利益的最佳保护。

二、缺少公司意思介入的股权变动模式检讨

关于有限公司股权变动模式的学说分歧，主要发生在法解释论层面，也即对《公司法》第32条的解释分歧。笔者曾经借鉴物权变动模式的学说，将有限公司股权变动的多种理论主张归类为“纯粹意思主义”“债权形式主义”“修正意思主义”等三种模式。[32]以此反映上述法解释论的分歧所在。

(一)纯粹意思主义模式的检讨

纯粹意思主义模式认为，转让双方关于股权让与的合意一经生效，即发生股权变动，受让人取得所受让的股权。[33]该观点对司法实践影响巨大，样本显示有十几例的裁决书采纳该观点。经典表述如“受让人自股东协议书成立生效时依法享有公司相应的股权，虽没有在工商部门办理股权变更登记手续，但并不影响股权的受让”, [34]以及“转让合同签订后，转让股东不再享有对公司的股权，受让人取得公司的股权”[35]等等。[36]纯粹意思主义反对公司意思以通知或认可等方式介入股权变动，理由主要有：第一，“管理性权利在概括性股权概念中体现不明显，甚至不必要体现……财产权属性才是概括性股权概念关注的重点”。[37]第二，现行法已有保护公司利益的设计，股权变动中引入公司意思当属重复设置。第三，公司意思已在其他股东同意或者放弃行使优先购买权的过程中体现，故应省略“公司认可”的事后表达。这些理由是否成立，值得商榷。

首先，就股权的属性而言，《公司法》第4条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。由此可见，股权既有财产权的一面，也有非财产权的一面。[38]“从股权的内容来看，它属于复合型权利，至少包括了以获取经济利益为内容的债权请求权与以参与经营管理为内容的成员权。” [39]尽管具体表述有所不同，但资产收益权与成员权是被广泛认可的股权两大权能。在实体法上，没有二者间存在主从关系的依据，现实中也难谓前者重要于后者，二者恒为并重。从组织法的视角看，成员权的义务主体不仅指向公司，且须臾不离公司组织，公司在股权变动中的角色骤然吃重。如股权变动不体现成员权面向，缺乏公司意思的参与，会导致在法律关系构造上的主体缺失，在权能实现上无从依恃。这有违“成员身份与成员权分离之禁止”(abspaltungsverbot)规则之嫌。

其次，“现行法已有保护公司利益的制度设计”不能导出公司意思参与不必要之结论。前文提及，在股权变动中公司除了保障自身利益外，也对其他股东负有保护义务。公司意思的参与正是保护其自身利益与其他股东利益的必要手段。保护公司利益的设计几乎贯彻在公司法的每一项制度中，这体现在股权变动事项上就是公司的意思参与。现有设计着眼于事后救济，而公司认可的事前预防可有效减少股权转让纠纷的发生，有其独立价值。这正如临床医学已有对症下药的治疗手段不能构成否认预防医学价值的理由。

再次，从前述理由引申开来，有观点认为股权外部转让经“其他股东过半数同意”的程序已将公司意思暗含其中、进而否认公司认可的独立价值。该观点恰恰注意到公司意思介入股权变动之必要，但混淆了“其他股东过半数同意”与公司意思。“公司的意思就是由全体股东形成的共同意思，区别于单个股东或经营者的个人意思。” [40]“只有依照规定的程序所形成的公司决议，才能发生公司意思决定的效力。” [41]虽然公司法规定对外转让股权须经“其他股东过半数同意”,但是没有要求须经过股东会表决的“其他股东过半数同意”。在个别通知的情况下，“其他股东过半数同意”仅是其他过半数股东意思的加总，不等同于公司意思。“一个尚未为公司认可甚至公司还不知道受让人为何人的股东难以称为‘公司股东’,受让人在行使股权的时候也极有可能遭到公司的阻碍。” [42]退一步讲，即便在召开股东会的场景下，“其他股东过半数同意”也仅是这些股东放弃优先权的意思。细察之，这与公司意思亦不能等量齐观。

总之，纯粹意思主义反对公司认可的意思介入股权转让的上列理由仍有探讨余地。“就股权转让本身操作原理看，由于股东资格的确定涉及股东与公司的关系，股权变动显然应当遵循某种形式主义的要求，意思主义的股权变动模式显然不太适合有限公司，股权转让合同的效力与股权变动之间必然存在着某种分离。”[43]而公司认可无疑架起了二者联动的桥梁。与纯粹意思主义针锋相对的司法裁决认为，股权转让合同生效仅能产生债的效力，并不能发生股权变动效果。例如在广东达宝物业管理有限公司与中岱公司、中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案中，最高院认为“该协议只是使得转让人负有向受让人转让股权的义务，而没有使得受让人实际获得股权从而导致公司股权发生变化”。 [44]综上，纯粹意思主义貌似最契合商事交易追求的便捷、效率价值，但在法理上难谓周密。无论如何，股权是具有组织法性质的权利，只有在公司组织中才有意义。股权的义务方也是公司，如股权变动拒绝公司主体的意思介入，不仅会导致法律、章程规定的限制转让条款落空，更易于滋生纠纷。

(二)债权形式主义模式的检讨

债权形式主义模式主张，转让合同生效，再加上股权交付的要件方能产生股权变动的效果。由于股权的无形性，对于何为股权交付有多种主张，或理解为转让股东与受让人的行为，或理解为公司履行程序性义务如变更股东名册、章程记载、商事登记等。“完整有效的股权交付应包括对出资证明书进行相应变更的股权权属变更和将参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使的股权权能移转两方面内容。”[45]“股权的交付指股东名册的变更登记。” [46]“为避免多种公示的对抗力冲突问题，宜采商事登记要件模式。”[47]总体上看，各种债权形式主义模式在裁判实务中更有市场。依据裁决书认定的交付标准，梳理样本案例如下：

1.支付转让款

以支付转让款为股权变动的生效要件，虽在理论上匪夷所思，但在实务中确有市场。在黄波与武宣荣隆废渣再生利用金属有限公司股东资格确认纠纷案中，法院认定“原告不能证实其已经按照股权转让协议履行了付款义务，故未取得荣隆公司的股权”。[48]诸如此类的裁判令人不安。其或许是为避免转让人利益受损而将价款支付作为股权变动要件。但这不仅违反公司法理，也缺乏基本的合同法常识，价款支付和权利变动的不同步是所有有偿合同均面临的问题。如此裁判不仅破坏了基本的交易秩序，严重影响交易双方风险和利益的分担，而且在股权赠与、继承等不涉及价款支付的情形下毫无适用空间。“受让人是否已履行其交付转让款的义务，仅涉及当事人之间的合同义务，与股东资格无关。”[49]未依约支付价款只是违约行为，承担违约责任足以保护转让人的利益。在徐振贤与徐振远股东权确认纠纷申请再审案中，法院指出“没有支付股权转让款并不影响股东在公司的股东资格或身份的认定，其承担的是违约责任，而不能因此否定其股东资格”。[50]这一立场无疑是正确的。

需要深思的是，为何会产生如此的裁判立场?这或许源自严格法定资本时代法官形成的“惟实际出资才能取得股权”的认识偏差。在2005年修订公司法之前，出于对资本信用的推崇或曰误解，股权的原始取得须以实际缴纳出资为前提。将实缴资本作为判断获取股东身份的依据，这一误信曾经流传甚广。其延伸到股权转让场合，就将支付价款获得股权等同于发起人实际出资获得股东身份，进而将“支付转让款”作为股权变动的生效要件。

2. 变更股东名册

《公司法》第32条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”这一规定的文义明确无误，但理论界和实务界就股东名册变更在股权变动中的意义却迟迟没达成共识。立法者将其解释为，通过股东名册记载确定公司股东，或曰股权转让自股东名册变更生效。[51]这一观点颇受质疑。根据《公司法》第73条、最高人民法院《公司法解释三》第23条的规定，变更股东名册乃是股权变动后公司应尽的配合义务，岂能倒果为因!实际上，第32条的表述只是肯定股东得依据股东名册记载向公司主张股权，但不能由此得出“未记载于股东名册的不是股东”的结论。“‘记载于股东名册’仅是受让人‘行使股东权利’的充分条件而非必要条件。” [52]更为关键的是，实务中绝大多数有限公司并不置备股东名册，[53]实证法上也没有落实置备股东名册的公司机关为何。所以强调股东名册记载为股权变动生效要件的主张，不仅缺乏实证法依据，更有人为制造纠纷的巨大风险。样本显示，的确有少数法院以股东名册记载作为股权变动的生效要件。在解新势与烟台泰达铜材设备有限公司股东资格确认纠纷案中，判决书指出：“公司交付给受让人出资证明书和股东名册，可以认定已认可被上诉人的股东资格，受让人实际获得股东资格。”[54]当然，即便认为获得股东身份需要变更股东名册，仅凭此单一要件认定股权变动的尚属个别案例，更多的判决书是结合出资证明书、章程记载与商事登记变更等因素综合认定。

否定将股东名册变更作为股权变动生效要件的理由主要有四个方面：其一，法理逻辑上，要求记入股东名册是股东的权利，对应的也是公司对股东应尽的义务。这说明记入股东名册之前其已经是股东，而不是以股东名册确定股东身份。其二，立法论上，“股东名册并不是以其记载来确定股东权本身，即股东名册不是确定谁为真正股东的‘权利所在的根据’,而不过是确定谁可以无举证地主张股东权的‘形式上资格的根据’”。[55]《公司法》第32条第2款的文义正在于此。其三，实践理性上，股东名册在我国实践中从未作为识别股东身份的依据，由于缺乏相应的责任规范和具体可行的强制措施，公司不置备股东名册是常态，故其不能担负起如实反映股东及股权状况的公示重任。[56]在股东名册制度真正落地之前，将其强化为股权变动的生效要件属于严重背离实践的冒险举动，受损害的将是法律权威。其四，利益衡量上，这将公司意思置于一个决定性位置，将受让人利益置于一种危险境地。毕竟记载变更的决定者是公司。[57]

3. 变更商事登记

《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”就其文义观之，该款明确了商事登记之于股权变动的对抗效力。[58]《九民纪要》第8条“有限责任公司的股权变动”再次强调这一立场。[59]学界通说也认为：“商事登记属于宣示性的登记，仅产生对抗第三人的效力，而非股权变动的效力。” [60]样本显示，商事登记变更与否不影响股权变动是审判实务中的常见观点。在北京金海湖淡水养殖有限公司与胡向林股东资格确认纠纷案中，法院认为“商事登记只是公示行为，对外起对抗效力，商事登记是否变更不影响股权的取得”。[61]但是，理论界一直有人主张立法论改弦易辙，认为“股权的工商变更登记具有更强的法律效力和公示性，以其作为股权权属变更的要件具有更充分的理由”。[62]样本显示也确有一部分法院持该立场，许昌市恒顺煤炭运销有限公司、孙向阳与王皓股权转让款纠纷案的判决书写明：“在工商机关完成变更登记之后，股权已经发生移转。”[63]

商事登记不但不是股权变动的生效要件，作为对抗要件也备受质疑。“登记对抗要件说并不能合理解释股权二重转让时后一买受人取得所有权的依据，却造成已合法成立的一系列股权变动关系被推翻，破坏了交易安全。”[64]“公司外部登记生效主义虽然对善意第三人的保护力度最大，但对受让方的利益关怀不够，且没有充分注意到股东权关系的核心在于公司与股东的关系。”[65]“股权商事登记直接照搬了物权式的‘不得对抗第三人’,第三人的范围如何界定?公司是不是第三人?股东名册登记后为何就不能对抗第三人?” [66]关于第三人的范围，有学者指出：“是相对于公司以及转让方以外的民事主体而言，仅指善意第三人，不包括恶意第三人以及具有重大过失的第三人。”[67]但商事交易的相对人之善意有别于民法上单纯的、推定的善意，而是要求相对人对交易条件尽到必要的注意义务。股东间的人身信任关系是维系有限公司正常运营的基础，乃世人共知。受让人进入公司前负有义务通过一定的途径了解其他股东的情况，以确保他们也是自己心仪的合作伙伴，并非妄言。如将股东名册定为生效要件、商事登记定为对抗要件，实难有善意第三人存在的空间。“善意第三人尽管存在逻辑上的抽象可能性，但在现实经济生活中难以具有可行性。”[68]“(股权)善意取得的‘善意’将很难达成。”[69]更大的疑问在于，结合第32条第2、3款可知，如发生股东名册未变更、但商事登记变更的情形，权利尚未发生变动却产生了对抗性，这显然存在逻辑悖论。悖论还在于，在股东名册的股东既然可以向公司主张股权，也就有权提起代表诉讼，如未完成商事登记变更，被告可否以否定股东身份为由否定其提诉的权利?[70]如果可以，则违背了设立股东代表诉讼的制度初衷。

总之，商事登记不是股权变动的生效要件，这在立法论、解释论以及司法裁判中都有定论。就其立法论上的对抗效力在股权变动模式中的适用，也有质疑之处。

4. 接受股东行权

样本显示，部分裁判者将受让人参与分红、决策作为股权转让完成的要件。在唐智勇与李自铭、云南金陵陵园有限公司股东资格确认纠纷案中，裁决书指出：“受让人实际行使了股东权利，公司和其他股东已经以其后期的实际行为明确认可了其股东的事实，故应确认其股东资格。”[71]在廖孟君与马宏宇、河南省新星科技有限公司请求变更公司登记纠纷案中，法院认定：“受让人未实际行使股东权益，对转让的股权不享有权利。”[72]类似裁判在样本中还有多起。[73]但也有相反立场：在金某某与上海哲野印刷有限公司股东资格确认纠纷案中，法院指出：“实际参与公司的经营和管理与获得股东资格并无必然因果关系。”[74]在夏军伟与淄博齐翔腾达化工股份有限公司股权转让纠纷案中，法院也指出：“受让人参与公司的经营并不是股权变动行为，不能以此来认定股权已经转让。”[75]

上述两种立场展示的问题在于，受让人以股东而非公司高管的身份参与决策以及分红，是否对股权变动有价值?学界多以为，参与决策以及分红仅是股东行权的形式，与作为股权变动的要件之间不能倒因为果。进言之，尽管股东参与管理乃有限公司的典型特征，但股东享有权利意味着有行使、不行使的自由。“享有股东权利是取得股东资格的结果，而不是取得股东资格的条件或原因。”[76]也即当遵循“有股东身份才有股东行权行为”的逻辑，而非相反。但是，如就受让人的股东身份发生了争议，受让人以“已经行使了股东权利，怎么可能还不是股东”反诘，该怎么办?联系到股东行权乃是股东向公司主张权利的含义，其反诘无疑具有正当性，似乎并非倒因为果。在赵雪红与孙仁亮、吴忠厚等股权转让纠纷案中，法院指出：“确认股东资格的标准一为形式标准，即工商部门的股东登记、公司章程和股东名册的记载等形式要件，二为实质标准，即实际出资、取得出资证明书或实际享有股东权利等实质性标准。未依法定程序履行工商变更登记等情形下，是否享有股东资格的实质条件是判定是否享有股东资格的关键。”[77]

事实上，将公司变更股东名册、商事登记抑或接受股东行权，作为股权变动的生效要件解读，不仅分别面临解释论、立法论的诘难，而且有致命的逻辑悖论与法理缺陷。这也是债权形式主义模式面临的整体困境。但是，如将这些事实(还有变更章程记载)作为公司认可受让人为股东的意思，则不存在任何争议，这也与“股权乃是股东向公司主张的权利”这一概念体系高度契合。在郭少勇与从化玮思工业厂房建设有限公司、林锦芳股东知情权纠纷案中，审理法院指出：“公司及其他股东对股东身份予以认可的，其可以在公司的内部关系中以股东的身份向公司主张相应的权利。”[78]这一认识是修正意思主义模式提出的前提与背景，也是人们意识到公司意思在股权变动中不可缺席的契机。

本文来源于法学期刊《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期。

脚注，可向上滑动阅览

[1]本文的研究对象是基于法律行为的股权变动,所以如未特别说明,不区分股权变动与股权转让。

[2]比如最高人民法院67号指导案例引发了分期付款股权转让合同应否适用分期付款买卖合同规则(《合同法》第167条)的争论,即其适例。

[3]赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2003 年版,第304页。

[4]奚晓明主编:《股权转让纠纷》(第3版),法律出版社2007 年版,第136页。

[5]李建伟:《公司法学》(第4版),中国人民大学出版社2018年版,第226页。

[6] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第221页;柯芳枝:《公司法论》,三民书局2004年版,第643页。

[7]谢怀栻:《论民事权利体系》,《法学研究》1996年第2期。

[8]刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008年版,第323页。

[9]叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,《法学家》2010年第4期,第143页。

[10]王雷:《论民法中的决议行为从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》,《中外法学》2015年第1期,第80页。

[11]王军:《中国公司法》,高等教育出版社2015年版,第274页。

[12] “准物权行为谓以物权以外权利之转移、变更或消灭为直接内容之法律行为,如股东权等之让与。”史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第18页。

[13]罗培新:《抑制股权转让代理成本的法律构造》,《中国社会科学》2013年第7期,第130页。

[14]范健、王建文:《公司法》,法律出版社2015年版,第21页。

[15]伍坚:《有限公司股权对外转让制度研究》,《法学杂志》2019年第10期,第45页。

[16]叶林:《论出资额转让协议的性质和效力》,《法律适用》2010年第1期,第23页。

[17]邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009版,第376页。

[18]朱慈蕴:《公司法原论》,清华大学出版社2011版,第211页。

[19]美国公司法预防性规定:控股股东不得故意地或疏忽地将控股股份转让给意图以非法方式掠夺公司资产的人,否则向公司承担赔偿损失的责任。苗壮:《美国公司法制度与判例》,法律出版社2007年版,第498页。本文的样本中,有95例均明确记载股权转让份额,其中有28例涉及控股股份转让。

[20]蔡立东:《公司自治论》,北京大学出版社2006年版,第169页。

[21]邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009版,第375页。

[22]蔡祖飞:《中国家族企业的管理分析》,《现代经济信息》2012年第9期,第9页。

[23]夏旭阳:《家族公司股权转让限制的法律分析》,《法治研究》2009年第4期,第35页。

[24]样本案例采集来自于实证研究采用的案例库,包括(1)“北大法宝”搜集案例80例,(2)“无讼案例”搜集案例30例,(3)“威科先行”搜集案例20例,(4)“中国裁判文书网”搜集20个案例。以上共计150例,剔除重复的38例,最终得到112例。选取的案例遍布除西藏自治区以外全国的所有省级行政区,时间跨度为2005-2016年,其中2010年之后(含)94例,占比83%;2006-2009年 15例。以上均为2005年公司法施行后的裁判,另有3例是2005年的,因其观点明确、说理充分而入选。

[25]江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2013)徐商终字第0335号。类似的案例还有:山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2016)鲁06民终355号;湖北省十堰市中级人民法院民事判决书(2016)鄂03民终302号;江苏省苏州市中级人民法院民事判决书(2016)苏05民终2466号;上海市第一中级人民法院民事判决书(2015)沪一中民四(商)终字第1820号;山西省太原市中级人民法院民事判决书(2014)并民终字第427号。

[26]郑云端:《公司法学》,北京大学出版社2016年版,第138页。

[27]叶林:《公司在股权转让中的法律地位》,《当代法学》2013年第2期,第69页。

[28]叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,《法学家》2010年第4期,第147页。

[29]范健、王建文:《公司法》,法律出版社2015年版,第306页。

[30][韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第271页。

[31]李建伟:《有限公司股权变动模式研究》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期,第22页。

[32]张双根:《论股权让与的意思主义构成》,《中外法学》2019年第6期,第1568页。

[33]广东省江门市中级人民法院民事判决书(2016)粤07民终第858号。

[34]江苏省苏州市中级人民法院(2011)苏中商终字第0607号。

[35]江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2016)苏01民终3112号;最高人民法院民事判决书(2007)民二终字第32号;云南省昆明市民事判决书(2016)云01民终1386号;最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第205号;青海省高级人民法院民事判决书(2016)青民终33号;江苏省南通市通州区人民法院民事判决书(2015)通商初字第01012号;江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏审二商申字第00108号;山东省高级人民法院民事判决书(2014)鲁民提字第154号;上海市奉贤区人民法院民事判决书(2015)奉民二(商)初字第2799号。

[36]张双根:《论股权让与的意思主义构成》,《中外法学》2019年第6期,第1563页。

[37]赵旭东:《公司法学》,高等教育出版社2003 年版,第320页。

[38]最高人民法院侵权责任法研究小组:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第21页。

[39]李建伟:《公司法学》(第4版),中国人民大学出版社2018年版,第77页。

[40]褚红军主编:《公司诉讼原理与实务》,人民法院出版社2007年版,第431页。

[41]李建伟:《有限公司股权变动模式研究》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期,第22页。

[42]曹兴权:《股东优先购买权对股权转让合同效力的影响》,《国家检察官学院学报》2012年第5期,第149页。

[43]最高人民法院民事判决书(2010)民提字第153号。

[44]赵旭东:《公司法实务系列之四:股权转让与实际交付》,《人民法院报》2002年1月25日,第3版。

[45]肖龙、孙小平、王忠:《从个案谈有限公司股权转让的若干问题》,《法律适用》2003年第9期,第57页。

[46]朱庆:《股权变动模式的再梳理》,《法学杂志》2009年第12期,第129页。

[47]广西壮族自治区来宾市中级人民法院民事判决书(2015)来民二终字第230号;海南省海口市中级人民法院民事判决书(2014)海中法民二终字第179号;河南省许昌市中级人民法院民事判决书(2008)许民二终字第142号;山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2016)鲁06民终355号;上海市第二中级人民法院民事判决书(2016)沪02民终2058号;上海市第一中级人民法院民事判决书(2015)沪一中民四(商)终字第1821号;上海市第二中级人民法院民事判决书(2011)沪二中民四(商)终字第292号。

[48]范健、王建文:《公司法》,法律出版社2015年版,第268页。

[49]新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书(2015)新民申字第1394号。

[50]全国人大常委会法制工作委员会:《中华人民共和国公司法释义》(最新修正版),法律出版社2013年版,第65页。

[51]李建伟:《有限公司股权变动模式研究》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期。

[52]在112例样本中明确提到公司内部置备有股东名册的仅12例,占比10.7%。

[53]山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2014)烟商二终字第294号;山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终315号;吴泓诉高静股权转让合同纠纷案,北大法宝引证码CLI.C.817512;陈金龙诉无锡二十一世纪集团有限公司股东知情权案,北大法宝引证码CLI.C.817437。

[54][韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第242页;范健、王建文:《公司法》,法律出版社2015年版,第269页。

[55]李建伟、罗锦荣:《有限公司股权登记的对抗力研究》,《法学家》2019年第4期,第146页。

[56]有学者认为,英国、德国的股权变动需经过股东名册变更,参见张小妮、张宝山:《有限公司股权变动时间之反思》,载王保树主编:《商事法论集》第22卷,法律出版社2012年版,第129页。实际上,英国要求股权变动须经过股东名册变更的背后依据是转让股东与受让人之间的关系按信托处理。在股权登记之前,转让人作为受托人为受让人持有该股份。[英]丹尼斯·吉南:《公司法》,朱羿锟译,法律出版社2005年版,第325页。德国通过物权行为理论来处理转让人、受让人和公司之间的关系。股权变动是一种物权性的履行行为,股权转让要向有限公司申请转让登记,申请并非一种意思表示而是一种无形式的声明,是必须接受的通知,所以登记不是有效股权转让的前提条件,仅具有对抗公司的效力。参见[德]托马斯·莱塞尔、[德]吕笛格·法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社2005年版,第253页。

[57]有学者指出,受公示成立要件主义的影响,我国公司法及其他法律历来规定股权变动以商事登记为准,但由于股权变动的实际发生与股权变动登记的脱节,常导致众多难以处理的诉讼纠纷,所以应改采股权变动登记有对抗第三人的效力。参见尹田:《对抗要件与优先权——中国物权法的重要改革》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第4卷),法律出版社2006年版,第114页。

[58]“当事人之间转让有限责任公司股权,受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的,人民法院依法予以支持,但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的,不得对抗善意相对人。”

[59]范健、王建文:《公司法》,法律出版社2015年版,第268页;刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第314页。

[60]北京市第三中级人民法院民事判决书(2016)京03民终6233号。

[61]有关该观点的介绍,参见赵旭东:《公司法实务系列之四:股权转让与实际交付》,《人民法院报》2002年1月25日,第3版。

[62]河南省许昌市中级人民法院民事判决书(2008)许民二终字第142号;山东省威海市中级人民法院民事判决书(2014)威商终字第123号;新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2015)新民申字第1394号;江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2013)徐商终字第0335号。

[63]上海市高级人民法院:《公司法疑难问题解析》(第3版),法律出版社2006年版,第91页。

[64]刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008年版,第323页。

[65]邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009版,第351页。有学者主张股东名册具有对抗效力,应将股东登记从目前的公司登记中脱离出来,合并至股东名册之中,商事登记机关不再登记公司股东及所持股份等信息,将股东名册作为单独的文件,列为公司登记之必须备案文件,股东名册记载变更具有对抗第三人效力。参见张双根:《论有限公司股东资格的认定》,《华东政法大学学报》2014年第5期,第66页。

[66]刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第314页。

[67]李建伟:《公司法学》(第4版),中国人民大学出版社2018年版,第246页。

[68]王涌:《股权如何善意取得》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期,第32页。

[69]施天涛:《新公司法是非评说:八、二分功过》,载王文杰主编《最新两岸公司法与证券法评析》,清华大学出版社2006年版,第49、50页。

[70]云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2016)云01民终945号。

[71]河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2016)豫01民终2339号。

[72]北京市第三中级人民法院民事判决书(2016)京03民终6233号;江西省高级人民法院民事判决书(2016)赣民初1号。

[73]上海市第二中级人民法院民事判决书(2012)沪二中民四(商)终字第585号。

[74]山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终315号。

[75]胡晓静:《有限公司股东资格确认标准的思考》,《国家检察官学院学报》2012年第3期,第147页。

[76]江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2014)徐商终字第0326号。

[77]广东省广州市中级人民法院民事判决书(2016)粤01民终62号。

[78]李建伟:《有限公司股权变动模式研究》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期,第25页。