判例解析｜国内商事行为中独立保函的司法认定
本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2018年第29期。
作者：罗娜
广东省深圳市中级人民法院。
摘要
独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于担保法规定的法定担保方式，不适用担保法关于保证的规定。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证，适用独立保函的裁判规则。区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。
本文共8590字，22分钟阅读时间
一、案情[1]
原告：湖南省高速公路建设开发总公司(以下简称高速公司)。被告：中国建设银行股份有限公司深圳市分行(以下简称建行深圳分行)。第三人：长安保证担保有限公司(以下简称长安公司)。第三人：山东省枣庄市道桥工程有限公司(以下简称道桥公司)。
广东省深圳市福田区人民法院经审理查明，建行深圳分行出具履约担保，受益人为高速公司，担保项目为炎汝34标工程，高速公司未与道桥公司签订主合同，道桥公司系与案外人湖南省炎汝高速公路建设开发有限公司(以下简称炎汝公司)签订施工合同，建行深圳分行未向炎汝公司出具保函。
建行深圳分行向高速公司出具履约担保的主要内容为：“鉴于高速公司(以下简称发包人)接受枣庄市道桥工程有限公司(以下简称承包人)于×年×月×日参加湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程第34标段施工的投标，我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方订立的合同，向你方提供担保。1.担保金额人民币(大写)贰仟肆佰柒拾叁万柒仟肆佰贰拾玖元捌角整(￥24737429.8)。2.担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日止，但担保期限/有效期最迟不应超过2013年1月22日。届时，本保函即告解除，我方担保责任也当然解除。3.在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在15天内无条件支付，无须你方出具证明或陈述理由。4.发包人和承包人按合同条款第15条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变。”
道桥公司与炎汝公司就履行双方签订的涉案炎汝34标合同所生纠纷进行了诉讼。湖南省髙级人民法院终审作出(2015)湘高法民一终字第161号民事判决，判令道桥公司向炎汝公司退还多支付的工程款27520097.77元，支付违约金24737429元。该终审判决载明湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一初字第18号一审判决部分内容：一审法院对炎汝公司与道桥公司签订的涉及炎汝34标的合同协议书认定为有效，并认为“炎汝公司是由湖南省高速公路投资集团有限公司独资成立的，而湖南省高速公路投资集团有限公司是由高速公司独资成立的，实际上炎汝公司是高速公司依据湖南省人民政府的部署，由湖南省交通厅下文成立的负责从炎陵至汝城段高速公路投资建设的管理机构。因为炎汝公司不具备自行招标资格，故由高速公司作为招标人对炎汝高速公路34标进行招标，招标文件明确注明炎汝司为招标执行机构，而非招标代理机构，炎汝公司的行为代表高速公司的行为。道桥公司也明知招标人是高速公司，而与其签订合同协议书的主体是炎汝公司，但未提出异议，因此炎汝高速公路34标的招标程序并未违反招标投标法关于招标人、招标代理机构的规定，道桥公司该项诉讼主张不能成立。”终审判决对该部分认定予以维持。
高速公司诉至深圳市福田区人民法院，请求判令：1.建行深圳分行向高速公司支付24737439.80元及利息(自2012年7月10日起计至2012年11月16日止，利息725631.60元)；2.判令建行深圳分行承担全部诉讼费用。
二、审判
广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，本案争议焦点在于建行深圳分行出具的履约担保是否生效；如果生效，建行深圳分行是否需要承担担保责任。首先，从查明的事实来看，建行深圳分行为道桥公司向高速公司履行有关炎汝高速34标工程施工合同而出具了履约担保，而非向炎汝公司出具。高速公司与炎汝公司的关系，(2015)湘高法民一终字第161号判决已经明确炎汝公司是高速公司的孙公司，炎汝公司依法具有独立法人资格。髙速公司与炎汝公司虽有关联关系，但不能认为二者法人人格混同。其次，履约担保约定，担保有效期为发包人与承包人签订合同生效之日起。履约担保中的发包人指的是高速公司而非炎汝公司。由于与道桥公司签订合同的是炎汝公司而非高速公司，建行深圳分行作为担保人不可能明确地知晓炎汝公司是实际发包人，炎汝公司的行为是代表高速公司的行为。履约担保作为保证人出具的单方面保函，应当严格依照字面内容解释，因此不能以炎汝公司的行为就是代表高速公司的行为为由，而认定建行深圳分行在作出履约担保的意思表示时认可被担保人为炎汝公司，在炎汝公司与道桥公司签订合同时担保即告生效。最后，履约担保约定，对承包人给发包人造成的损失承担担保责任，(2015)湘高法民一终字第161号判决判令道桥公司向炎汝公司支付违约金，并非是高速公司。由于炎汝公司与髙速公司系不同的独立法人，无法依生效判决认定系高速公司已经实际遭受损失，故即使在履约担保生效的情况下，因高速公司无损失，建行深圳分行亦不承担担保责任。
综上所述，深圳市福田区人民法院认为高速公司诉请无事实与法律依据，不予支持。依照合同法第八条、第四十五条，担保法第五条，民事诉讼法第六十四条规定，判决驳回高速公司的诉讼请求。
宣判后，高速公司不服，向深圳市中级人民法院提起上诉称，(一)一审法院认定事实错误。本案中，高速公司是发包人，炎汝公司是高速公司投资建设炎汝高速公路的执行代表机构。炎汝公司虽登记为有限公司，但其没有独立人格，与高速公司存在法人人格混同。一审法院认为湖南省高级人民法院终审判决判令道桥公司系向炎汝公司支付违约金、且无法认定系高速公司已经实际遭受损失，故即使履约担保生效，因高速公司无损失，建行深圳分行也不承担担保责任，认定错误。(二)一审法院适用法律错误。(1)履约担保是担保人建行深圳分行单方承诺，高速公司接受，应认定合法有效。建行深圳分行作为严格规范管理的金融机构，开具履约担保的第一个审核条件就是要有中标通知书及相招标文件、投标文件，不可能仅就道桥公司的申请或反担保就开据保函。建设银行下属各分机构也都清楚知悉高速公司投资建设高速公路的模式。建行深圳分行收取了开具履约担保的费用，又要求长安公司履行担保义务，只享受权利，不承担义务，违背了诚实信用原则。(2)即便炎汝公司与高速公司不存在法人人格混同的结论，也不能得出炎汝公司不能代表高速公司以自己名义与道桥公司签订施工合同。高速公司依法可以委托炎汝公司以其名义代表高速公司执行高速公路投资建设开发管理工作，这一委托授权行为没有违反法律法规规定。高速公司委托炎汝公司相关事宜，在招标文件、中标文件中予以明示，且得到道桥公司投标和签订合同行为的认可，权利义务当然及于高速公司高速公司以炎汝公司的名义与道桥公司签订施工合同，既没有改变高速公司与道桥公司之间的权利义务，也没有违背建行深圳分行开具履约担保为道桥公司按约履行施工合同提供限额担保的真实意思。上诉请求：(1)撤销一审判决；(2)改判建行深圳分行向高速公司支付24737429.80元及利息(自2012年7月10日起计至2012年11月16日止，利息为725631.60元);(3)判令建行深圳分行承担全部诉讼费用。
建行深圳分行答辩称，道桥公司向建行深圳分行申请开立履约担保时提供的出具保函申请书、投标函、中标通知书等文件，均记载保函受益人为高速公司。履约担保亦明确记载保函受益人为高速公司。履约担保第二条对保函的生效条件作出约定。而事实上，高速公司并未就履约担保所担保的施工项目与道桥公司签订施工合同，即履约担保约定的生效条件并未成就，该保函未生效。另外，湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一初字第18号民事判决、湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第161号民事判决，均对高速公司及炎汝公司的主体问题进行了确认，明确炎汝公司是高速公司的孙公司，炎汝公司依法具有独立的法人资格，不能认为高速公司与炎汝公司人格混同。最后，履约担保作为保证人出具的单方面保函，应当严格依照字面内容解释，不能以炎汝公司的行为代表高速公司推断履约担保对案外人发生担保效力。因高速公司与炎汝公司系不同的独立法人，且高速公司未能证明其已经遭受损失，因此，即便案涉担保生效，因高速公司无损失，建行深圳分行亦不需承担任何担保责任。
长安公司陈述称，长安公司同意建行深圳分行的答辩意见。炎汝公司是高速公司的孙公司，不是子公司，不存在混同的前提。即使存在，因为高速公司滥用股东权利，造成了股东混同，高速公司不能因为滥用股东权利违反法律禁止性规定而获益。无论是炎汝公司还是高速公司，都不能依据这份保函申请索赔，因为这份保函附有生效条件而未生效，生效条件是高速公司与道桥公司签订施工合同。
道桥公司陈述称，道桥公司同意建行深圳分行和长安公司的意见。
深圳市中级人民法院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
另查明：2010年7月23日，道桥公司与建行深圳分行签订出具保函协议，对道桥公司因湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程第34标段施工需要，申请建行深圳分行以高速公司为受益人出具保函的相关权利义务作出约定。
2010年7月23日，长安公司与建行深圳分行签订反担保保证合同，对长安公司为道桥公司与建行深圳分行签订的出具保函协议项下建行深圳分行债权的实现提供连带责任保证担保的相关权利义务作出约定。
2012年4月20日，中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行分别向道桥公司、长安公司发出索赔通知书。2012年6月6日，长安公司向道桥公司发出索赔通知书。
道桥公司称：道桥公司申请建行深圳分行出具保函时，提供了招标文件、投保文件、中标通知书、未签署的合同条款。建行深圳分行称：道桥公司申请建行深圳分行出具保函时，提供了投标函、中标通知书。
湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一初字第18号民事判决查明：2010年5月，湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程施工第31-35合同段进行公开招标，并制定《湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程施工招标(第31-35合同段)招标文件(项目专用本)》，内容包括投标邀请书、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术规范、投标文件格式等；招标文件注明招标人为高速公司，招标执行机构为炎汝公司。该判决认定，炎汝公司不具备自行招标资格，由高速公司作为招标人对炎汝高速公路34标段进行招标，招标文件注明炎汝公司作为招标执行机构，而非招标代理机构，炎汝公司的行为代表高速公司。湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第161号民事判决认定，道桥公司延误工期导致案涉高速公路路段不能按时通车，造成炎汝公司巨额损失，炎汝公司请求道桥公司支付违约金24737429元，予以支持。
深圳市中级人民法院二审经审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题是履约担保是否生效。
首先，在道桥公司向建行深圳分行申请出具保函时，作为专业的金融机构，基于审慎原则，建行深圳分行会对保函担保的基础交易作相应审查。建行深圳分行称其仅依据道桥公司提供的投标函、中标通知书即出具保函，与常理不符，也与履约担保第4条所述内容不符。因此，法院采信道桥公司的陈述，即在申请出具保函时道桥公司向建行深圳分行提供了招标文件、投保文件、中标通知书、未签署的合同条款等。发生法律效力的(2012)郴民一初字第18号民事判决确认，招标文件注明招标人为高速公司，招标执行机构为炎汝公司。也就是说，在出具保函时，建行深圳分行知道或应当知道可能由炎汝公司代表发包人高速公司就炎汝高速公路34标段与承包人道桥公司签订施工合同。因此，建行深圳分行以高速公司与道桥公司未签订合同为由，主张履约担保未生效，理据不足。
其次，履约担保记载，担保有效期自发包人高速公司与承包人道桥公司签订的合同生效之日起，至发包人髙速公司签发工程接收证书之日止。需要说明的是，履约担保并未对发包人高速公司可委托他人与承包人道桥公司签订合同作限制性规定。而且，建行深圳分行系在道桥公司中标，道桥公司与高速公司之间的权利义务关系已经确定的情况下，依据道桥公司的申请，为道桥公司可能向高速公司承担的赔偿责任出具保函。在此情形下，高速公司委托炎汝公司与道桥公司根据中标文件签订施工合同，不影响道桥公司抑或建行深圳分行的权利，亦不违背建行深圳分行为道桥公司可能承担的责任提供担保的真实意思。
再次，高速公司在履约担保有效期届满前向建行深圳分行提出索赔后，建行深圳分行向道桥公司、长安公司发出索赔通知书，要求道桥公司承担赔偿责任、长安公司向建行深圳分行承担担保责任，亦印证了前述两点分析，表明建行深圳分行对于其应按履约担保向高速公司承担责任不持异议。
另外，(2015)湘高法民一终字第161号民事判决判令道桥公司向炎汝公司支付24737429元，系因道桥公司延误工期导致案涉高速路段不能按时通车造成损失。如前所述，炎汝公司系受高速公司委托与道桥公司签订合同，遭受损失的是高速公司。因此，建行深圳分行以高速公司未有损失为由，拒绝承担担保责任，与事实不符。
据此，建行深圳分行以高速公司与道桥公司未签订施工合同，是炎汝公司与道桥公司签订施工合同，高速公司没有损失为由，拒绝承担担保责任，理据不足，法院不予支持。建行深圳分行未按履约担保承担责任，势必造成高速公司的资金损失，高速公司主张建行深圳分行承担2012年7月10日至2012年11月16日期间的利息725631.60元，符合法律规定，法院予以支持。
综上所述，高速公司的上诉请求成立，予以支持。依照合同法第六十条、第一百零七条，担保法第六条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第42条，民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项规定，判决：一、撤销深圳市福田区人民法院(2013)深福法民二初字第3735号民事判决；二、建行深圳分行应于判决生效之日起10日内向高速公司支付24737429.80元及2012年7月10日起至2012年11月16日期间的利息725631.60元；三、建行深圳分行向高速公司承担前项付款责任后，有权向道桥公司追偿。如果建行深圳分行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、评析
本案焦点是涉案履约担保是否生效。在解决合同效力问题前，首先要明确履约担保的性质。对此司法实践中有两种观点。一种观点认为，本案履约担保属于独立保函，应依据独立保函的相关理论和规定进行处理；另一种观点则认为属于传统担保中的保证，应依据担保法关于保证的相关规定进行处理。
独立保函原多应用于国际商事交易过程中，司法实践对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。随着最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函司法解释》)的出台，统一承认了涉外、国内保函独立性的效力，认可金融机构开立国内保函的效力、统一国内外保函的认定规则，完善了我国信用保障制度，尊重了当事人意思自治和对市场主体的平等保护。至于因独立保函项下付款责任严苛，导致存在的欺诈和滥用付款请求权风险，《独立保函司法解释》将开立人的范围限定于对独立保函风险有成熟认知的金融机构，还对独立保函欺诈例外的认定以及止付程序作出明确规定，债务人在受益人欺诈或滥用索赔权利时有了司法救济手段，为独立保函在国内的运行提供了较为完善的法律框架。同时，《独立保函司法解释》进一步明确了独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证。因此，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，不适用我国担保法关于保证的规定。就本案而言，如认定涉案履约担保属于独立保函，则适用独立保函的裁判规则；如属于保证，则适用担保法的相关规定。
（一）独立保函的法律特征
司法实践对传统担保的审理经验较为丰富，但对国内独立保函的适用标准还不太成熟。对此，《独立保函司法解释》第1条第1款规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。上述规定体现了独立保函如下法律特征：1.独立保函的要式性。独立保函必须以书面形式出具。2.开立人付款义务的单务性、独立性及单据性。独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人并无对待给付义务。开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据。单据是决定开立人是否能否付款的唯一依据。独立保函独立于基础交易法律关系，开立人仅处理单据，并不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、履行、变更等情况的影响。3.开立人抗辩权的单一性。开立人并不享有先诉抗辩权、基础交易中债务人的抗辩权等。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本规定不符为由提出抗辩。4.付款金额的确定性。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额。
同时，《独立保函司法解释》第3条规定，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：(一)保函载明见索即付；(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。该条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，此外，独立保函必须记载两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。若这两项要素缺失，开立人要在单据之外确定基础交易的履行情况，也就无从保证独立保函的独立性和跟单性。该条第2款则强调独立保函记载对应的基础交易这一事实本身时，并不影响开立人付款义务的独立性和跟单性，故仍应认定为独立保函的性质。
总的来说，区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。笔者认为，开立人作为专业金融机构，应以条款清晰表明保函的性质。如因金融机构故意对真实意思表示做出隐瞒，订立模棱两可的条款，既不利于国际国内交易秩序的统一，亦有损国家在国际交易信用体系中的形象。
（二）本案法律关系的定性
笔者认为本案履约担保属于传统担保中的保证，应适用担保法第六条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第42条等规定。
本案的履约担保从形式上看是非常符合独立保函的相关特征的。履约担保符合独立保函的要式性，以书面形式出具；为开立人建行深圳分行单方面出具，承诺无条件、不可撤销地提供担保；承诺“在收到书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在15天内无条件支付”“无须你方出具证明或陈述理由”，符合独立保函单据性、抗辩权的单一性；“发包人和承包人按合同条款第15条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变”符合独立保函不受基础交易法律关系的履行、修改等情况的影响。同时，履约担保亦载明了据以付款的单据和最高金额，看上去，满足《独立保函司法解释》第3条第1款第(3)项中“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”的规定，但是，笔者认为履约担保第3点“我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在15天内无条件支付，无须你方出具证明或陈述理由”其实是附有条件的，即“因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时”，并没有摆脱基础法律关系的限制，并非简单记载了对应的基础交易，而是将赔付前提限定为违约行为造成经济损失时，并不符合独立保函的独立性。因此，笔者认为，涉案履约担保并非《独立保函司法解释》所称的独立保函，仍属于传统担保中的保证。
虽然在案件的实体处理上，无论认定履约担保属于独立保函还是保证，都不影响履约担保成立并生效，进而判定建行深圳分行须对高速公司承担相应的赔付责任，理由在二审裁判中已进行详细分析，不再赘述。但是，在司法实践中，仍应注意对独立保函与保证的区分，两者适用的法律是不尽相同的。在处理独立保函业务时，笔者也建议银行等金融机构加强与客户沟通，提示独立保函的风险，加强授信风险的控制，从而达到控制独立保函风险的目的。
脚注，可向上滑动阅览
[1]案号：一审：(2013)深福法民二初字第3735号；二审：(2017)粤03民终8869号。