刘迎霜｜股权代持协议的性质与法律效力（下篇）
股权代持协议的性质与法律效力（下篇）
本文共8879字， 23分钟阅读时间
本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。
编者按：股权代持协议所涉问题在学理与实务中兴风作浪，不断挑战法律人的现象归纳与思考能力。总结起来，其主要涉及三方面的问题，第一，股权代持协议的性质；第二，股权代持协议的法律效力；第三，股权代持协议的法律效果。三者环环相扣，构成了股权代持的问题基本盘。近年来，围绕《公司法解释（三）》第24条至第26条形成的研究成果虽已然蔚为大观，在某种意义上，这是理论与实务勠力同心的结果，但凭借民商法基本理论以体系化的思考方法对这一问题的考察仍然屈指可数，这就格外凸显了本文在回应实务关切、推进理论研究上的关键贡献。
摘要
我国《公司法》和司法解释对股权代持规范并不完整。股权代持协议可以根据隐名股东的“隐名”情况分为不同的情形，分别具有隐名代理、信托等法律性质。规避法律法规的股权代持协议应是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的无效合同；违背公序良俗的股权代持协议应无效。股权代持协议有效的法律后果应是：名义股东为公司股东，对公司享有股东权利并承担股东义务；隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。股权代持协议无效的法律后果应是：名义股东继续持有股权，但就股本金和获益适当补偿隐名股东。在上市公司或特殊金融公司中股权代持损害证券市场公开原则和金融市场秩序和安全时，股权应由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有，再拍卖给适格主体；股权代持协议双方均不能获得股权。我国《公司法》修订应完善隐名代理式股权代持制度和构建信托式股权代持制度。
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三、股权代持协议的法律效果分析
股权代持协议如果有效，该代持协议的拘束力如何?是否对公司、对其他股东、债权人有拘束力?如果股权代持协议无效，该代持协议无效的法律后果是什么?下面分别讨论。
(一)股权代持协议有效的法律效果
股权代持协议有效的法律后果，涉及隐名股东权利保护、公司债权人和隐名股东、显名股东债权人利益平衡问题。也即在股权代持协议有效的情况下，如何裁决本文开篇提出的8个问题，都取决于隐名股东和名义股东谁为公司股东这一核心问题的回答。
关于隐名投资情形下的股东资格认定标准，学理上主要存在“实质说”“形式说”与“区别说”。“实质说”认为应以实际出资人为公司的股东。“形式说”认为应以名义股东为公司股东。“区别说”认为股东资格的认定应内外有别。对内为股东与公司之间，对外为股东与公司以外的第三人之间。在股东资格的内部确认上，应以“实质要件”为主、“形式要件”为辅综合认定。在股东资格的外部确认上，因涉及公司外部第三人的利益，应以工商登记材料记载为准。[21]
笔者认为，这三种学说并不正确。“实质说”完全忽视了《公司法》对公司股东登记在股东名册、公司章程、工商登记的强制性要求，也完全忽视了商法外观主义原则，在利益衡量中偏重隐名股东利益保护，无视公司组织性特征和法律对交易安全价值的保护。
“形式说”主要是基于对商事登记公信力理念的尊重和践行，符合现代商法权利外观主义和公示公信原则的基本要求，尊重我国的公司登记管理制度，有助于交易安全的维护和交易效率的提高。然而，“形式说”在“公司知情”的“隐名股东行权”情形的股权代持中存在以下问题：(1)隐名股东直接行使股东权利参与公司经营管理，如依据“形式说”,工商登记的名义股东为公司股东，隐名股东不是股东，不得行使股东权利，则隐名股东已经以股东身份表决的、已经生效公司决议是否会因参与决议人不“适格”而无效?若是，可能会造成既存的公司内外部各种法律关系的动荡，破坏交易预期和交易安全。(2)经登记的公司章程具有对抗第三人的效力。[22]如果登记不实，不实部分不能对第三人产生对抗效力，但不真实的登记对第三人有利，则不作对第三人的不利解释。[23]因此，工商登记并不是设权性登记。不能因为工商登记记载的形式要件不一致就否认当事人的实体权利，这有违实质公平正义。
“区别说”进行“内外有别”的区分：在隐名股东与名义股东之间，尊重他们的股权代持协议的约定，认可隐名股东的股东资格和股东权利。但这忽视了公司的利益和公司其他股东的利益，尤其是在隐名股东之“隐”既是公司章程、工商登记等公示性文件之“隐”,也是对公司其他股东和公司董事、管理层之“隐”时。可以想象，当公司其他股东本是基于对名义股东的信任而与之组建公司，且在公司经营管理中与名义股东合作良好，在股权代持协议公开后，需要突然接纳隐名股东时的惊诧。这样倾斜保护隐名股东的利益，实质上剥夺了其他股东选择合作伙伴的权利。
《公司法司法解释三》对股权代持协议有效的法律后果中，关于隐名股东能否取得股东资格问题作出了规定。对此，有学者指出，“实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”中的“主张权利，”是仅限于因持有股权而享有的分红权与剩余财产索取权，是一种财产性权利，不包括表决权等人身性权利。[24]笔者认为，对“主张权利”进行限制性解释是正确的，因为该法条第3款明确了隐名股东取得股东资格需要得到公司其他股东过半数同意。
应该说，《公司法司法解释三》对隐名股东取得公司股东资格需要其他股东过半数同意的规定，是对“区别说”关于在公司内部法律关系中认定隐名股东为股东观点的修正，注重了对公司其他股东利益的保护。然而，此规定也存在问题：在“隐名股东行权”情形的股权代持协议中，隐名股东的股东身份实质上为公司其他股东所知悉和认可，在隐名股东请求显名化的时候，是否还一定需要“公司其他股东过半数同意”?如依《公司法司法解释三》的规定只能由名义股东行使股权中共益权，参与公司决议的表决，那么隐名股东之前参与公司决议所作表决是否会因为其不具有股东身份而无效呢?如果无效，公司据此作出的交易行为效力又如何?显然，如果隐名股东之前作出的公司决议无效会影响交易安全，影响既定的社会秩序，这是法治秩序所不能接受的。对此，我国有学者从股东资格取得的实质要件之一“其他股东接受投资的团体意思表示”进行分析，认为“其他股东的同意应既包括事前的同意，也包括事后的追认……如果投资人投资之时其他股东对此并不知晓，但事后知道该投资事实之后认可了该投资人的股东身份，或者没有表示异议，则属于事后的追认。”[25]
当然，也许有人会提出疑问，在“隐名股东行权情形”的股权代持协议中认定隐名股东为公司实质股东，对相信工商登记而与公司交易的第三人是否公平?商业交易中，公司作为交易对手，是以公司信用为基础，而不是股东信用。因此，“隐名股东行权情形”的股权代持并不会对与公司交易第三人产生实质损害。另外，在股权转让交易中，股权受让方几乎不可能仅仅依据工商登记信息就达成股权转让交易，通常会对目标公司进行尽职调查，也即在知晓股权代持情况下所作的商业判断，故登记的商业公示公信作用几乎可以忽略。
上述分析沿着已有学说和研究路径进行，着重公司的团体性、组织性，商法的交易安全价值和秩序价值等因素。文章第一部分分析了股权代持协议的法律性质，认为“公司知情”情形的股权代持协议对公司而言，法律性质可以确定为显名代理；“公司不知情”情形的股权代持协议对公司而言，其法律性质应确定为隐名代理。之所以对法律行为以不同的“性质”“类别”进行调整，是基于本质相同特征应由相同的行为规范进行调整，产生相同的法律后果。因此，股权代持协议的法律后果，除了从公司法、商事法角度分析外，还应从股权代持协议的法律性质进行分析。
因“公司知情”情形的股权代持协议是显名代理，可以适用我国《民法典》第925条的规定，即“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。其法律后果应是实际出资人取得公司股东资格，公司也应认可实际出资人的股东资格，双方权利义务受《公司法》关于股东权利义务的规范调整。这也与上文分析的，“公司知情”情形的股权代持协议，实际出资人股东资格的取得不再需要满足《公司法司法解释三》“其他股东过半数同意”这一条件的结论一致。由此可见，赋予“公司知情”情形的股权代持协议实际出资人的股东资格，不但符合公司法、商事交易法的秩序和交易安全价值，也符合代理法律关系的逻辑推演。
“公司不知情”情形的股权代持协议法律性质为隐名代理，应受《民法典》第926条规范调整。根据该条第一款委托人介入权的规定，在股权代持协议中，实际出资人可以直接向公司主张股权和股东应享有的各项权益。然而，笔者认为，股权代持协议中委托人的介入权因其第三人的特殊性，应该限缩。在股权代持协议这一隐名委托中，第三人是典型的商事主体，公司本质上是一种相对于自然人组织体。从公司作为团体的角度考量，契约自由、意思自治等传统个人法上的基本原则受到限制，旨在维护公司整体的利益及公司团体的存续。如果在股权代持协议中，实际出资人作为委托人可以越过受托人直接对第三人公司主张权利，公司作为拟制的“人”,是社团成员意志的结合，尊重委托人的意思自治，必然损害公司其他社团成员的意思自治；依从实际出资人的主张，让其加入社团而成为公司股东，也损害了公司的团体性。至于如何判断“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”,即如何判断公司在接受名义股东出资时，是否知道实际出资人，以及知道实际出资人后是否会同意名义股东担任股东等问题，在实务中是难以举证证明的，故公司也难以引用此段作为防御实际出资人越过名义股东主张股权。总之，笔者认为，虽然“公司不知情”情形的股权代持协议符合隐名代理合同的法律性质和特征，但是作为委托人的实际出资人并不能依据《民法典》第926条第2款享有介入权。这种结论与《公司法司法解释三》的要求即“实际出资人要成为公司股东需其他股东过半数同意”是一致的。
《民法典》第926条第2款是隐名委托中的第三人选择权的规定。在股权代持协议情境中，可用以分析名义股东因实际出资人的原因没有向公司履行出资义务，公司能否向实际出资人主张该义务?根据此款规定，作为第三人的公司是可以要求实际出资人履行出资义务的。当然，公司要求实际出资人履行出资义务，此时的股权代持协议就转化为“公司知情”情形的股权代持协议了，实际出资人可以据此获得实际股东资格。
职工持股会之类的股权代持，在实际出资人、职工持股会和公司之间应是信托法律关系。故关于实际出资人能否成为公司股东的判断应依据信托法律关系进行分析。股权代持信托是自益信托，委托人即为受益人。根据信托法原理，信托一旦成立生效，信托财产即转移给受托人，受托人对信托财产享有“法定所有权”即掌控、管理、经营信托财产的权利。受托人管理信托财产和处理信托事务的基本依据，是信托文件及其表达的信托目的，委托人一般不得干预受托人的正常活动。因此，在股权代持信托中，股权应归属于受托人即名义股东，实际出资人即受益人享有股权财产利益。
因此，笔者认为，不论是“实质说”“形式说”还是“区别说”,以及《公司法司法解释三》的“条件说”都没有分类规范股权代持协议，存在一定的缺陷。在股权代持中，实际出资人能否取得股东资格还应依据股权代持协议的法律性质进行分析。笔者认为，股权代持协议有效的法律后果，司法裁判的逻辑应是：第一，股权代持中，名义股东为公司股东，对公司享有股东权利承担股东义务。隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。若名义股东对公司承担义务后，可依据股权代持协议向隐名股东追偿；公司或公司债权人可以以隐名股东和名义股东之间的股权代持协议为由要求隐名股东对名义股东的法律责任承担连带责任。第二，有限责任公司半数以上其他股东明知隐名股东出资，并且公司一直认可其以实际股东身份行使权利的，如无违反法律法规规定的情形的，隐名股东对公司享有股权，承担股东义务。
(二)股权代持协议无效的法律效果
根据《民法典》第157条的规定，无效合同所引发的财产处理后果主要有三种：返还财产、折价补偿与赔偿损失。据此，股权代持协议无效，其法律后果应该有以下三种模式供选择：(1)名义股东是否应该将因股权代持协议所获得的公司股权返还给实际出资人?(2)还是名义股东将实际出资人的出资资金返还，名义股东继续持有公司股权，成为真正股东?(3)又或是公司履行减资程序将资本金退还给实际出资人，或是名义股东将隐名投资所对应的相应公司股权依法转让，然后将股权转让所得价款退还给隐名投资人?
股权代持协议作为协议具有相对性，其约定仅对协议双方有效，但是协议所约定的投资行为却指向的协议双方之外的另一主体——公司。那么，协议无效后，其无效的法律效力仅限于协议双方的权利义务约定无效，还是扩展至协议所约定的投资行为无效呢? 这展现了股权代持协议的履行不仅是交易双方意思自治、合同交易给付，还与公司组织体利益密切相关。
对此《公司法司法解释三》并没有涉及。股权代持协议无效后的这三种模式法律后果是否都合理?这是值得探究的。如果公司履行减资程序，将隐名投资的股本金退还给隐名股东，则将减少公司资本，波及公司其他股东和债权人利益。因此，模式(3)公司减资退股，将股权代持协议无效的法律后果殃及公司其他股东和债权人，是不可取。由此可以判断，股权代持协议无效的法律效力仅限于协议双方的权利义务约定无效，并不扩展至协议所约定的投资行为无效。
如果采用模式(1),实际出资人在确定股权代持协议无效后反而可以持有公司股权，达到其规避法律的目的，这将导致法律裁决理由和法律裁决后果的自相矛盾。正如有学者言，“返还财产旨在使双方当事人的财产关系回复到合同订立前的状态，即不可能满足当事人订立合同所欲达到的目的，仅是使当事人回复到合同订立前的原始状态。”[26]故股权代持协议无效后，不应是名义股东将股权返还给实际出资人，也即不能采用《民法典》第157条“返还财产”的法律后果处理。
由此可知，股权代持协议无效后的法律后果应是名义股东依据股权的实际价值，折价补偿给实际投资者。折价补偿并非赔偿，其性质类似于不当得利，但其存在的核心价值是公平原则。折价补偿实际成了消除对方不当得利的方法。[27]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第18条规定：“实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。”该司法解释是以“返还投资款”加“收益合理分配”方式处理股权代持无效的法律后果问题。如果放在《民法典》第157条视野中理解，应是“折价补偿”之法律后果。
综上，笔者认为，股权代持协议无效后，应适用《民法典》第157条“折价补偿”财产处理模式，名义股东继续持有股权，取得股东资格，但是名义股东应对不当得利的“股权”而适当折价补偿实际出资人。至于具体折价多少，则应根据实际出资人的实际出资和股权现行价值。司法实务中，法院在认定股权代持协议无效后，将股权判决给名义股东，名义股东将股权出资额返还给实际出资人，如股权价值较出资时有增值，依据双方对增值的贡献分配增值额。[28]
然而，在上市公司和金融行业股份公司的股权代持中，因这类股权代持损害金融安全、金融秩序等公共利益，判决名义股东持有股权及隐名股东获得补偿，此种裁判是否公平合理，值得思考。名义股东串通损害公共利益，但依旧继续持有股权，因不法行为获利，而隐名股东也依据现行股权价值获得适当补偿，其不法行为依旧给其带来了可观收入。毫无疑问，这种代持协议无效的法律后果，不但不能阻止潜在的违反监管规章损害社会公共利益的股权代持行为，甚至将激励此类股权代持行为。笔者认为，此类股权代持协议无效的法律后果应是，由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有该股权，然后再拍卖给适格主体。股权代持协议双方均不能获得股权，并应受到相应的行政处罚。至于隐名股权的股本金，可以由股权拍卖后的价款适当支付。若拍卖价款高于隐名股东实际支付的股本金，则按实际股本金支付；若拍卖价款低于隐名股东实际支付的股本金，则按实际拍卖的价款支付。并且隐名股东和名义股东均不得分享投资收益。在隐名期间的持股收益，应作为违法所得罚没。
四、股权代持协议的法律规范建议
股权代持与现代商法权利外观主义、公司登记公示公信原则相冲突，增加市场交易成本。股权代持不应被法律所鼓励和支持。但是基于私法意思自治理念和现实中的“禁而不绝”,对不损害国家利益、不违背公序良俗和不违反法律法规强制性规定的股权代持协议，应通过制度创新进行合理引导与规范，协调平衡这类股权代持中各方主体的合法权益。故笔者建议，我国《公司法》对股权代持、隐名投资的调整应作出如下规范：
(一)股权代持协议的效力判定
应在《公司法》中默示允许隐名投资、股权代持，但应坚持：规避法律、行政法规的股权代持协议无效，违背公序良俗的股权代持协议无效。笔者建议在《公司法》“法律责任”这一章规定：公司股东替他人代持股权或股份，规避法律、行政法规，损害社会公共利益、金融秩序的，股权代持协议无效；造成公司损失的，或损害公司利益的，应对公司承担赔偿责任。
(二)完善隐名代理式的股权代持
“公司知情”情形的股权代持协议对公司而言，其法律性质可以确定为显名代理。“公司不知情”情形的股权代持协议对公司而言，其法律性质应确定为隐名代理，受我国《民法典》第926条规范。但是这两种情形的股权代持协议对公司之外的第三人而言，都构成隐名代理，受《民法典》第926条规范。但是，股权代持协议作为一种隐名代理，不能赋予委托人的“介入权”。故此点应在《公司法》中进行明确规定。建议我国《公司法》修改中，在第4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”后增加一款：“出资人委托他人持股的，不得直接向公司主张股东权利。”
(三)构建信托式的股权代持制度
相较于委托，信托具有以下特点：其一，信托受托人独立行使信托财产管理权和独立承担信托事务责任。在信托中，除委托人在信托文件中明确给自己保留权限外，受托人具有实施信托事务所必需或所适宜的一切权限，信托受托人的权限是自主而丰满的。受托人因信托财产管理、处分与第三人发生的法律关系，直接约束受托人和第三人，并不约束委托人。故如果是信托持股，那么名义股东(受托人)对公司而言可以独立自主地行使股东权利，履行股东义务。其二，信托财产具有独立性，信托法形成了一套稳定可行的信托财产处理规则。由于信托财产的独立性，能很好地解决股权代持中实际出资人和名义股东的债权人要求强制执行股权的法律难题——无论是委托人(实际出资人、隐名股东)还是受托人(名义股东)都不能用信托财产偿还其个人债务。[29]
信托式股权代持设立以后，作为信托财产的股权将会登记在受托人名下，受托人有权按照信托的目的，依自己的意思行使对股权的管理和处分的权利，并且相对于除信托当事人以外的第三人，受托人就是受托股权的所有者，能够以股东的身份对抗包括公司在内的所有第三人。委托人和受托人可以在股权信托代持协议中约定，受托股权的股息红利将分配给委托人，并且受托人如未取得委托人同意，不得将其持有的受托股权转让给第三人。
广义的信托式的股权代持可以有以下两种模式：(1)委托人将资金交付给受托人，受托人对目标公司进行出资，或是委托人将已经持有的公司股权转让给受托人。无论委托人交付的是资金还是转让股权，委托人都是以股权本身作为信托财产。受托人在公司章程和工商登记中直接登记为公司的股东。然后由受托人在信托财产登记系统中确认股权的归属。(2)委托人先以资金设立信托，然后该信托通过收购或者出资的方式来持有目标公司股权，并且委托人可以在信托条款中就委派公司董事、监事等公司控制权内容进行约定。这其实是一种间接持股模式。受托人则以自己的名义管理公司，直接参与公司的日常经营。第(2)种模式是一种相对复杂的商业架构设计，虽然不存在制度障碍，但是对一般的中小型有限责任公司的股权代持来说，制度成本过高，难以为股权代持中实际出资人和名义股东采用。当前司法实践中发生争议的，为《公司法司法解释三》所规范的股权代持行为，切实可行的应该是第(1)种模式。然而，此种模式的现实困境是我国的信托登记制度并不完善，没有统一的信托财产或信托登记制度。为弥补此制度缺失，笔者建议，我国《公司法》应该为信托式股东代持提供制度选择，应在《公司法》“总则”中规定：股东若是信托持股，应在公司章程、股东名册中明确标明“信托持股”。
本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。
脚注，可向上滑动阅览
[21]参见李晓春主编:《公司法学》,厦门大学出版社 2012 年版,第165页。
[22]参见刘俊海:《公司法学》(第三版),北京大学出版社2020年版,第64页。
[23]参见顾功耘主编:《商法教程》(第二版),上海人民出版社、北京大学出版社2013年版,第51页。
[24]参见葛伟军:“有限责任公司股权代持的法律性质——兼评我国《公司法司法解释三》第24条”,《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第5期,第177页。
[25]胡晓静:“有限责任公司股东资格确认标准的思考”,《国家检察官学院学报》2012年第3期,第149页。
[26]林旭霞主编:《债权法》(第五版),厦门大学出版社2017年版,第142页。
[27]参见隋彭生:《合同法要义》(第二版),中国政法大学出版社2005年版,第193页。
[28]参见最高人民法院(2013)民四终字第20号民事判决书;上海金融法院(2018)沪74民初585号民事判决书。
[29]参见徐孟洲主编:《信托法》,法律出版社2006年版,第143页。