法学家霍姆斯 (Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935)曾在1902年后整整担任了三十年的美国最高法院法官,是美国历史上最著名的几位法学家之一,留下了许多脍炙人口的司法判决意见和法学名篇金句。个人详细介绍见文后。从他和另外一位著名的美国法官暨法学家勒恩德.汉德(Learned Hand, 1872-1961)一段广为流传的对话能极大地影响现代美国关于司法正义与法治之间矛盾张力的辩论,就可见其影响之大。汉德法官在去华盛顿共进午餐之后,辞别霍姆斯大法官时,向正准备坐马车回到最高法院上班的霍姆斯喊道:“好了,先生,再见。请维持正义!” ("Well, sir, goodbye. Do justice!“)。据说霍氏霍然转过身来回应道: "那[维持正义]不是我的工作。我的工作是遵照规则来玩游戏!” ("...That's not my job. My job is to play the game according to the rules!")。
对于“法治”社会中司法正义和程序正义孰先孰后的争论无疑还会继续下去,但是如果一个社会对司法正义和程序正义/游戏规则都普遍不尊重的话,其结果可能就比较严重了。除了需要解决制度结构性问题之外,法律人的职业操守和素质问题可能也是必须考虑的一个重要因素。
本期推送的是本公号原创学者小组成员刘思达教授翻译的一篇文章《男孩想要的东西》(Just the Boy Wanted),原文出自《青年指南》(Youth's Companion,1889年2月7日,第73页起);中译本曾收于《霍姆斯读本:论文与公共演讲选集》,上海三联书店2009年版。
这篇短文中,法学家霍姆斯阐述了一个为法律而生的男孩应当具备的天赋以及需要培养的能力。 通过阅读他的文字,我们可以感受法律职业方面的建议,同时也可以感受到一个思想者的关怀与启迪。
本篇属于公号原创系列类型(8)“我们的学术”。在分享相关学术内容的同时,本公号将继续每周推送一到三次原创作品。欢迎继续关注和分享。
作者 | [美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯
译者 | 刘思达
一个想在法律领域获得成功的男孩很可能会成功。就目前的情况而言,这是一个令人鼓舞的想法。而想做一件事情的能力与把一件事情做好的能力同样都是天赋,这两种能力经常是相辅相成的。因此我并不是在提供激励,而是在陈述一个为法律而生的男孩首先应当 具备的与生俱来的天赋。
法律所需要的男孩必须是自己能够一直强烈地渴望某种东西的人,并且可以持之以恒。但这对于生活其它方面所需要的人基本上也是适用的。还存在其它一些与法律有着更特殊联系的天赋。 法律是一大堆的规则,它们显示了在什么情况下一个人会受到怎样的惩罚,或者会被要求将金钱或财产转移给他的相邻人,等等。这些规则是包含在书本里的。一个法律人主要是通过读书来掌握它们。 他开始只是读书而已,而当他投入实践工作之后(比如在三年学习之后),他的一生中也几乎每天都仍然要从书本里找到一些关于他必须回答的某个新问题的他从前并不知道的东西。 因此,使用书籍的能力是一个未来的律师所应当具备的能力。他的精神特质应当具有足够的灵活性和敏锐性,使他能够很容易从纸上的文字里获得灵感。他应当具有迅速发现一本书的内涵的能力,并且具有某种知道到哪里去找他想要的东西的本能。 这虽然是他将最先感到需要的能力,却不是最重要的能力。一个法律人学习法律并不是为了背诵它,就像一个男孩学习拉丁语语法或者数学一样;他学习法律是为了使用它,并且将其作用于他从真实生活中得到的那些规则上。他的工作是在法庭上审理案件,并且告诉人们如何防范和解决纠纷。他读他的书是为了以正确的方式咨询和审理他的案件。
于是我们马上可以看出,读书只不过是开始。一个人可能在读书方面很笨拙,但如果他能告诉另一个处于痛苦中的人应当怎样做,他就具备了更重要的一半能力。如果他能从冲动的证人或者客户泼向他的戏剧化情境的汪洋大海中立刻抓住那些重要的事实,他就能找到许多能帮他从图书馆里得到他想要的东西的学生。 实践性的判断,也就是一种关于事物对于达到某个期望目的的相对重要性的感觉,才是能够支配世界的东西。在一个男孩十五岁以前你就能看出他是否具有它。如果他有的话,他将会在法律中将其显示出来。一个法律人的判断是一种关于事实对于法律规则的相对重要性的感觉,而且也是关于它们对于商业的重要性的感觉(越多越好),因为法律和商业是紧密联系在一起的,在给一个人提供意见的时候律师经常需要考虑其商业后果,而不仅仅是法律后果。 但一个律师的职业并不仅仅是要提供意见,而是要说服。说服还需要判断之外的其它天赋,而且不止一种。如果只是要说服法院,也就是要说服一群经过了处理这类问题的专业训练的专家,那么最需要的东西是思路的清晰性以及与之相应的陈述的清晰性,而运用思想时的那种轻车熟路则是一个有教养的人(civilized man)的标志之一。前者是一种天赋,而后者的一部分也是天赋,但更是在这个国家还相对罕见的训练的结果。 但这并不是唯一的需要。一个律师不仅要说服法官,还要说服陪审团,他要在各种委员会面前辩论,要处理各种立法问题,要让各行各业的人们都相信他试图说明的东西。 你可以只用理性来说服一个法律人接受一项法律命题,但要让一个未经训练的人接受一个关于行为或生活的问题,就必须同时运用你与生俱来的一切能力。 一个人最深的信念是他所有的能力和激情以及全部经验的产物;在某种程度上,对于任何混合的和实际的问题,整个人都会融入他的信念。为了引发战斗的信念,整个人都必须被唤起激情。当激情被唤起的时候他有时会很容易被引导。但如果要引导一个人,或者甚至是调动他与生俱来的天赋,你要做的就必须比清晰地陈述你的主张更多,你必须能绘出可以让一个人通过想象而达到他想要的结论的交通线路图。 一个坏人会利用一切阶级偏见、卑劣的嫉妒或者低俗的怀疑来唤醒他的倾听者,以使他们倒向他一边。一个高尚的人则会揭示出人们心中从未被怀疑过的渴望的力量,让崇高而宽宏的思想高高飞翔,并用翅膀载着他们越过前进道路上的沟沟壑壑。可无论是好是坏,一个善于说服的人都应当有策略来察觉他所必须应对的种种天性,并且通过某种直觉感到它们更容易向哪些方向流动,以及它们将会在哪里改变方向。 我所接触到的绝大多数非常成功的陪审团律师(jury lawyers)都拥有某些想象的小火花,或者至少是触动。我们都知道,其中最著名的人拥有大量这样的东西。这一点点小火花所引发的后果是令人惊叹的,就像任何人在将成功的演讲与诗歌或者甚至是与我们文学中著名的散文篇章相比时都能看到的那样。 如果一个人想在这个职业里留下更为辉煌的足迹,就应当提到另一个前提条件,那就是一个坚强的体格。这不一定是列席于荣誉人群中的那种能力,而是一种在面对困难时能够生存并且保持工作秩序的才能。一个辩护律师(advocate),一个顾问律师(adviser)也几乎如此,必须要经受超长的智力体育运动的高度紧张,而且经常伴随着身体消耗,有时候还有巨大的兴奋感和焦虑感。 这种工作节奏是令人精疲力尽的,许多最成功的律师在中年时都倒下了,必须要休息一段时间,有时甚至是几年,而当他们回来重新开始工作的时候,也必须要采用更有节制的步调和高度的谨慎。如果他们不是非凡的人的话,他们就根本不会回来。
我已经谈到了在我看来要在律师界取得巨大成功所最需要的种种天赋。在法律领域里还有一些更加安静和令人愉快的地方,在那里所需要的天赋要少一些。也应该说,法律提供了就业机会,或者至少是给许多种不同的才能提供了一个开放的机会。就像人们说波士顿这座城市那样,它是一个启程的好地方。 在一个人实际做决定的时候,还有很多需要考虑的次要因素,比如一副好嗓子、坚强的性格和良好的关系。但我并不认为一个辉煌的开始有多么重要;毕竟这一战役最终将取决于一个人与生俱来的能力。我们自身的能力是预先注定的,在人们共同生活的巨大动荡里,绝大多数人迟早都会找到他们所属的位置。如果你选择了的话,那么这就是你的命运,但人命运的一部分以及那个必然结果所必须经历的手段就是奋斗。在某种意义上,一个人想要的他就能得到。
霍姆斯 (Oliver Wendell Holmes, Jr.),美国法学家,1841年3月8日生于波士顿。1861年毕业于哈佛大学,并于同年参军,参加了南北战争。退伍后进入哈佛大学法学院学习,1866年取得律师资格并开始在波士顿执业。1882年任教于哈佛大学法学院,随后开始担任马萨诸塞州最高法院法官,1899年成为该法院首席大法官。1902年被西奥多·罗斯福总统任命为美国联邦最高法院法官,直至1932年1月12日 以90岁高龄退休。1935年3月6日于华盛顿逝世。他的代表著作有《普通法》等,在漫长的司法生涯中,霍姆斯提出过许多与大多数法官不同的意见,被誉为“伟大的异议者”。
刘思达 ,北京大学法学学士,芝加哥大学社会学博士。现任多伦多大学社会学系副教授,兼任法学院副教授,此前曾任威斯康星大学麦迪逊分校社会系和法学院助理教授。他的研究兴趣主要是法律社会学、职业社会学和社会理论,著有《割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析》(2011年)和《失落的城邦:当代中国法律职业变迁》(2008年)及其他一系列英文学术著作。
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