从最赚钱的QC到英国最高法院大法官 Sumption勋爵在牛津大学谈合同解释（三）
Sumption勋爵认为，虽然绝大部分的这些案件依据传统的解释原则作出判决，结果可能也是一样。但在他看来，这些案件中所采用的解释方法存在以下几个问题。
第一个，也是比较主要的一点是，整体解读的当事方协议文字，才是唯一可以采纳的证明当事方意图的直接证据。在此Sumption勋爵并非倡导将文字主义作为解释的方法。但是，认为语言只有在与特定背景相关时才有意义的这种观点是荒谬的。绝大多数语言以及所有适当起草的语言，均有某种自有的含义。贬低作为解释工具的字典和语法这种做法是不正常的。语言是沟通的一种方式。其效力取决于对有助于人们相互理解的一系列习惯用法的接受。字典和语法只不过是记录这些习惯用法的参考书。如果我们抛弃了这些基本的解释工具，我们将无法知道当事方如何互相理解对方。剩下的只是由法官去重塑一份理想的合同，而这点当事方可能更有理由去做，但实际上从未做到。
因此，Sumption勋爵认为是时候重新确定语言在合同解释中的优先地位了。语言很灵活这点不假，但是这一点也不要言过其实。恰当使用的语言文字，足以将意思表达的清楚明确，常见的情况也是如此。使用的措辞越精准，起草的内容越详细，背景情况越不可能作出补充。因此，语言的灵活性可以作为恰当基础，将背景情况作为识别当事方客观意图的独立来源，这种说法Sumption勋爵是无法接受的。
背景情况可能有助于我们识别当事方的目标为何，但是无法确定目标的实现程度。在谈判中，当事方的目标经常是不同的，例如，在Rainy Sky一案中，买方的目的在于尽可能多的从担保银行处拿到钱，而银行的目的在于尽可能少的掏钱。背景情况无法告诉我们双方在这方面的努力结果，只有语言文字可以。文件的起草者，无论是门外汉还是专业人士，都无法改变背景情况。相比法院，在当事方看来背景情况可能没那么重要。除了所采用的文字，当事方没有其他的方式可以告诉法院他的真正所想。当事方才是合约的主人，任何在解释过程中弱化文字地位的做法都是对当事方自治的直接侵犯。
这也带来了采用背景情况修改合同效力的第二个问题—这一方法能否公正适用于像英国这种严格排除订约前谈判内容作为证据的法律体系存在困难。在Investors Compensation Scheme一案中，Hoffmann勋爵认为，将订约前的谈判内容排除在外是基于“实际政策原因”。但是实际原因并非如此。排除规则来源于合同解释的客观特征。谈判过程无法告诉我们合同的客观含义。它只能告诉我们一方或双方对合同含义的主观想法、推定或预期。
但是，如果我们无法诉诸于当事方的想法、推定或预期，我们如何回答Clarke勋爵在RainySky一案中所提出的问题。他采纳买家对保函解释的主要理由在于，为何保函所保证的金额少于整个预付款的金额没有给出商业上合理可行的解释。通常来说，解释合同的条款为何如此约定并非合同的功能。Clarke勋爵的问题只有通过参考当事方的观点才能回答。但这又是禁止采纳的资料来源之一。一个表面看起来苛刻或不合理的条款可能是通过妥协的方式达成的，或者是在其他方面作出让步，或者是因为交易是在半夜三点才达成的，一方急着上床睡觉而无心对措辞进行修改润色。这对于担保银行来说极为不公，因为法律禁止其回答的问题恰恰是条款解释的关键问题，也就是你为何就此协商一致？为了识别发现交易的目的，如果法院诉诸于语言文字之外的其他来源，目前有关订约前证据的法律是难以自圆其说的。不过这一规则是客观解释的基本原则，在适用Investors Compensation Scheme一案方法的几乎所有案件中都得到了确认。
Investors Compensation Scheme一案方法的第三个问题在于法官并非是确定商业合理性的最佳人选。法官的推理始于答案并向后看。法官是在争议发生后才来处理问题。他们的关注点在于哪里出错，并通过合同寻找答案。因此，他们关于当事方初衷的直觉可能与当事方在合同最初达成一致时的想法极为不同，此时，当事方的脑子里不存在合同最终以争议收场的想法。进一步而言，法官对合理性的想法还会受到公平理念的影响。
但是公平与商业合同没有半点关系。当事方以竞争合作的态度订立合同，目的在于维护自身利益。如果当事方可以承受，商业主体可以是最不公平和完全不合理。使用商业合理性这一尺子来衡量当事方的意图，这一做法的问题在于，实践中法官从解释者的角色转变为友好调停人。一方的亏本生意可以通过这种方式得到扭转。问题不再是当事方约定一致的内容为何，而是，如果当事方是（而实践中不是）客观、公正和大公无私的人，他们将会约定一致的内容是什么。
每一个执业者都会从自己的从业经历中得到感触。作为Sumption勋爵自己来说，他在当律师时的碰到的一个事情给他留下了深刻的印象。长期合同中一般都会有条款赋予一方在特定情况下解除合同的选择权。Sumption勋爵从自己的经验出发认为，商业当事方非常看重此种条款。可能是为了防止彼此不履行合同。还有可能是为了在情势变化对其不利时，可以从合同中脱身。
但是英国的商业法官传统上对此种预防性的解除条款态度并不友好。这一条款的问题在于，其被援用的理由往往不是最初在合同中约定的理由。有权解除的一方只有在符合其商业利益时才会这种做。在市场不好时，期租船舶从来没有因为约定的租金未支付而被撤船。只有在船东有机会以更高的价格重新出租船舶时才会撤船，而且重新出租的对象很可能是同一个租船人。对于要在合同解除后寻找公平结果的法官而言，这看起来似乎是不公平的，带有恶意的意味。所以他们倾向于对此种条款作出比当事方约定的范围更为狭义的解释。司法和商业态度存在重叠但并不一致由此可见一斑。
最后一个问题，Hoffmann勋爵所热衷的更为广义的解释方法很难与有关默示条款和合同修改（rectification）的法律相协调。如果当事方可以将无法在合同文字中体现的意图变成自己的意图，很难找到这两个理论存在的理由。
在Attorney-General of Belize v Belize Telecom Ltd [2009]1 WLR 1988一案中，Hoffmann勋爵代表枢密院发表的意见，差点废除了默示条款这一独特的法律概念，至少是在默示是源于特定事实而非任何法律原则的案件中。他指出，这些都是与解释有关的问题。但是这一意见不太可能是正确的。默示条款是当事方没有明示的条款，其作用在于填补书面文件的空缺。通过解释不可能发现本来就没有在协议中的东西。
当然，为了发现协议中是否存在空缺，必须对明示条款加以解释。而且，用于填补空缺的任何默示条款都必须与明示条款相一致。但是，承认默示条款的最低限度条件依然是必要性（necessity）。Hoffmann勋爵在Investors Compensation Scheme一案中所阐释的解释方法，其问题在于，它事实上是一个默示的过程，但是没有参考必要性的概念。将这一点与他在Belize一案中的分析结合起来，等同于在存在商业合理性和当事方意图确定时，就可以对条款作出默示。
这一方法并非Hoffmann勋爵首创。丹宁勋爵对这一方法也情有独钟。但是在Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239一案中这一方法被上议院彻底否决。这其中的原因，正如最高法院在近期判决中所表明的，可能是Hoffmann勋爵理解错误。但是我对此持怀疑态度，Hoffmann勋爵不是漫不经心判案的法官。无论如何，从最高法院在Marks & Spencer Plc v BNP Paribas SecuritiesServices Trust Co [2016] AC 742一案的一致意见可以看出，传统上解释和默示的区别依然存在。这将对Investors Compensation Scheme和Rainy Sky两个案件中的大胆观点有何影响仍有待观察。
合同修改方面也存在非常类似的问题。如果合同条款无法准确表述当事方的真实合意，合同可以作出修改。当某一措辞很明显被遗漏且该措辞的含义明确时，法院长久以来的作法是，作为解释问题将该措辞插入协议中，以避免不一致或荒谬的结果。这是一个严格的测试。但是，相比较而言，如果Hoffmann勋爵在InvestorsCompensation Scheme一案中的意见是正确的话，合同修改这一问题就根本不会出现。他的观点是，如果措辞存在错误，正确的回应应当是从背景情况或潜在的商业目的出发猜测当事方的意图。这不仅仅是形式或标签问题。有关合同修改的法律是建立在当事方所言即所意的基础上，然而这一基础被Hoffmann勋爵贬损为可推翻的推定。基于这一理由，修改合同的法律标准是极为严格的。一旦符合标准，原本不应采纳用于解释文件的证据可以采纳成为修改合同的证据。这包括了订约前证据。这是完全不同的方法，Hoffmann勋爵在解释和默示问题上所采取的方法绕过了这一点。
以上的这些考量也说明了最高法院近期吹响撤退号角的部分原因。Arnold v Britton [2015] AC 1619一案是有关新开发的房地产项目租赁房屋的销售合同纠纷。合同约定了服务费用，其计算应当依据升级条款，而该升级条款可能只有在合同订立的70年代的经济状况下才说得通。而随着经济状况的变化，这一条款导致了荒诞的结果。起草判决的Neuberger勋爵罗列了若干原则，重新确定了源自早期判例法的某些传统规范。这其中包括语言在合同解释中的优先地位。他同时也指出了溯及适用商业合理性这一理念的危险。在Krys v KBC Partners [2015] UKPC 46一案中，枢密院的多数意见也重述了这一观点，拒绝仅仅由于结果可能是一边倒或不公平就违背语言自然含义优先这一原则。枢密院认为，在语言足够清楚明确的情况下，即便结果荒谬，当事方也要接受。
但是，如果说最高法院吹响了撤退的号角，在我看来，这号角也不是那么的响亮。实际上，最高法院并没有承认其之前的判决步子迈的过大。最高院最近的两个判决也没有推翻或批判Investors Compensation Scheme和Rainy Sky案的判决。而且，这两个案件是在其他勋爵（第一个案件中是Carnwath勋爵，第二个案件是Mance勋爵）强烈反对的情况下以多数意见的形式作出的判决。他们认为多数意见赋予合同语言过多的分量，而没有对结果的合理性给予足够关注。
现在还完全不清楚最高法院最终将如何调和这些分歧。但是新的趋势走向可以从Wood v Capita Insurance Services [2017]UKSC 24这一最近的一致判决中看出些端倪。该案是有关出售保险公司的合同纠纷（本案的案情和判决情况在公众号4月26日的《英国最高法院教你解释合同的最佳办法》一文中有详细记录）。合同包含有一补偿条款，在客户因旧管理层的误导销售提起索赔请求时，卖方应向买方作出补偿。条款的措辞对因客户投诉而赔偿的情形与由于监管者原因公司被迫赔偿的情形作出了明显的区分。在高等法院，法官认为虽然补偿条款表面上只适用于客户投诉的情形，当事方这么约定的意图在于将补偿条款适用于上述两种情形。上诉法院不同意高等法院的意见，认为应当以条款的措辞为准。最高法院维持了上诉法院的决定。实际情况是，买方获得最宽泛、可能的补偿有其自身的利益考量，卖方作出最小可能的让步同样也有其自己的利益考虑。
正如Hodge勋爵在宣读判决中所说的，商业合理性在确定条款目的和其在实践中的运作方面可能有所帮助，但是在寸土必争的商业谈判中，在谈判结束后，商业合理性对于法院确定谈判的结果是偏向哪一边几乎没有什么用。原文如下：
“Business common sense is useful to ascertain thepurpose of a provision and how it might operate in practice. But in the tugo’ war of commercial negotiation, business common sense can rarely assist the court inascertaining on which side of the line the centre line marking on the tug o’ war ropelay, when the negotiations ended.”
正如Investors Compensation Scheme改变了司法对语言的态度并倾向于认为语言基本上不太重要，最近的案件也将在不久的将来，至少在某种程度上被视为恢复了司法原有对语言的态度。经验表明，在Rainy Sky一案中达到最高峰的解释商业文件的宽松方法，通过剥夺当事方唯一有效的使其意图得到了解的方式，可能已经对商业当事方造成了伤害。
已故的Diplock勋爵是一个极为自信的人，即便是按照英国法官的自信标准。他曾在一上诉案件中就一合同解释问题写过一段话，他说，虽然他认为他的同事是错的，他还是同意他们的意见。他说这是因为上议院是最终的上诉法院。从这一点可以推出，合同的意思必须与至少三位勋爵所理解的意思相同。作为解释的工具，这并没有什么帮助。Sumption勋爵希望未来最高法院可以做的更好。（全文完）
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（Englishlawstory）
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