投资仲裁小分队第一弹 | 潘辉文：中国法院在ICSID仲裁中的角色
1、ICSID公约第26条规定，ICSID仲裁是当事方约定的排他性救济方式。ICSID仲裁规则虽然规定允许法院可以做出临时措施，但是这只有在当事方达成一致时才可以。
2、依照ICSID公约第44条的规定，仲裁庭有权就任何程序性问题做出决定。
3、ICSID仲裁一般免于国内法院的审查，包括仲裁地法院。虽然ICSID仲裁下，没有所谓的仲裁地一说。
虽然如此，ICSID公约依然规定，ICSID仲裁裁决在缔约国的执行应适用执行裁决所在地的国内法，有关主权豁免的国内法也适用。因此，国内法院与ICSID仲裁庭之间的互动不可避免。下面将从仲裁前、仲裁过程中以及仲裁裁决的执行这三个阶段分析国内法院在ICSID仲裁中的角色。
即便约定有ICSID仲裁，当事方可能寻求通过国内法院解决争议。法院行为本身也可能构成一国对投资者义务的违反。
1、诉诸当地救济作为确立管辖的条件
传统国际法上，用尽当地救济后才能提起国际仲裁，现在已经成为例外，而非一般原则。ICSID公约第26条的规定便体现了这一点。因此，除非某一缔约国在BIT或者其他文件中有此要求，投资者可以直接提起仲裁。
但是也有一些BIT中会规定，投资者在提起仲裁之前，应在东道国法院，在一定期限内提起、参与相关程序。这与用尽当地救济不同。对于投资者来说，如何规避这种要求？
（1）援引最惠国待遇（MFN）条
投资者可以援引东道国与其他国家的BIT中的条款来规避这一要求。对于这一做法，仲裁庭在实践中大部分的案例支持此种扩张解释，少部分案例不认可这一做法。
（2）当地救济无用论（Futility）
此种抗辩的理由包括：增加投资者负担，解决争议的可能性很小；所预留的时间往往不足以最终解决争议；对结果不满，投资者还是会诉诸于仲裁。仲裁庭对于这一抗辩存在不同的意见。
2、管辖权的冲突与竞争
ICSID公约第26条规定，选择了ICSID仲裁便排除了其他任何救济方式，这边是ICSID仲裁的排他性。但是实践中还存在以下几个问题：
（1）条约和合同中的冲突管辖权条款
东道国可能会在与投资者的合同中约定争议由国内法院管辖的条款。但是这一条款并不能排除ICSID仲裁庭基于条约/公约行使管辖权。这便是合同请求和条约请求各自独立原则。有时会存在东道国的某一行为可能同时构成对合同的违约和国际法的违反，对两者不易进行区分。另外，在符合要求的情况下，保护伞条款（在双边贸易协定中,用以规定缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者所做的特定承诺）可将本属于合同请求的案件转化/升级为条约请求案件。
（2）Fork-in-the-Road（岔路口）条款
岔路口条款指的是投资者在向当地法院起诉与向仲裁庭提起仲裁之间做出选择后不可改变。仲裁庭对岔路口条款的意见认为，这属于东道国的公共政策，不能通过MFN条款予以规避。如果在一国法院起诉的争议/诉因与后来提起仲裁的争议/理由不同，便可不受这一原则的限制。这其实有点类似于法理学上的一事不再理原则。但是，实践中要准确区分投资者向法院起诉的争议与随后提起的国际投资仲裁争议是否相同不太容易。
3、国内法院的行为作为提起ICSID仲裁的理由
国际法上，国内法院属于行使司法权力的国家机关，一般被视为国家的组成部分。这在联合国国际法委员会关于国家责任的条款草案第4条第一款中有明确规定。
国内法院的行为可能被提起仲裁的理由有以下两种：
（1）国内法院判决征收投资者的财产，没有给予足够补偿；
（2）国内法院没有依照条约或其他义务给予投资者正当程序权利（Due Process）。
这其中的典型案例当属Loewen V. U.S一案。仲裁庭认为，密西西比州法院所管理的陪审团在案件审判中所表现出的明显偏见和恶意，构成了对正当程序的违反。
近年来，在国际投资仲裁领域出现了一个新的现象。投资者基于国内法院不承认、执行商事仲裁裁决提起投资仲裁。Saipen v. Bangladesh一案便是这其中的典型案例。仲裁庭认为，东道国不执行商事仲裁裁决的行为构成了投资者财产的征收。在该案之后，还有一系列以此为理由提起的投资仲裁案件，仲裁庭的意见不一，仍有待于进一步观察。
1、国内法院裁定采取临时仲裁措施支持ICSID仲裁
对于非适用ICSID公约，但是由ICSID管理的仲裁案件，ICSID附加便利规则第46条规定，除了可以向仲裁庭申请之外，还可以向有权司法当局申请临时措施或保全措施。这不属于对仲裁协议或是仲裁庭权力的侵犯。
对于ICSID公约下的仲裁，公约第47条明确规定仲裁庭可以建议的形式作出采取临时措施的决定，但是对于国内法院在其中的相关角色并未涉及。
在Attanta Triton v. Guinea一案中，法国法院认为ICSID公约并未排除国内法院采取临时措施的权力。
Triton案之后， 1984年ICSID在其仲裁规则中增加了第39条第6款。该款规定采取临时措施的权力只属于仲裁庭，法院只有在当事方书面一致同意的情况下才有权采取临时措施。
该条款的修改原因，除了ICSID体制的自足和去国内化特征之外，还有一个重要的原因在于一个缔约国对另一个缔约国采取临时措施十分敏感。法院的干预会损害这种自足的特点。另外，由于双方争议交叉，也可能会出现法院滥用临时措施的情况。
实践中，很少出现投资者与东道国达成一致意见的情况。因为一个缔约国基本不会同意接受另一缔约国的管辖。美国2012年BIT中的相关条款就是例子。
ICSID仲裁需要国内法院采取临时措施的主要原因：
（1）仲裁庭尚未组成。解决办法，引入紧急仲裁员机制。在投资仲裁中已经有许多这样的案例。法院也支持紧急仲裁员机制，认为其并不违反条约的规定；
（2）仲裁庭缺少执行权。临时措施毕竟是临时措施，不属于ICSID公约第54条规定的“最终裁决”，因此无法直接执行。但是仲裁庭可以作出对不遵守临时措施一方的不利推定。
2、仲裁庭作出临时措施决定保护ICSID程序的排他性
仲裁庭采取的主要形式与英美法系法院的做法类似，以反诉禁令的形式，要求当事方终止平行诉讼或程序。各国法院对待反诉禁令的态度不一，这点之前的文章已经有详述，不再赘述。需要特别指出的是，如果国内法院程序属于刑事程序时，依照ICSID公约第47条、仲裁规则第39条规定，仲裁庭认为刑事程序应当中止的，法院应当中止程序以保护ICSID程序的排他性。但是在Euro Gas v. Slovak一案中，法院认为在此种情况下，仲裁庭作出中止刑事程序决定的门槛要求特别高，因为这涉及到主权国家的权力。
1、ICSID公约下的执行
首先，如果执行的财产位于ICSID缔约国国内，ICSID公约第54和55条的规定适用、如果执行的财产不在缔约国或适用的是ICSID的附加便利规则，此时只能适用《纽约公约》或其他条约的规定。
关于ICSID仲裁裁决的执行，其实绝大部分的裁决都得到了自愿履行。这其中的原因包括：1、ICSID附属于世界银行，不履行ICSID裁决对一国信用评级可能带来负面影响；2、投资者与国际社会对东道国不遵守裁决的负面反应，对一国营商环境的不利影响；3、依照ICSID公约作出的裁决属于国际法事项，对仲裁当事方立即具有最终约束力（公约第53条）。因此，一国如果不自觉旅行ICISD裁决属于对国际法的违反，将引发投资者所在国采取外交保护、反措施或在国际法院起诉等。
2、执行的主权豁免限制
尽管各缔约国对于ICSID的管辖权作出了放弃，但是对于执行的主权豁免，各缔约国并未放弃。而是适用各种主权豁免理论维护自身的利益。
规定主权豁免限制的是ICSID公约第55条，这也被称为ICSID体系的“阿喀琉斯之踵”，不过，这也是对现有国家主权豁免实践的一种确认。
Benvenuti v. Congo是第一个向国内法院申请执行的ICSID案件。法国法院认为在决定是否承认ICSID裁决时，可以不考虑主权豁免事宜。但是执行针对一国财产的ICSID裁决属于另一事项，适用法国有关主权豁免的国内法律。
在该案之后，每一缔约国国内法院适用不同的标准，依据自己的国内法对待财产的豁免问题。各国也纷纷编纂国内法，如美国的《1976年外国主权豁免法案》、《1978年英国豁免法案》、《1982年加拿大国家豁免法案》和《1985年澳大利亚外国豁免法案》，对主权豁免问题做出明确规定。
一般而言，如果财产被指定或明确用于非商业目的，即使是部分用于的情况下，如用于外交目的的大使馆银行账户，也不能被执行。但是每个国家的具体规定不同，应具体问题具体分析。
不仅各国之间有关执行裁决的规则不同，一国之内不同法院的做法也不同。（具体可以参见公众号“英国法那些事儿”2017年7月21日的文章《著名的纽约南区法院在国际仲裁领域地位下降的一案》）。这也导致了ICISD裁决的债权人及其律师全世界各地到处寻找合适的裁决执行地。Yokus v. Russia一案虽然不属于ICSID仲裁案件，但是也从侧面凸显了投资仲裁领域裁决执行中这一“Forum Shopping”（挑选法院）现象。（有关ICSID仲裁裁决的执行，具体可以参见本号《投资仲裁必看：ICSID仲裁裁决如何执行》一文）。
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（Englishlawstory）
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