律师代理建工案件如何主张承包方的“可得利益损失”
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律师代理建工案件如何主张承包方的“可得利益损失”
北京德恒律师事务所 刘茹洁
在笔者代理的建设工程纠纷案中，以承包人为原告进行费用索赔的金额中通常都包含“可得利益损失”，但该损失的主张存在诸多争议，主要体现在“可得利益损失”的举证和计算方式上，不同的举证方式、举证材料的准备、计算方式的选择、鉴定的运用，往往会影响一个案子胜利的走向。笔者结合以往代理经验，将承包方“可得利益损失”的有关裁判规则和计算方法汇总如下：
一、承包人主张“可得利益损失”主要通过利润来体现：
工程价款通常由直接费用、间接费用、利润和税金四部分组成。其中，直接费用、间接费用和税金属于建设成本，在性质上可归于“履行利益”。从理论上讲，所谓“履行利益”（给付利益），又称为积极利益或积极的合同利益，是指债权人基于债务人的履行行为直接获得的利益。
履行利益获得赔偿的结果是让债权人处于如同债务被履行的状态，因而，保护债权人履行利益的最好方式是继续履行。因此，在承包人主张“履行利益”的时候，通常会列举实际“建安成本”、或者与发包人已结算的工程价款（包括税金），来进行主张。但该部分并不包括“可得利益损失”，理论上“合同履行后可以获得的利益”中排除履行利益即为可得利益，仅指未来可以得到的利益，不包括履行利益本身，可得利益的典型即利润，这里的利润通常指净利润，不包括取得利润而支持的费用。
从上述分析可以得知，只有利润才属于承包人进行施工所获得的增值部分，也即承包人主张可得利益损失的，主要通过利润来体现。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》对民法典第五百八十四条进行解读时也提到“合同履行后可以获得的利益”，排除履行利益，就是可得利益。因此，可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取利润所对应的利益。
二、当事人对可得利益损失承担举证责任，如无法提交证据证明或仅提交定额文件简单计算公式，依据不足的，法院不予支持，也即应符合“确定性”原则，最好可通过司法鉴定进行确定：
关于可得利益损失的“确定性”标准，一般认为由主张损失一方承担举证责任，虽符合“谁主张，谁举证”原则，但鉴于可得利益损失为预期损失，难以提供直接证据予以量化、确定。
在司法裁判中，重点和难点往往就在于可得利益损失的确定。如对于预期利润损失的证明，即使可以通过提交定额文件、企业往年利润、往年利润等方式主张预期利润损失，但对于其是否达到“确定性”，不同法院也可能有不同理解。因此，实践中存在大量案件因无证据或证据不足导致难以确定可得利益损失而未能得到法院支持，其中，未予鉴定而不予支持的案例尤为居多。
笔者查询到的未被支持的案例有几种情形：
1、原告未申请鉴定：最高人民法院(2016)最高法民申2606号北京方洲旭日房地产开发有限公司诉山东大学（威海）委托代建合同纠纷再审案中，最高院认为：于一、二审法院举证责任配置是否适当的问题。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条关于“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任……非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任”的规定，方洲公司主张赔偿可得利益损失，应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任（原二审判决中载明方洲公司未申请鉴定）。故一、二审法院举证责任配置并无不当。
2、原告只提交了定额取费表中一类工程取费利润费率：最高人民法院(2019)最高法民终277号安徽华发生态科技有限公司、中扶建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案，认为：关于中扶建设公司诉请华发科技公司赔偿可得利益损失1443660.25元是否有依据。因该部分可得利益损失的诉请，系中扶建设公司依照2000年定额取费表一类工程取费利润费率的9.5%,按照涉案未完工程造价计算得出的结论。原审法院认为，建设工程施工合同具有特殊性，一项工程施工能否获得预期利益，不仅要求施工方严格按照工程设计图纸和施工规范进行施工，严格控制质量，还要求管理科学化，严格控制人工费和工程材料费的投入，节约成本。且建筑市场风云变化，从事工程施工或盈利或亏损，均属于正常现象。现中扶建设公司仅凭简单的计算公式，推算合同未能履行造成的可得利益损失，依据不足，原审法院不予采信。
3、未提供任何明确计算方法和依据：最高人民法院(2019)最高法民终339号，法院认定：关于二期前期投入及预期收益损失问题，中建一局虽主张二期前期投入及预期收益损失，但没有提供能够证明前期投入的证据，亦未提供计算预期收益的依据。一审法院结合鉴定意见，认定中建一局关于二期前期投入及预期收益损失的主张证据不足，并无不当。二审期间，中建一局虽提供了施工现场彩钢房照片等用以证明存在二期前期投入，但一期施工也需要搭建彩钢房，中建一局未提供证据证明搭建彩钢房不是其一期施工的正常成本、而是专门为二期施工所搭建，仅根据照片不能证明存在二期前期投入。关于预期收益损失，中建一局在二审期间亦未提供明确的损失计算方法和依据。综上，中建一局关于二期前期投入及预期收益损失的主张，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
4、原告提供的统计年检不适用自身规模：浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终4279号，法院认为威龙公司主张因优诺斯公司未履行合同，导致其可得利益损失，并以《温州统计年鉴》中规模以上特种设备制造企业利润率主张可得利益损失。本院认为，该统计年鉴统计的系规模以上企业，但威龙公司并非规模以上企业，其以该利润率主张可得利益损失，缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。二审期间，威龙公司又主张应参照中国家税务总局《企业所得税核定征收办法》第七条规定的制造业应税所得率确定其可得利益损失。本院认为，《企业所得税核定征收办法》所规定的核定征收是指纳税人的会计账簿不健全，资料残缺难以查账，或者其他原因难以准确确定纳税人应纳税额时，税务机关核对纳税人应纳税款的一种征收方式。但威龙公司未提供证据证明税务部门在2015年、2016年期间系对其进行核定征收，且核定征收本身系针对企业一个会计年度收入总额，而非具体合同履行收入，因此，威龙公司主张以税务部门核定应税所得率确定其可得利益损失依据不足。
三、主张和计算利润的几种方式：
首先，根据民法典的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人预先约定因违约产生的损害赔偿的计算方法当然包括对可得利益损失的计算方法，在计算可得利益损失时应当贯彻约定赔偿优先于法定赔偿的原则。当然，如果当事人认为约定的损害赔偿金额或者根据约定的计算方法计算的赔偿金额过分高于或者低于因该违约行为所造成的实际损失时，亦可参照违约金调整的方法，请求予以调整。因此，如果当事人在合同中已经对“可得利益损失”的计算进行了事先约定，可以直接适用合同约定。但如果当事人认为“可得利益损失”过高或过低，就涉及到实际证明“利润”多少的问题了。而且，“利润”的计算，在双方无前述违约金计算方式条款约定的情形下，更须举证和查明。
根据实践调研，笔者发现有八种“利润”计算方式：
1、以招投标报价单或工程量清单计价的预算书中载明的利润或利润率作为计算依据；
《建设工程造价鉴定规范》（2017）第5.8.5条规定：“因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算”。招投标项下或者以清单计价的模式下，报价中会有对利润或利润率的描述。若因发包人原因未履行终止合同的，承包人的可得利益损失可直接按照报价单中载明的利润进行主张，理由是发、承包双方对签订合同时报价书中的利润一项是明知的，符合法律规定的已预见或应当预见的情形。
2、以当地建设行政主管部门发布的计价规定中规定的利润为准；
定额计价法是指照现行定额项目内容和工程量计算规则，对一个建设工程项目中的分部分项工程项目及施工技术措施项目进行列项，计算其定额工程量和定额项目综合单价，再将单价乘以相应的工程量计算出其费用。采用定额计价方式的，工程造价＝直接费＋间接费＋税金＋利润。
若签订合同的报价中未提到利润或利润率的问题，可以按合同签订当期当地建设行政主管部门发布的计价规定中关于利润计价的相关规定作为鉴定的依据。如《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》第四章概算费用计处程序二、建筑安装工程费用计处程序（二）建筑安装工程费用相关费率分别就建筑工程、安装工程、市政工程费用的相关费率作出不同的规定。
3、按照工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率为准；
根据《建设工程造价鉴定规范》（2017）第5.10.6条规定“单价合同解除后的争议,未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润”。例如《2023年全国建筑业大数据分析报告》中提到2023年的建筑业产值利润率为2.64%，具体数值还应当参考施工项目所在地主管部门统计的数据为准。支持的案例就有，陕西省汉中市中级人民法院（2022）陕07民终863号案件，该案判决承包人主张的预期可得利益依据2016年汉台区建筑行业利润率1.91%计算。
4、以企业往年利润率为准也即企业利润率法；
以承包人过去同时期所取得利润为参考，就是承包人提供最近几年经过审计的财务会计报表、资产负债表和损益表，计算出近几年来企业的平均利润率，以此来确定承包人可得利益。笔者未检索到相应的公开裁判文书。客观上讲，承包人通过提供数年的财务审计报告，来确定企业自身的利润率，这比定额利润率和行业利润率更能反映企业的真实情况，也更应该为法院所接受。
5、类比计算法；
以其他单位同类合同在同时期履行所获利益为参考/以其他单位同样设备投入生产运营所获取生产利润为参考，需要注意的是，采用类比法的关键在于，所选择的参考对象需要尽可能相同或相似，如承包人可以选择与自身规模、发展状况相近的其他施工单位在同一地区承接类似项目的收益作为主张可得利益的依据，但是该种方式往往取证难度较大。
6、对比计算法；
对比双方前期合作的实际收益，确定投资回报率，再以具体的投资数额乘以投资回报率得出可得利益损失数额。参见：2019年第13次法官会议纪要“违约损害赔偿中可得利益损失的如何计算”中提及的案例：“对比甲公司和乙公司前期合作的实际收益，确定投资回报率，再用具体的投资数额乘以投资回报率得出预期利益损害赔偿数额”。参见贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第21页。但是这种情形仅限于双方前期有过合作，且已产生实际收益，因此，采用该种办法计算的案例较少。
7、差额计算法；
将超出招投标文件中工程合理最低价的差额部分认定为可得利益损失数额。可参见安徽省高级人民法院（2010）皖民四终字第00080号案件，法院认定：前述2006年第4期《合肥地区建设工程材料市场价格信息》及建安实业公司投标时的预算价21217694元表明，该公司以1750万元承建案涉“上海城市?公寓”8#、9#楼工程存在大幅让利的情况，而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元（17500000元-17059954元）利润是预知的，据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。
8、估算法：
根据第三方出具的审计报告，结合合同已经履行部分和未履行部分以及施工过程中可能出现的签证变更和竣工后可能发生的费用，估算可得利益损失数额。可参见浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初4444号案件，该案判决因主张的预期利益损失无法准确核定，故结合案件实际情况，对需赔偿的损失金额酌定为30万元。
四、针对上述计算方式，笔者提出如下律师建议；
1、从上述可知，尽管并非一定要通过鉴定得出利润金额，但有条件的话最好能申请鉴定；尽管鉴定不是一种计算方式，但却是一种目前法院比较容易接受的得出利润金额的手段，笔者也从第二部分的分析中，得出了鉴定后的利润结论，会比较容易被法院接受的这样一种现状。
鉴定计算的方法，需要当事人向人民法院提出申请，在这一角度而言，当事人在适用鉴定计算方法上还是有一定主动性的，但一定要存有鉴定所需的完备的材料，选择权威的鉴定机构。另外，对于鉴定可能存在的技术上的问题，不宜只听“一家之言”，在鉴定的依据和标准存在争议或不明确时，尤其是对于涉案标的额较大的合同，应依照程序法的规定申请鉴定人出庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为质证。
实操中，如果法院同意预期利益损失的鉴定申请，一般会采纳预期利益的鉴定结论作为认定案件事实的依据；如果法院驳回鉴定申请，那么就相当于向当事人释放出“另寻依据”的信号。则律师需要选择其他计算方式举证证明“可得利益损失”。
2、根据招投标报价单或工程量清单计价的预算书中载明的利润或利润率为准计算利润的，对此提醒一下承包人，投标报价时为了获得工程而降低报价，常会把利润率降的很低甚至为0。在此情形下，若发包人违约，承包人根据报价单中载明的利润主张可得利益损失时可能会无法主张，更存在以预见或应当预见为由对可利利益的请求不予认定。一方面律师建议承包人报价时通过平衡其他报价降低总价款，不要直接将利润将至为0，二是真要出现纠纷，须采用其他计算方式进行举证。
3、以当地建设行政主管部门发布的计价规定中规定的利润为准，在采用该依据举证时，律师建议以鉴定方式确定具体可得利益损失数额，而非单纯地提供该数据（有可能形成孤证），否则难以得到裁判机关的认定。如最高人民法院（2016)最高法民申945号一案中本院认为“承包人提交的某省建筑与装饰工程费用计算规则，其中关于工程利润率的相关规定仅是通常的一种计算方式，不足以确定案涉工程预期利润的数额，承包人此项申请再审理由不能成立。”，以及本文第二部分列明的最高人民法院(2019)最高法民终277号案例。
4、按照工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率为准计算的，建筑行业主管部门发布的建筑行业平均产值利润率对于确定未施工工程的利润具有一定的借鉴意义，但不建议直接以此作为确定承包人的履行利益损失。因为施工合同往往还会约定一定的下浮比率，直接以建筑行业主管部门发布的平均产值利润率核算未施工工程的利润可能会与实际情况存在出入。因此，只有在案件未涉及工程造价鉴定，且双方均不愿意申请对未施工工程利润进行司法鉴定的情况下，才可以参照行业平均产值利润率核算未施工工程的利润。
5、对比/类比计算的方法，虽然能够根据特定的数据或公式计算出具体的结果，但是类比计算法中“参照物”的选择已经成为类比是否要选用的关键问题。对于工程完成部分与未完成部分或者不同工程之间利润相差过大的，如果适用对比计算法明显对一方当事人不公。故若某单项工程中各单位工程或分项工程收益比较均衡，可以选择适用对比计算的方法；而对于收益相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的利润率计算预期利益更优；对于利润水平和行业发展发展不相上下的个体企业而言，类比同行业利润率亦有适用的空间。因此，建议律师根据具体案情选择有利于己方当事人的计算方式。
6、差额计算法，符合双方当事人的合理预期，一定程度上也可以视为当事人对于未来利润所达成的合意，符合预期利益损害可预见性的要求。故若招标文件中招标人设定了建设工程的合理最低价，以投标价高出该合理最低价的差额作为预期利益的具体数额在选择适用上存在上述方式不可比拟的优越性。因此，同样建议律师根据具体案情选择是否适用该计算方式。
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