深度剖析：美国监管机构如何将「ETH 2.0」视为证券？

需要特别提醒大家的是，本文的目的不是要给市场带来「恐惧，不确定性和怀疑」(FUD)，而是希望让那些开发基于数字资产技术的人接受一个事实，即：法律适用于他们正在做的事情，只有积极与监管机构合作才能确保自己的工作不会受到法律和法规框架影响。

作者：Grant Gulovsen

编译：白夜

编辑：黑土

背景介绍

以太坊到底该如何定性？这个问题似乎至今仍然没有一个明确答案。

• 2019年11月12日，美国商品期货交易委员会（CFTC）主席希思·塔伯特表示，他们正在与美国证券交易委员会（SEC）就以太坊2.0——也就是基于权益证明交易验证共识协议的潜在交易进行重新评估分析；
  

• 如果把时间再往前推，2019年10月10日，希思·塔伯特曾表示：「我以美国商品期货交易委员会主席的身份认为，以太坊是一种商品。」
  

• 同样的状况还发生在2018年6月，美国证券交易委员会公司财务部负责人威廉·辛曼（William Hinman）也表示：「根据我对以太坊现状、网络、以及其去中心化结构的了解，当前以太坊产品和销售都不属于证券交易。」

一些业内人士认为，以太坊是在监管尚不明确的2014年完成了通证销售，因此躲过了「被监管机构带走」一劫。时至今日，随着以太坊2.0相关工作发展，监管机构似乎重新开始关注以太坊原生性质。如果美国证券交易委员会确定其新的权益证明验证模式属于证券交易，则可能对以太坊网络升级到2.0版本的计划、以及更广泛加密货币市场产生重大负面影响。

什么是权益证明？

在加密货币领域里，更多人可能对工作量证明（PoW）比较熟悉，因为比特币就是使用这种需要解决日益复杂的数学计算以创建区块并验证/验证交易的共识协议，但权益证明却完全不同。权益证明挖矿通常需要验证者节点（即“验证者”）在钱包里存储（或“抵押”）一定数量加密货币，并使钱包保持在线状态，以便可以自动将余额广播发送到相应的网络里。此外，对于那些使用数学计算解决区块链网络验证问题的矿工，工作量证明共识协议会在区块成功创建时给予一定数量的加密货币作为奖励，但权益证明通常会按照验证人的抵押比例给予区块奖励。

在以太坊2.0情况下，用户可以将以太币Ether（ETH-USD）当做抵押品使用，这种模式不仅可以让用户在验证或证明区块有效性时候能获得财务回报，而且也能确保协议安全，有利于协议构建。成为以太坊2.0验证人要求如下：

1. 配置并运行验证程序客户端；

2. 在验证人钱包中抵押32 Ether；

如果想要获取抵押奖励和交易费，验证人还必须执行以下操作：

1. 验证人钱包余额需要一直保留32 Ether；

2. 验证人需要确保已经更新到最新软件；

3. 验证人客户端需要确保始终为在线状态并且能够与网络进行通信。

以太坊2.0权益证明模式如何影响《证券法》？

如果要确定某个金融产品是否符合美国法律下「证券」定义，首先需要先去看看所谓「证券」的法律定义，这个定义可以在1933年的《证券法》（Securities Act of 1933）第五条和1934年的《证券交易所法案》（Securities Exchange Act of 1934）的第12（g）条中找到。制定证券法律的「国会」目前其实非常明显，就是希望对投资进行规范，无论这个金融产品形式和名称是什么。为此，监管者制定了「证券」的广义定义，旨在涵盖几乎所有可能作为投资出售的金融工具。值得一提的是，在上述提及的两个法规对「证券」的定义里，都出现了同一个词：「投资合约」。正如美国证券交易委员会和（至少）一个美国联邦地方法院所指出的那样，数字货币是否会被认定为证券需要进行适当分析，而分析过程中一个重要评估标准，就是判断该数字货币是否属于上述法规中提及的「投资合约」。由于以太坊2.0的权益证明模式涉及数字资产，因此基于「投资合约」的判断同样适用于以太坊2.0。

美国证券交易委员会曾经有一场经典案件：「S.E.C. v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946)」，当时受理该案的美国最高法院曾宣判：「就《证券法》而言，投资合约是指某人将其资金投资于一家普通公司的合约、交易或计划，导致此人仅从发起方或第三方的努力即可获得期望的利润。」

现在，合资合约的概念已被统称为「Howey测试」，也体现了一种灵活、而非一成不变监管原则，该原则可以进行调整，以满足各种可变方案，这些方案会给出一些利润承诺，通常是为那些寻求使用他人资金的人所设计。

「Howey测试」会按照以下四个存在于合约、交易或计划要素来判断一款产品是否属于「投资合约」（并因此判断相关金融产品是否应该被归入到证券类别下），这四个要素分别是：

1. 投资人投入了现金或等值品；

2. 投入被汇入到了一个项目、组织、企业或资金池中；

3. 投资人有获利预期，即大多数投资人的投资目的是为了赚钱；

4. 获利完全依赖于发起人或第三方努力或经营。

现在，由于以太坊2.0提出权益证明协议也触及到了「证券」范畴，所以我们在此会逐个分析有可能涉及到的每一个要素。

1、现金投入

「Howey测试」需要回答的第一个问题，就是相关项目是否涉及有「现金投入」。根据最新以太坊2.0 GitHub存储库，用户必须拥有32 Ether才能操作验证人节点，因此对于第一个问题，答案很明显就是：「是的，以太坊2.0有现金投入」。就「Howey测试」这部分而言，「现金」概念可能并不是那么重要，因为Ether本身也可以被看做是现金等值品。

2、投入是否被汇入到了一个项目、组织、企业或资金池中

「Howey测试」需要回答第二个问题，是相关项目是否涉及「一个公共企业」。依照美国联邦法院巡回法院对此事具有的司法管辖权，美国联邦法院系统承认三种不同的测试：

（1）水平共性；

（2）广泛的垂直共性；

（3）狭窄垂直共性。

美国证券交易委员会是对以太坊2.0进行评估分析的监管机构，对他们来说，以太坊2.0在这方面应该没什么问题。这是因为美国证券交易委员会创新和金融技术战略中心（FinHub）在2019年4月3日发布的数字资产「投资合约」分析框架中指出：「美国证券交易委员会本身并不需要垂直或水平共性，也没有将一个公共企业视作为长期投资合约的独特组成部分。」此外，创新和金融技术战略中心在其评估数字资产的框架中还指出，美国证券交易委员会发现「一个公共企业」是普遍存在的。美国联邦法院是否会在这个问题上支持美国证券交易委员会不在本文讨论范围之内，但鉴于上述所述，我们有充分理由相信美国证券交易委员会（至少）应该能找到以太坊2.0满足这一要求的理由。

3、投资人有获利预期，即大多数投资人的投资目的是为了赚钱

「Howey测试」需要回答第三个问题，其实也是最容易回答的一个问题，即：以太坊2.0是否涉及「合理的利润预期」。对于这个问题，以太坊2.0自己在规范中是这么写的：「验证人是用户的可选角色，他们可以将以太坊作为抵押品，并验证和证明区块有效性以寻求财务回报，而且也能确保协议安全，有利于协议构建。」

在「Howey测试」中，对「利润」的常识理解仅仅是——「投资的财务回报」，所以以太坊2.0在第三个问题上似乎也是「逃不掉」了。

4、获利完全依赖于发起人或第三方的努力或经营

「Howey测试」需要回答的第四个问题，也是最后一个问题，即获利是否完全依赖于其他的努力或经营，或者如「Howey测试」所述，「仅源自于」发起人或第三方的努力。

「Howey测试」其实已经说的非常清楚了，我们基本上可以得出这样的结论，即：在以太坊2.0网络上允许验证人节点其实无法通过「Howey测试」，因为用户必须花费相当多的精力才有资格收集「财务奖励」。如前所述，为了收取抵押奖励/交易费，验证人必须执行以下所有操作：

（1）配置并运行验证程序客户端；

（2）在验证人钱包中抵押32 Ether；

（3）验证人钱包余额需要一直保留32 Ether；

（4）验证人需要确保已经更新到最新软件；

（5）验证人客户端需要确保始终为在线状态并且能够与网络进行通信。

如果上述任务中有一个没有被执行，那么就会导致用户失去收取抵押奖励/交易费的权利（至少要等到问题解决之前）。这意味着要在以太坊2.0上获得财务回报主要来自于用户，而不是仅仅依赖发起人或第三方的努力。

不幸的是，鉴于美国证券法的补救本质，美国联邦法院已经采取了更为现实的检验标准，即：投资者以外的人所做的努力，以及那些影响企业失败或成功的必要管理工作是否也具有不可否认的意义。因此，我们应该把分析的重点放在哪些努力（工作）会影响整个以太坊网络的失败或成功上。实际上，美国证券交易委员会公司财务部负责人威廉·辛曼在此前演讲中已经开始关注这个问题了，他认为以太坊当前的迭代并不牵涉证券法律，并且说道：

「以太坊网络可以为加密货币或加密通证提供更多功能，如果以太坊足够去中心化（加密货币或通证购买者不再依赖于发起人或第三方的努力或经营），那么以太坊——这个数字资产可能不代表投资合约。」

所以，终极问题终于浮出水面了：美国证券交易委员会此前认为以太坊是“充分去中心化”的，因此没有将其认定为证券，但随着以太坊2.0的推出，美国证券交易委员会还能继续这么认为吗？

「充分去中心化」是什么意思？

自从美国证券交易委员会公司财务部负责人威廉·辛曼表示当前以太坊产品和销售都不属于证券交易之后，网上就引发了对「充分去中心化」标准的讨论。一些评论人士建议创新者们应该放心，正确理解去中心化标准并不麻烦或是不切实际，而且监管似乎也允许某些项目具有必要的中心化领导权。不过也有人认为，由于各种原因（比如我们对概念的理解不足、不可避免地转移性质），用「去中心化」作为法律标准存在很大问题。实际上，把所有精力都用来分析「充分去中心化」这个词并不是个好主意，尤其是考虑到以下事实：

「即使在区块链协议的背景下，去中心化这个词的实际含义也常常令人困惑。」

如果仅仅为了证券法的目的来判断一个区块链协议或系统是否“充分去中心化”，似乎并不是构建法律基础的本意。正如威廉·辛曼所说，证券法的基础是消除发起人和投资者之间的信息不对称问题。尤其是——

1、当第三方努力不再是决定企业成功的关键因素时，重要信息不对称现象就会减少。随着网络实现真正去中心化，识别发行人或发起人进行必要披露的能力反而会变得越来越困难，而且意义也不大了。

2、当然，对于那些基于依赖中心化参与者的系统来说，这些参与者的努力会是企业成功的关键。这种情况下，证券法可以保护购买了加密货币或加密通证的投资者。

因此，考虑到以太坊2.0的发布方式、以及有关权益证明的新规范，美国证券交易委员会可能需要努力解决的问题是：如果没有Vitalik Buterin这样的人或是诸如以太坊基金会之类的组织参与，以太坊是否能够继续成功？ 

对于这个问题，如果以太坊能够获得成功，那么出于「Howey测试」的目的，美国证券交易委员会仍可能将以太坊视为「充分去中心化」；如果以太坊不能获得成功，那么结果就另当别论了。

处于上述原因，如果「Howey测试」认为以太坊不够「充分去中心化」，美国证券交易委员会可能会得出结论：以太坊2.0实施权益证明共识就会牵涉到美国证券法，那么就要按照1933年的《证券法》第五条和1934年的《证券交易所法案》第12（g）条的规定进行注册——而这，可能是以太坊基金会不太愿意做的。

以太坊2.0是否「充分去中心化」？

如今，每个人都在猜测美国证券交易委员会将如何确切地解决这个问题，但我们也许能从创新和金融技术战略中心的框架中找到答案。该框架提供了几个判断网络是否“充分去中心化”的示例，包括以下内容：

1、网络活跃参与者（AP）负责开发、优化（或增强）、允许或升级，尤其是如果数字资产购买者希望网络活跃参与者执行或监督网络或数字资产并实现或监督网络或数字资产所需任务，以实现（或保留）其预期目的和功能的时候。

2、网络活跃参与者在网络或数字资产持续发展方向上起着领导作用、或是核心作用。

3、在网络或数字资产所代表的特征或权利决策方面、以及在行使判断方面，网络活跃参与者扮演了持续的管理角色。举个例子，网络活跃参与者可以确定是否向网络提供服务的人、或是向监督网络的一个或多个实体提供补充，以及如何提供补偿。

4、购买者会合理地期望网络活跃参与者会努力促进自身利益并提高网络或数字资产的价值，比如网络活跃参与者能够从数字资产的价值中实现资本增值（只要网络活跃参与者继续保留数字资产的股份或权益，就可以证明这一点）。在这种情况下，购买者会合理地期望网络活跃参与者会努力促进自身利益并提高网络或数字资产的价值；或者，网络活跃参与者直接或间接拥有或控制网络（或/和）数字资产知识产权的所有权。

那么，如果将上述四个示例应用于以太坊2.0，又会是什么样子呢？

1、众所周知，以太坊2.0的规范是由包括Vitalik Buterin在内的以太坊基金会小团队制定的，以太坊基金会主要负责开发、或通过Ethereum 2.0改进网络、或通过2.0升级增强网络。

2、以太坊基金会因此在网络或数字资产的不断发展中发挥主导作用核中心作用，Ether的购买者（或是决定在以太坊2.0部署上显示向验证人节点投入至少32 Ether来决定成为验证人的购买者）显然希望以太坊基金会执行或监督以太坊网络或Ether通证来实现（或保留）其预期目的和功能。

3、以太坊基金会向各个独立团队提供赠款以建立规范，从而确定确定是否向网络提供服务的人、或是向监督网络的一个或多个实体提供补充，以及如何提供补偿——尽管目前尚不知道以太坊基金会每年在其组织和赠款上花费多少钱。

4、以太坊基金会拥有或控制网络或数字资产的知识产权，包括以下商标：ETHEREUM，ETHHER，ENTERPRISE ETHEREUM和ENTERPRISE ETHEREUM ALLIANCE。

5、以太坊基金会保留着以太坊数字资产的权益，这点有事实可以证明：以太坊基金会的多重签名钱包是已知的，截至2019年4月10日，其钱包内持有645137 Ether，相当于约1.18亿美元。

上述提及的所有这些问题是否表明以太坊2.0的成功依赖于以太坊基金会？是否意味着美国证券交易委员会会扭转其显然认为以太坊网络已经“充分去中心化”的立场，并认为以太坊2.0已涉及“投资合约”且从事的是证券交易？现在我们还很难给出答案，但是正如框架所指出的那样，数字资产的购买者越强大，购买者就越有可能依靠其他人的努力，因此网络去中心化的可能性就越小。所以这意味着，如果美国证券交易委员会现在重新审查以太坊，对其性质的看法完全有可能发生逆转。

结论

需要特别提醒大家的是，本文的目的不是要给市场带来「恐惧，不确定性和怀疑」(FUD)，而是希望让那些开发基于数字资产技术的人接受一个事实，即：法律适用于他们正在做的事情，只有积极与监管机构合作才能确保自己的工作不会受到法律和法规框架影响。

如果你不这么做、或是拒绝这么做，可能会给自己项目造成严重负面影响。对以太坊来说也是如此，截至撰写本文时，根据Coinmaketcap数据，以太坊价格为125.67美元，市值位列全球加密货币市值排名的第二位（13,701,739,244美元）。毫不夸张地说，以太坊在整个加密货币市场中具有非常广泛影响力，对此类资产感兴趣每个人，都需要非常认真地关注本文所提到的问题。

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