名家观点 ‖ 推动公平竞争审查大力遏制行政垄断
作者：王晓晔，湖南大学特聘教授，中国社会科学院研究员，国务院反垄断委员会专家咨询组成员
刊物：本文原载于《竞争法律与政策评论》2016年第1期
国务院近日印发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称“《意见》”)指出公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。随着经济体制改革不断深化，全国统一市场基本形成，公平竞争环境逐步建立。但同时也要看到，地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在。”为此，《意见》提出，为规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，我国需要在市场体系建设中建立公平竞争审查制度。这说明，《意见》出台的目的是进一步遏制政府及其所属部门排除限制竞争的行为，也即是进一步遏制行政垄断。
我国现行法律法规中，反对行政垄断最重要的法律是2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》。该法第8条规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”该法第五章还列举了滥用行政权力排除限制竞争的各种表现。为了进一步深化我国经济体制改革，尽快建立全国统一的市场体系和公平竞争的环境，国务院《意见》就反对行政垄断在其内容上和程度上大大超越和发展了我国的《反垄断法》。例如，《意见》中公平竞争审查的内容不仅包括“商品和要素自由流动”的标准，也即是不合理的地方保护和进出口限制，而且还提出市场准入和退出标准，包括是否设置了不合理和歧视性的市场准入和退出条件，是否未经公平竞争授予某些企业特许经营权，是否对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置了审批程序，不合理地为企业的市场准入设置了障碍，等等。鉴于我国迄今还存在各类市场主体不能平等使用生产要素和不能公平参与竞争的状况，《意见》还提出了影响生产经营成本的标准，例如是否违法给予特定经营者优惠政策，安排财政支出是否存在与企业缴纳的税收或非税收入挂钩，是否违法地免除特定经营者需缴纳的社会保险费用，是否违法地要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金，等等。这些内容广泛的公平竞争审查说明，除非出于国家经济安全、整体经济利益和社会公共利益的考虑，在我国市场上开展经营活动的各类企业，不管它们是国有企业还是民营企业，也不管它们是中国企业还是外国企业，应当能够公平地参与市场竞争，平等地得到法律的保护。
国务院出台《意见》的意义重大，影响深远。这个《意见》说明，竞争政策在我国资源配置中开始逐步发挥决定性的作用，竞争政策在我国各项经济政策中逐步成为最重要的经济政策。在这种情况下，国家必须高度重视行政垄断问题，这一方面是因为市场竞争机制与政府的行政手段相比是配置资源更好的方式，因为只有在市场竞争的压力下，企业才会努力降低价格，改善产品质量，改善服务，改善经营管理，这从企业的角度看是提高了经济效率和市场竞争力，从社会的角度看是优化配置了资源，从消费者的角度看是提高了社会福利。另一方面，是因为我国当前仍然处于经济体制转轨的过程中，经济生活中的限制竞争不仅仅来自企业，相反，行政性限制竞争对市场竞争影响的程度、范围等方面都大大超过企业的限制竞争。《意见》指出了行政性限制竞争的各种表现，但它们本质上都是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业；或者偏爱个别地区，排斥其他地区，从而对市场经济条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是保护落后，妨碍市场的自由和公平竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，导致“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，建立公平竞争审查制度是我国当前一项非常重要的经济政策。
公平竞争审查需要一个推进审查的组织机构。《意见》指出，审查的方式是以政策制定机关的自我审查为主，即经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台；没有进行公平竞争审查的，不得出台；制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见；有关政策措施出台后，要按照《政府信息公开条例》要求向社会公开，等等。因为公平竞争审查是一个长期的重要工作，而且是一项非常复杂的工作，政策制定机关在进行自我审查的过程中难免会有一些疑难问题或者认识不清的问题，特别当一个问题既涉及竞争政策，又涉及产业政策的情况下，或者国家目前仍然存在不同法律制度不协调的情况下，政策制定机关势必需要得到相关组织机构的指导和帮助。《意见》提出，国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门，抓紧研究起草公平竞争审查实施细则，进一步细化公平竞争审查的内容、程序、方法，指导政策制定机关开展公平竞争审查和相关政策措施清理废除工作，保障公平竞争审查制度有序实施，这说明反垄断执法机关在推动和实施公平竞争审查和规范政府行政性限制竞争方面发挥重要作用。
其实，为了规范政府不合理的限制竞争行为，我国不仅有必要在政府部门引入公平竞争审查的制度，而且还有必要修改我国《反垄断法》中关于行政垄断的规定。根据该法第51条，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”这个条款的主要问题是，它把规制行政垄断的任务主要交给了违法机关的上级机关。因为这里的“上级机关”不是一个确定的机关，更不是一个确定的行政执法机关，这些机关的工作人员势必不会有很强的反垄断意识和竞争意识，即他们不可能把执行反垄断法视为自己的使命。特别是在各级政府机关的上下级关系很多是朋友或者熟人关系。这种情况下，上级机关在处理其下级机关与第三人包括消费者或者来自其他地区的经营者的争议时，往往不容易做到中立和公正。行政垄断方面的争议很多还涉及部门利益或者地方利益，有些利益不仅能够给“下级机关”带来经济方面的好处，而且也能够给“上级机关”带来经济方面的好处。这种情况下，上级机关更不容易做到中立和公正，也不会主动关注和处理这方面的案件。为了有效制止行政性限制竞争行为，我国应当借鉴欧盟竞争法和俄罗斯反垄断法的经验，即授权国家竞争执法机构一并处理行政垄断案件。当然，反垄断行政执法机关能否被授权处理行政垄断案件，一个重要的条件是我国应当有一个统一的反垄断行政执法机关。我国反垄断法一个重大缺陷是其管辖权分为国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局三个部门，三足鼎立的反垄断行政执法的致命弱点是，真正执行反垄断法的机构均隶属国务院部委下面，级别不够高，权威不够大。为了更好地发挥反垄断法应有的效力，为了更有效地规范市场竞争秩序，国务院应早下决心，尽早将三个反垄断行政执法机构整合为一个统一的机构。
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