直销企业及其直销员有欺骗、误导等宣传和推销行为分析
案情简介
2014年8月，某直销企业××(中国)日用品有限公司在北京召开会议，该直销企业的经销商代表、认证讲师分别在会上介绍了公司产品的功效，包括“糖尿病也好了吧，癌症也好了吧，牛皮癣也好了吧，我们的维唯思这款保健品有一个神奇的功效，它能够保护和修复我们已经受损的DNA，这是人类的奇迹”等内容，另有邱某等9名直销企业销售人员上台讲课。2014年12月，中央电视台以“保健品乱象”为名曝光此事。
2015年3月，当地行政执法部门经调查认定，邱某等9人在未取得直销员证的情况下以直销方式销售涉案企业的产品(含直销产品和非直销产品)，对9人作出行政处罚。同时，对该直销企业存在的虚假宣传直销产品功效的行为，依据《反不正当竞争法》(1993年)有关规定，作出没收违法所得198万元、罚款50万元的处罚决定。
法律适用
本案是典型的违规直销案件。直销企业及其从业人员利用各种形式的会议和活动进行产品的宣传和推销，这是直销行业的主要营销途径。对于这些与直销有关的会议和活动的监管是相关部门开展直销监管工作的重点和难点。从执法实践来看，执法部门一般适用《直销管理条例》第五条对此类行为予以定性，适用《直销管理条例》第四十三条予以处罚。
《直销管理条例》第五条规定，直销企业及其直销员从事直销活动，不得有欺骗、误导等宣传和推销行为。
《直销管理条例》第四十三条规定，直销企业及其直销员违反本条例规定，有欺骗、误导等宣传和推销行为的，对直销企业，由工商行政管理部门处3万元以上10万元以下的罚款;对直销员，由工商行政管理部门处5万元以下的罚款;情节严重的，责令直销企业撤销其直销员资格。
行为定性
从相关法律规定看，直销企业及其直销员有欺骗、误导等宣传和推销行为是直销企业及其分支机构、直销员为推销其产品，利用与销售对象之间信息不对称的优势，在直销活动中采用广告等手段，通过夸大、虚构、混淆、隐瞒等手段，骗取销售对象购买产品和回避自身应履行义务的行为。此类行为构成要件的主体要件为直销企业及其分支机构、直销员，客观要件为违法主体在直销活动中有欺骗、误导的行为。
从执法实践看，直销企业及其直销员有欺骗、误导等宣传和推销行为的违法表现形式有三类。一是在直销活动(包括但不限于研讨会、激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等)中，宣扬、发布、推送含有虚构或夸大产品性能和功效、虚构产品专利和名优认证、虚假优惠折扣和有奖回报、产品升值回报、虚假成交记录和使用评价、虚假名人代言等信息的。二是直销员在推销直销产品过程中，向消费者提供虚假的服务网点信息，做不真实的退换货承诺，骗取消费者购买其产品或阻碍消费者维护自身合法权益的。三是其他在直销活动中提供不实信息和隐瞒对消费者有重大利害关系信息的行为。
取证要点
在查办此类案件时，执法部门应重点从四个方面收集证据：一是主体与行为，收集主体资格认定及行为实施证据;二是结果与裁量，收集危害结果与自由裁量证据;三是询问笔录，收集对参与人员的询问笔录;四是同意与授权，注意采集实施违法行为者是否得到直销企业同意与授权的证据。
注意事项
执法人员在实际查办此类案件时，需要特别注意两个方面：
一是妥善处理《直销管理条例》与《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》规制虚假宣传行为的法条竞合关系，应优先考虑违法主体的身份。《直销管理条例》是对直销企业及其分支机构、直销员三类特定主体经营行为的规范，除行政罚款外，还设置了吊销分支机构营业执照、吊销直销企业直销许可等更为严厉的法律责任。因此，对于三类特定主体实施的虚假宣传行为，应优先适用《直销管理条例》规制，避免行政处罚的片面和监管的缺失。直销企业要求、帮助直销员实施虚假宣传行为的，直销企业应承担共同责任。
二是直销企业的经销商等非法开展直销活动，采用欺骗误导手段推销产品的，因其身份不符合《直销管理条例》的主体要件，应综合考虑情节适用《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》进行规制。直销企业与经销商等的具体违法行为有关联的，可以依据其行为的动机和目的，综合运用《直销管理条例》其他条款进行规制。
在查办此类案件时，执法人员需要正确理解和确定欺骗、误导行为的法律适用，即特殊适用优于一般适用的原则。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出，下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的。在这种情况下，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。该《纪要》还指出，应当妥善处理法律效果与社会效果的关系，既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性，又要注意与时俱进，注意办案的社会效果，避免刻板僵化地理解和适用法律条文，在法律适用中维护国家利益和社会公共利益。
办案思考
对本文案例分析可知，执法部门对于邱某等9人的处理，事实清楚、证据确凿、定性准确。
本案中，执法部门对于直销企业的处理，在案件事实、行为主体方面没有异议，但在案件定性的法律适用上值得商榷：从直销企业在其举行的集会上采用虚假夸大手段宣传直销产品功效的情况不难看出，当事人的行为同时违反了《反不正当竞争法》《直销管理条例》的相关规定，而此案适用《直销管理条例》第四十三条予以行政处罚更为恰当。理由有三：一是直销企业是有别于一般市场主体的特殊市场主体，法律体系中有相应的调整直销活动的《直销管理条例》，应优先适用;二是《直销管理条例》设定了吊销营业执照、直销经营许可证的法律责任，而《反不正当竞争法》的罚则无此项规定。一旦对存在情节严重的欺骗、虚假宣传行为的直销企业、直销员适用《反不正当竞争法》，会导致适用法律的震慑作用大打折扣;三是应遵循特别规定优于一般规定的原则。
文章来源：江苏省市场监管局，特此鸣谢！