【理论研讨】陈沛文、黄双双：“套路贷”案件中“套路”行为的认定
近年来由于“无抵押贷”、“校园贷”、“车贷”、“裸贷”等“套路贷”表现形式不断多样化、复杂化，结合扫黑除恶运动，中央与地方出台了一系列打击“套路贷”的意见与会议纪要，在这类文件中，“套路贷”的典型表现形式主要为虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款依据等。但同样的“高利贷”及一般的民间借贷也会存在收取“砍头息”的情形，借贷双方也会“计收复利”或者对于借款进行展期，在借款清偿时，亦存在通过“以物抵债”的方式消灭债权债务关系的行为，而这些“高利贷”或民间借贷中的行为与“套路贷”的各类文件中规定的“收取各种名目费用”、“垒高”债务、“套路”房车等现象在形式上存在一定的相似度，因此司法实践中普遍存在将上述正常的“高利贷”或民间借贷错误认定为“套路贷”进行打击的现象。实际上，作为“套路贷”的诈骗行为与正常的“高利贷”与民间借贷之间，存在着显著的差异，我们需要准确把握“套路贷”行为被认定为诈骗的核心判断标准，深刻理解“套路贷”中的“套路”行为与诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相行为的必然联系，方能准确的对于形形色色的借贷关系进行准确的评价，避免将“套路贷”的打击范围不当的扩大化。
在“套路贷”犯罪行为之中，因为放贷人的目的是骗取被害人支付高额的“利息”或违约金，其利用了虚构的事实，致使被害人实质上丧失了对于真实借款金额与还款情况进行抗辩的可能性，进而形成被害人实质被骗的状态。虽然“套路贷”中的被害人主观上对于约定条件下的高额“利息”或违约金会有一定的认知，但是由于其是陷入放贷方设置的“套路”之中而被迫承担后续高额的债务，因此即便被害人在建立借贷关系时认识到特定条件下需要支付高额的费用，也不影响其在“套路”中陷入认识错误的状态。
而在民间借贷或“高利贷”的借贷关系中，放贷人并未设置“套路”并形成虚假的权利外观，在整个权利主张的过程中，亦不存在实现非法占有目的的手段，不论是民间借贷还是“高利贷”出款人其追求的都是取得双方约定的本金及与该本金相匹配的利息（即便该利息可能超过法律规定的最高标准），而不是非法占有他人财物。这也是民间借贷或“高利贷”并不等同于“套路贷”的最本质原因。
具体而言，我们将结合“套路贷”中典型“套路”行为与一般民间借贷或“高利贷”中相似的行为进行分析。
一、签订金额虚高的“借贷”协议+制造虚假给付痕迹VS高利贷的“砍头息”
需要被追究刑事责任的“套路贷”的典型行为之一便是：出借人假借民间借贷之名，通过诱使或迫使被害人签订金额虚高“借贷”协议并制造虚假给付痕迹，形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁或者采用暴力等手段非法占有他人财物。
典型案例如，被害人向出借人借款10万元并约定砍头息5万，双方签定10万元的借条，出借人通过银行向被害人账户转账10万元后，被害人以现金或第三人账户支付的方式，向出借人支付5万元砍头息。待借款期限届满，出借人以借条及银行流水凭证向法院提起诉讼要求被害人支付10万元本金及利息。
这种情况下，由于出借人的资金支付行为从行为外观上看与实际的借款的本息偿付并无任何关联，由此产生的虚高借条及银行流水是出借人利用该“套路”刻意制造的虚假权利外观。同时，被害人通常会被告知如正常还款，虚增数额不需归还，如果不正常还款才要还虚增的数额，被害人主观上对于最终可能支付的高额费用在确立借贷关系时便产生了错误的认识。而出借人以虚高的借款金额提起民事诉讼，便体现了其非法占有被害人“砍头息”与对应利息的目的。借款人在这种情况下，抗辩向第三人支付的金额系归还借款本息的主张，往往因为向第三人支付的行为难以被识别为与归还借款本息有关联而成为无效抗辩，进而被迫再次支付已经支付过的“砍头息”。
而在“高利贷”的借贷关系中，虽然普遍存在“预扣”或收取“砍头息”的情形，但这也是基于借贷双方的约定，借款人对于“预扣”或收取“砍头息”的事实并未通过“套路贷”中的“套路”行为，形成虚假的权利外观进行包装。同时，出借人主观上是希望借款人按约定支付高额利息并返还本金，同时亦认可收到借款人支付的“砍头息”，并将该部分“砍头息”用来抵扣借款人应当支付的利息。因此，这种情形下，出借人主观上没有非法占有的目的，客观上也不存在虚假的权利外观，该种带有“砍头息”的“高利贷”不应认定为“套路贷”。
此外，即便高利贷的借条金额系“本金+砍头息”，但根据《合同法》第200条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第27条和《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中均明确规定：利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。可见，虽然借款人签订“虚高”金额的借条，但是通过民事诉讼，借款人仍然只需返还实际到手的借款数额，虚高金额的借条对借款人没有约束力。此种情况下，借款人依旧存在权利救济途径，而不会因虚假的权利外观而导致抗辩失效，也就不存在被“套路”的情形。
二、签订金额虚高的“借贷”协议+肆意认定违约VS“高利贷”的违约认定
“套路贷”的典型行为之二便是：出借人假借民间借贷之名，通过诱使或迫使被害人签订金额虚高“借贷”协议，并以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约或者肆意认定被害人违约,并在后续通过诉讼或软暴力催收手段，强行要求被害人偿还虚假债务和高额的违约金。
典型案例如：出借人在5月份放贷给被害人，约定的借款期限为1个月，但在被害人于借款期限内联系出借人时，出借人通常采用拒接电话、“失踪”等方式让被害人在约定期限内无法还款，被迫违约。出借人在被害人逾期后的时间段内才向被害人主张债权，并告知其因逾期还款需要支付高额的违约费用。
在此种“套路”模式下，被害人并不能在借贷关系发生时认识到将来会被迫“逾期”的状况。且由于双方通常事先签定了金额虚高的“借贷”合同，出借人通过刻意制造违约的方式，向被害人主张“借贷”协议的高额违约责任。此时，形式上的违约状态与被害人实质上是否违约并无任何关联，该违约事项系通过虚构事实、隐瞒真相的“套路”手段达成的，是出借人“主张权利”的虚假权力外观。而高利贷的出借方往往不会故意制造违约，反而期待借款人尽早归还本金与利息，“高利贷”中存在的违约情况亦非由于出借人的原因所致，而是由于借款人确实无法按期归还贷款，进而承担支付逾期利息的责任。
三、恶意垒高“债务”VS高利贷的利息“垒高”
“套路贷”的典型行为之三便是：当被害人无力偿还债务时，有的出借人安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。
典型案例如：被害人向网贷平台A借款1万元，期限为一周，约定违约金为1000元/日。在借贷期限届满后，被害人逾期3天仍旧无力归还借款，A平台将关联网贷平台B介绍给被害人，以与B平台签定，借款本金为1万3千元，期限为一周，约定违约金为1000元/日的新的借贷协议，获得1万3千元本金用以偿还A平台的债务。以此类推，不断通过“转单平账”并计收复利的方式，以延长还款日期为目的，恶意垒高债务。
在此种模式下，被害人实质上与网贷平台进行了二次或多次结算。被害人应当支付的“违约金”在民事借贷关系中通常被视为“利息”，而进行转贷时，双方签定的新“借贷”协议中，高额“利息”被转化为本金，被害人因处于弱势地位而被迫接受。如被害人一直采用此种方式延长还款期限，其借款的本金与后续因逾约而产生的高额“利息”都将成为借贷关系中的“本金”，被害人对于后续合同中的借款“本金”部分，则丧失了系支付超出法律规定的高额利息可以要求返还或抵扣本金的抗辩能力。且“转单平账”后的新借贷合同所约定的金额与利息，与双方真实的借贷本金与利息状态并无任何关联，出借人采用恶意垒高的方式形成了虚假的权利外观，系典型的“套路”行为。
而高利贷的利息垒高，仅仅存在于借款人确实违约，达到了双方约定的利息垒高的条件。例如借款人逾期未归还本金，则每月需要支付借款本金的10%作为利息。根据《民间借贷规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。上述规定明确对于高利贷中超过年利率36%部分的利息，属于自然债务，即便出借人就此部分提出民事诉讼，人民法院针对该部分诉求也会作出“不予支持”的决定。因此，如果高利贷约定的高额利息超出了借款人偿还能力，其依旧存在对高利的抗辩事由，进而维护自己的权利。
四、骗取资产型“套路贷”VS“以物抵债”的债权债务清偿
早期的“套路贷”模式中，典型行为便是：出借人以“违约金”、“保证金”、“中介费”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、房产抵押/买卖合同，后续通过恶意垒高债务、肆意制造违约等行为，在被害人无力“偿还”的情况下，以“以物抵债”或者“实现抵押权”的方式占有被害人的动产或不动产。
此种模式通常有两种典型的行为模式：（1）借贷双方在借款发生时并未签订借款合同，而是签订房屋买卖合同，并约定如被害人按期还款则房屋买卖合同不再履行，否则按照买卖合同执行。同时，出借人亦通过制造虚假的银行流水，形成已经足额支付房屋价款的虚假权利外观，进而使被害人误以为只要依约还款就不用交付房屋以及承担虚增的债权金额，进而骗取被害人的房产。（2）在被害人债务通过多次“转单平帐”垒高到一定额度时，出借人以提供还款担保为名骗取借款人签订房屋买卖合同，并将时间倒签至出借人制造虚假支付流水的时间段，后出借人通过诉讼以实现非法占有房产的目的。而在这种情形下，被害人在签订房屋买卖合同时并无出让房屋的真实意思，而是误以为以该房屋买卖合同系借款合同或为其债务提供担保，而相关的支付流水亦是恶意垒高或多次“转单平帐”之后形成的虚假债务。被害人在该“套路”的欺骗下，形成了房屋买卖的虚假权利外观，进而被骗取相关房屋的所有权。
而通常民间借贷或“高利贷”中，“以物抵债”一般出现是债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归出借人所有，用以偿还之前的债务，或者，借款双方当事人达成合意“以物抵债”，出借人通过资产转让而实现债务的清偿。而所抵偿的债务金额与双方约定的本息合计的真实债权金额相符，而并非以“转单平帐”方式累高的虚假债务。该种情形即属于正常的以物抵债行为，同时如约定的利息超过法定的36%的最高利息，借款人亦有权主张出借人返还其超额抵偿的资产价值。
五、结语
结合前述论证，我们可以发现，“套路贷”案件中“套路”行为的核心，就是以虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等欺骗的手段，形成了与真实借款关系不符的虚假权利外观，并在主张该虚假权利的同时实现借款人非法占有出借人财物的目的。否则，不论出借人在放贷之初设置了多少名目的费用、多高的利息，最多仅能将其归类为比较恶劣的“高利贷”，而非“套路贷”。在办理“套路贷”案件的过程中，如果能严格按照是否形成虚假的权利外观作为识别“套路贷”的核心标准，将有助于我们更加深刻的认识“套路贷”行为被认定为诈骗罪的入罪依据，更有助于我们准确的将正常的民间借贷及“高利贷”行为与涉嫌诈骗罪的“套路贷“行为准确的区分。只有这样，才能在依法打击“套路贷”的过程中，真正的实现不枉不纵的精准打击。
作者简介
陈沛文
靖霖刑事律师机构
网络犯罪研究与辩护部主任
华东政法大学刑事诉讼法学硕士，2016年国际刑事法院模拟法庭大赛中文赛（荷兰•海牙国际赛）亚军、最佳辩手。律师执业以来成功办理了多件无罪、罪轻的刑事辩护案件。专业扎实、理论功底深厚，曾在各级期刊、论坛中发表多篇学术论文，曾获各级律师论坛一、二等奖。专业研究网络犯罪、金融犯罪案件，以及企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。为多家企业提供专项刑事法律顾问服务。
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黄双双
靖霖绍兴所 专职律师
浙江靖霖律师事务所权益合伙人。律师执业以来参与办理了多件刑事辩护案件，撰写过多篇文章并分别获得杭州律师论坛一等奖、二等奖、优秀奖。2019年获得浙江省律师协会通报表扬。专业研究企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。
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