【法律专题系列 · 资本市场大家谈】港股规则下上市公司提供担保的合规义务
【本文内容为原创】
Q
上市公司可以给上市体系外的第三方公司提供担保吗？需要履行哪些合规程序？
A
可以，根据规模测试判断所需履行的合规程序。
上市公司为独立第三方提供担保构成港股规则第14章下的一项“财务资助”[i]，需要根据规模测试（即港股规则下测算交易规模和判断交易类型的方法，一般包括总资产、盈利、收益、市值测试）所得百分比率判断上市公司应就这个担保交易履行什么样的合规程序：
如果有关百分比率达到或超过5%，应经董事会批准并公告披露；
如果有关百分比率达到或超过25%，还应取得股东批准（股东通函需要联交所审阅）；
如果规模测试百分比率特别小（所有百分比率低于5%），那么港股规则就没有规定一定要经过董事会审议，也不需要发公告
不要忘了12个月内与同一方/同一集团进行的担保交易在进行规模测试时是需要合并计算的。
Q
上市公司可否给控股股东、董事或其他关连人士提供担保？
A
规则上来说可以，但实操上却不是那么容易。
一般来说，上市公司的“关连人士”是与上市公司的日常经营、企业管治关系密切的人士，例如控股股东、董事及其联系人等。恰是因为他们与上市公司关系密切，如果他们与上市公司进行交易，稍有不慎便会导致上市公司的天平向关连人士倾斜，从而损害上市公司和股东的利益。因此，上市公司为关连人士提供担保或其他财务资助一直以来是较为敏感的事项，也是联交所监管的重中之重，这体现在以下三个方面：
(1)从合规义务看，关连交易性质的担保合规起点更低，意味着应履行的合规程序相较于为独立第三方提供担保更加严格。上市公司为关连人士提供担保构成港股规则第14A章下的一项关连交易，也是通过规模测试来判断需要履行的合规程序。除规则另有规定，如果规模测试最高百分比率达到或超过0.1%，就应当经董事会批准并公告披露；如果达到或超过5%，则还应经过独立股东批准，此外还需要成立独立董事委员会，并聘请独立财务顾问发表意见。在董事会、股东会中，有关连的董事、股东须回避表决。
(2)从公告的数量上看，涉及为控股股东、董事或其联系人提供担保的公告数量少之又少。联交所网站每年有几千份关连交易的公告，我们初步统计了一下，在2018年和2019年这两年，上市公司为控股股东、董事或其联系人提供直接的、一次性的担保、资产抵押等财务支持的公告数量每年不超过5个（注：不包括上市公司为关连人士提供反担保、贷款等其他类型的财务资助或构成持续关连交易的财务资助安排）。
(3)从担保的整体安排和具体条款看，一般经过特别考虑和设计，以维护上市公司和股东的整体利益。结合我们曾经协助客户处理类似担保事项的经验以及其他市场案例，对于此类担保，联交所等监管机构非常关注担保条款是否公平、合理以及上市公司为关连人士提供担保的商业理由。我们也注意到，在为关连人士的银行融资提供担保等财务资助时，上市公司一般会通过一些特殊安排或条款尽可能争取商业利益，同时降低商业风险，例如：a)向关连人士收取较高比例的担保费用；b) 要求关连人士提供反担保；c) 要求关连人士每个季度/每个月按时提供管理账目或银行融资使用、偿还情况报告；d) 要求关连人士为上市公司提供贷款或其他财务资助或允许上市公司拒绝偿还所欠债务等。
此外，在公告披露中，上市公司的董事会一般也会向股东详细说明为关连人士提供担保的商业理由及益处，并告诉股东就提供担保而言上市公司都做了什么样的尽职调查和风险评估。上述特殊安排和详尽披露都是为了向股东证明上市公司为关连人士提供担保是按照一般商业条款或对上市公司而言更优的条款订立，公平合理甚至对上市公司而言存在益处，并没有损害上市公司和股东的整体利益。
千万别忽略了“共同持有的实体”[ii]
一般而言，只有上市公司与“关连人士”之间的交易才有可能要履行港股规则下的关连交易合规程序，但有个别例外情况。上市公司为“共同持有的实体”提供担保便是例外情况之一。在港股规则下，“共同持有的实体”并不是上市公司的关连人士，但上市公司为其提供担保的事项将被视作关连交易处理。这点也是上市公司在日常合规中容易忽略的一点。
担保关连交易的豁免
如前所述，提供担保关连交易要履行的合规程序会比较严格，那么有没有可以豁免的情形呢？有的。如果同时满足以下两点，上市公司为关连人士或共同持有的实体提供担保的交易可以全面豁免公告、通函及独立股东批准等程序：(1)担保是按照一般商务条款或者对上市公司更佳的条款进行的；且(2)上市公司是按照于该公司的直接持股比例提供的个别担保。
举例而言，A公司由上市公司和其控股股东分别持有40%和60%的股权，根据港股规则，A公司是上市公司的关连人士。就A公司从银行获得的100万贷款而言，如果上市公司、控股股东分别就该笔贷款为A公司提供40万和60万的个别而非连带担保，那么其中上市公司为A公司提供的担保可以豁免港股规则第14A章下关连交易的所有合规和披露要求。
但需要留意，上市公司仍需就上述交易遵守港股规则第14章下“财务资助”的合规要求。也就是说，这条豁免只适用于被担保对象是港股规则下“关连人士”的情形，且只豁免上市公司的关连交易合规义务。如果被担保公司纯粹是上市公司与其他独立第三方设立的联营/合营公司，那么即便是上市公司与其他第三方股东分别按照它们在该联营/合营公司持有的股权比例提供担保，上市公司也需要根据规模测试判断所需履行的合规程序，而不能适用上述豁免。
Q
上市公司为附属公司、联营/合营公司、联属公司提供担保的合规义务完全一样吗？
A
不一样。
上市公司给上市集团范围内的附属公司[iii]（无论全资还是非全资）提供担保根据港股规则一般是不用经过董事会、股东会批准，甚至连公告都可以不发。但有一种可能的例外情况：即该附属公司碰巧是上市公司的关连人士，属于“关连附属公司”[iv]，那么就得乖乖按照关连交易的严格要求合规。
如果被担保公司是上市公司与其他独立第三方设立的联营/合营公司，那么依然要根据规模测试判断所需履行的合规程序。
“联属公司”[v]是港股规则下的特殊概念。如果上市公司给联属公司提供的财务资助及为联属公司融资所作的担保的比率超过上市公司总资产的8%，那么也需要根据港股规则第13章的具体条文要求刊发公告。
Q
除了在订立担保交易时可能的披露义务外，港股规则有无其他的后续披露义务？
A
有的。
就上市公司提供担保而言，如在报告期内经过董事会、股东会审议，根据港股规则要求发布了相关交易公告，那么在后续的年度/中期报告中须根据相关要求进行披露。此外，如果有关担保经董事判断认为属于对于上市公司的经营情况或财务状况有重大影响的事项，也应在年报/中报的“管理层讨论与分析”部分加以讨论及分析。
Q
我是一家A+H股两地上市公司，如果两地上市规则对于一项担保的合规要求不同，该怎么合规呢？
A
从严合规，即应当按照A股和H股两地上市规则更严格的规定操作。
除了港股规则之外，A+H股上市公司的担保事项还须遵守《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）、沪深证券交易所股票上市规则以及上市公司《公司章程》等境内法律法规及监管要求。A股和H股两地上市规则对于上市公司提供担保的合规要求有很大差异。比如，A股规则下，上市公司除为上市公司自身以外的其他任何主体（包括上市公司的子公司）提供担保都至少需要经上市公司董事会审议通过并披露；其中，如果上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供的担保，除须经董事会审议外，还一概须经上市公司股东大会审议；而港股规则下，上市公司为无关连关系的附属公司提供担保不需要履行特殊的合规程序，为主要股东等关连人士提供担保则要进行规模测试从而判断所需履行的合规程序。举例而言，就给控股股东或董事提供担保而言，无论担保事项在港股规则下规模测试比率有多低，A+H股上市公司都应当履行“董事会+股东大会”的批准程序。
为满足境内相关规定，A+H股公司一般会在每年的年度股东大会上将该年度的预计担保计划提交股东审议及批准。请注意，由于A股和H股两地上市规则对于担保的监管及合规要求不同，即便相关年度担保计划已经股东会批准，就一笔新订立的担保交易而言，也可能触发A股或H股上市规则下的额外合规程序。因此，上市公司应在日常经营中注意监控可能产生的担保交易，在订立具体担保交易安排之前尽早咨询合规律师的意见。
[i]港股规则下“财务资助”一般包括授予信贷、借出款项，或就贷款作出赔偿保证、担保或抵押，因此提供担保属于财务资助的一种形式（见港股规则第14A.24条）。
[ii]港股规则中的“共同持有的实体”（定义见港股规则第14A.27条）是指一家公司的股东包括持有该公司任意数量股份的上市公司或其附属公司，也包括个别或共同持有该公司10%或以上表决权的上市公司层面的关连人士。比较常见的共同持有的实体是上市公司和主要股东共同参股的企业，其中主要股东参股达10%或以上且该企业不属于上市公司的附属公司。
[iii]港股规则下的附属公司（定义见港股规则第1.01条），包括这几种情形：1) 如一间公司控制另一间公司董事局的组成(即有权委任或罢免董事会的过半数成员)，则后者为前者的附属公司；2) 如一间公司控制另一间公司过半数的表决权，则后者为前者的附属公司；3) 如一间公司持有另一间公司的过半数已发行股本，则后者为前者的附属公司；4) 如一间公司（C）是另一间公司（B）的附属公司，而该另一间公司（B）是公司（A）的附属公司，则公司（C）亦为公司（A）的附属公司；5) 任何根据适用的《香港财务汇报准则》或《国际财务汇报准则》，以附属公司身份在另一实体的经审计综合账目中获计及并被综合计算的任何实体；或6) 其股本权益被另一实体收购后，会根据适用的《香港财务汇报准则》或《国际财务汇报准则》，以附属公司身份在该另一实体的下次经审计综合账目中获计及并被综合计算的任何实体。
[iv]如果一家公司是上市公司的非全资附属公司，但是上市公司层面的关连人士（主要包括上市公司的主要股东、董事、监事、行政总裁及其联系人）个别或共同持有该公司10%或以上表决权），那么这家公司是上市公司的“关连附属公司”（定义见港股规则第14A.16条）。
[v]“联属公司”(定义见港股规则第13.11条)指在上市公司的财务报表中，被上市公司根据《香港财务汇报准则》以权益会计法来记账的公司，包括该等标准所界定的联营公司和共同控制实体。如果上市公司使用中国企业会计准则或其他会计准则制备财务报表，请咨询会计师并判断根据《香港财务汇报准则》以权益会计法来记账的公司的范围。
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