宅基地“三权分置”之权利入股农民合作社的法理障碍和化解对策

摘要：深化宅基地制度改革，中央提出完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。闲置宅基地和闲置农房之权利入股农民专业合作社，不仅是深化宅基地制度改革的一项重大举措和重要内容，而且也是为激发乡村发展活力、促进乡村振兴提供有力支撑的一条新路子，更直接为开拓农民专业合作社实体经营形式奔向实体强社的新途径。在“三权分置”下“宅基地资格权”“宅基地使用权”、房屋财产权和房屋使用权等权利之生成遭遇法理尴尬，且“宅基地使用权”和房屋使用权入股农民专业合作社呈现法理障碍而出现众多怪象问题。本文为解决上述困惑对“两权分离”的宅基地使用权双重性进行深入理论反思后认为它是具有唯一性特质的用益物权，并依据法理探索宅基地使用权物权变动和债权产生之法则，最后提出宅基地“两权分离”下之宅基地使用权（包括房屋所有权）直接入股其法律制度完善对策和配套制度建设。本文研究目标是为宅基地上之规范权利入股农民专业合作社创造良法之法理基础环境和良好之实践运行机制。

关键词：宅基地；“三权分置”之权利；入股；法理问题；化解思路

2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过并于2007年7月1日正式实施的原《农民专业合作社法》没有对成员出资方式作出规定；而2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订后于2018年7月1日已经生效的《农民专业合作社法》对成员出资方式作出规定，除法定的货币、实物、知识产权、土地经营权、林权等财产外，还包括章程规定的其他方式作价出资，同时，根据该《农民专业合作社法》第3条“农民专业合作社以其成员为主要服务对象，开展以下一种或者多种业务”第3项“农村民间工艺及制品、休闲农业和乡村旅游资源的开发经营等”之规定，并结合农业农村部农村合作经济指导司司长张天佐于2019年7月6日在第九届合作经济发展高层论坛上作《我国农民合作社发展现状与规范化建设》主题报告中阐述“鼓励成员以实物、知识产权、土地经营权、林权以及闲置的农宅或者农房这些可以依法转让的非货币的财产作价出资”和2019年9月30日农业农村部《关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住房盘活利用工作的通知》指出“在充分保障农民宅基地合法权益的前提下，支持农村集体经济组织及其成员采取自营、出租、入股、合作等多种方式盘活利用农村闲置宅基地和闲置住房”来看，成员出资方式应该包括宅基地本身之权利和宅基地上房屋之权利，新疆维吾尔自治区地方性法规也明确经营性房屋可以成为成员的出资方式。本文只对宅基地这种重要农村土地上的农村不动产之权利入股（初次出资）农民合作社涉及的有关法理问题与实践操作层面如何把握问题进行研究。

1.宅基地上之权利入股农民合作社的条件分析

通常商法上的入股包括经济组织（主要是企业）设立时的出资和经济组织成立以后购买经济组织股份或出资份额这两种形式。本文只分析经济组织设立时的出资。同时，入股经济组织也包括入股法人类经济组织（典型的是公司）和入股非法人类经济组织（典型的是合伙企业）。《农民专业合作社法》第5条第1款规定：“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格”，本文的农民合作社只指农民专业合作社（依据《农民专业合作社法》第12条规定，具备五个条件而依法设立的农民专业合作社）；而不包括农民专业合作社联合社。并从入股法人类经济组织的非货币财产必须具备的条件入手进行分析。

1.1.入股法人类经济组织的非货币财产必须具备的条件研究

从经济组织法人类的典型企业的公司之《公司法》第3条、第27条、第28条、第30条、第82条等法律规范内容分析，这就要求用于入股法人类经济组织的非货币财产必须具备四个条件：一是可以用货币估价（《公司法》相关条文规定：“应当评估作价”“法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”）；二是可以依法转让（《公司法》规定：“可以依法转让的非货币财产作价出资”）；三是标的合法，即法律未对其出资做禁止性规定（即《公司法》规定：“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”）；四是必须依法办理财产权的转移手续（《公司法》规定：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”），特别不动产物权的转移通常采取登记生效要件主义，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，《不动产登记暂行条例》第5条规定“不动产权利”转移登记种类。同时，作为入股法人类经济组织的出资人其出资种类的实物（包括动产和不动产）中动产，应符合以下两个条件：第一，该实物原为出资人所有；第二，该出资实物是法人类经济组织生产经营所必需的。

1.2.入股农民合作社的宅基地上之权利应该具备的条件分析

《农民专业合作社法》第13条规定：“农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地经营权、林权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，以及章程规定的其他方式作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”“农民专业合作社成员不得以对该社或者其他成员的债权，充抵出资；不得以缴纳的出资，抵销对该社或者其他成员的债务。”本文除货币、实物中的动产、知识产权等非不动产之外，重点对入股农民合作社的宅基地上之权利应该具备的条件进行研究。

根据上述“入股法人类经济组织的非货币财产必须具备四个条件”并结合《农民专业合作社法》出资规定和《民法总则》第96条“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人”分析，本人认为，入股（只指初次出资）农民合作社的宅基地上之权利应该具备以下条件，包括：（1）可以用货币估价（《农民专业合作社法》规定：“可以用货币估价”）；（2）可以依法转让（《农民专业合作社法》规定：“可以依法转让的非货币财产”）；（3）标的合法，即成员依法享有的不动产权利（《不动产登记暂行条例》第4条第3项规定：“不动产权利人已经依法享有的不动产权利”）且法律未对其出资做禁止性规定（即《农民专业合作社法》规定：“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”）；（4）以对标的物拥有并可依法买卖或转让的特定所有权（如房屋所有权等）和以对标的物的使用、收益为其主要内容的用益物权（《土地管理法》第62条第5款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准”，即法律允许农户的房屋所有权买卖和宅基地使用权转让）；（5）应该办理财产权的转移手续，从《农民专业合作社法》第5条第2项“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”和第6条“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”，《不动产登记暂行条例》第3条“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例”和第5条“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：……（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；……（十）法律规定需要登记的其他不动产权利”规定看，入股农民合作社的宅基地上之权利通常应该以办理财产权的转移登记手续为主，通常也应该采取登记生效要件主义。

2.宅基地“两权分离”和“三权分置”下权利种类梳理

2.1.宅基地“两权分离”情形下权利的种类

所谓宅基地，是农村的农户用作住宅基地而占有、利用本农民集体所有的土地。它包括建了房屋、建过房屋或者决定用于建造房屋的土地，即建了房屋（仍在利用或具有经济价值、使用价值的房屋）的土地、建过房屋（指已无上盖物或不能居住且无使用价值、经济价值的房屋）的土地以及准备建房用的规划地三种类型。《宪法》第3条第2款中规定：“宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，《土地管理法》第9条第2款中规定：“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，显然，宅基地所有权归属于农民集体、且通常宅基地所有权主体为一定农村社区（村或村民小组）农民集体，大部分地方农户向村集体经济组织或村民委员会申请宅基地，可见，宅基地所有权主体通常为村农民集体。同时，从《物权法》第三编“用益物权”中包括第十二章“建设用地使用权”和第十三章“宅基地使用权”看，宅基地与建设用地应该并列分为两种土地；而从《土地管理法》第4条第2款“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地”和第3款“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”规定看，宅基地包括在建设用地中。

在宅基地“两权分离”情形下，宅基地上只存在宅基地所有权（其主体归属于农民集体）和宅基地使用权（其主体归属于农户）两种权利（分别是所有权的自物权和用益物权的他物权）。同时，若宅基地上已经有房屋时，还存在房屋（农房）所有权（主体归属于农户或宅基地使用权人）。可见，按客观现实分析在宅基地“两权分离”情形下，不产生宅基地使用权流转这一现象。

2.2.中央政策“三权分置”改革的动因和目标

学界普遍认为宅基地“两权分离”中的宅基地使用权本身具有身份性和财产性之双重属性，这里其身份性，体现为具有社会保障功能；而财产性，体现为具有经济效用（价值）功能。而该宅基地使用权所承载的社会保障功能与经济效用功能之间存在难以调和的严重冲突，且两者难以兼容，导致无法按市场法则实施宅基地使用权有效流转，随着我国城镇化加快推进和更多农民（特别农民工）市民化政策落地，势必出现大量闲置的宅基地和闲置的农房（房地一体）形成，造成该双重资源的极大浪费。这是新一轮深化农村宅基地制度改革中央提出“三权分置”改革的动因和前置条件。因此，《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（中发〔2018〕1号）提出“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”这一深化农村宅基地改革方向。

这一中央政策之宅基地“三权分置”改革，其目标主要为：（1）通过落实宅基地集体所有权，更好发挥农民集体为成员在提供宅基地方面的优势和作为，更为农户实现“户有所居”创造更加良好条件，也更为提升农民集体凝聚力打下扎实基础，同时，也为完善宅基地集体所有权权能拓展打下坚实基础，更加发挥宅基地所有权人的处分权能，更好发挥宅基地所有权人分配、调换、收回宅基地和监督监管宅基地使用的功能；（2）通过保障宅基地农户资格权，能实现该“权利”之纯身份性质，其目标是在流转后农户仍能享有宅基地之持续财产利益，更好增加财产性收人；（3）通过适度放活宅基地使用权，能实现该权利之纯财产性质，其目标是按市场法则进行公平交易，达到流转无约束和主体权利平等，特别能用宅基地使用权抵押，为农户创造更多担保物；（4）通过按市场规则顺畅流转，实现多形式、多渠道和多模式盘活闲置宅基地和闲置农房，其目标是实现土地资源优化配置和提高双重资源的利用效率，为激发乡村发展活力、促进乡村振兴提供更有力支撑。

2.3.宅基地“三权分置”之三权的学界表述观点梳理

随着中央政策提出宅基地“三权分置”以来，学界基于宅基地政策之权利只有上升为法律之权利才有生命力这一方略和使命考量，对政策的“三权分置”如何实现“法律表达”这一现象进行了广泛的探讨。目前，学界存在众多宅基地“三权分置”之法律上三权的不同表述观点，主要包括：（1）宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权“三权分置”；（2）宅基地所有权、宅基地使用权、次生宅基地使用权“三权分置”；（3）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地经营权“三权分置”；（4）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权“三权分置”；（5）宅基地所有权、宅基地成员权、宅基地使用权“三权分置”；（6）宅基地所有权、宅基地居住权、宅基地使随着中央政策提出宅基地“三权分置”以来，学界基于宅基地政策之权利只有上升为法律之权利才有生命力这一方略和使命考量，对政策的“三权分置”如何实现“法律表达”这一现象进行了广泛的探讨。目前，学界存在众多宅基地“三权分置”之法律上三权的不同表述观点，主要包括：（1）宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权“三权分置”；（2）宅基地所有权、宅基地使用权、次生宅基地使用权“三权分置”；（3）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地经营权“三权分置”；（4）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权“三权分置”；（5）宅基地所有权、宅基地成员权、宅基地使用权“三权分置”；（6）宅基地所有权、宅基地居住权、宅基地使用权“三权分置”；（7）宅基地所有权、宅基地人役权、宅基地使用权“三权分置”；（8）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地利用权“三权分置”；（9）宅基地所有权、宅基地占有权、宅基地使用权“三权分置”；（10）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地经营权和宅基地租赁权（该两权因流转性质不同而并存）“三权分置”；（11）宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权以及宅基地租赁使用权“三权分置”；（12）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权或利用权“三权分置”，如“在宅基地‘三权’分置之下，通过从宅基地使用权派生出宅基地使用权的租赁权或利用权，将后者定性为市场化的权利，宅基地使用权无论是抵押还是转让，最终非本集体经济组织成员的受让人仅取得宅基地使用权的租赁权或利用权，宅基地使用权仍然由原集体经济组织成员享有。如此，虽然宅基地产权结构相较‘两权’分离更为复杂，但却在一定程度上彰显了宅基地使用权的财产属性”。

2.4.宅基地“三权分置”下权利种类梳理

中央政策宅基地“三权分置”提出，并结合学界观点，宅基地“三权分置”下两类权利种类分别梳理如下：

（1）宅基地所有权、“宅基地资格权”（即第二项权利的代称，农户拥有的“宅基地资格权”，具体指宅基地资格权、或宅基地成员权、或宅基地人役权、或宅基地居住权、或宅基地使用权等）、“宅基地使用权”（即第三项权利的代称，流进方拥有的“宅基地使用权”，具体指宅基地使用权、或次生宅基地使用权，或宅基地经营权，或宅基地租赁权，或宅基地经营权和宅基地租赁权，或宅基地利用权等）。

除宅基地所有权外，另两权如何生成，学界主要有两种观点，包括；1）一权分为两权，如宅基地使用权（双重性）被分解为宅基地资格权（纯身份性）和宅基地使用权（纯财产性）等；2）一权上设立另一权，如宅基地使用权（双重性）上派生（或分置、或设立）宅基地经营权（或次生宅基地使用权）等，而这里的宅基地经营权或次生宅基地使用权等权利属于无身份性之纯财产性权利。

宅基地使用权（双重性）被分解为宅基地资格权（纯身份性）和宅基地使用权（纯财产性）中宅基地资格权的法律性质其观点众多，包括：1）成员权，如“农户资格权具有集体成员权属性”，又如“宅基地资格权属于新创设的成员权”；2）人身权，如“资格权应属于人身权”，又如“宅基地资格权则属于人身权”；3）人役权，如“农户资格权基于集体经济组织成员身份取得，是典型的‘人役权’”；4）宅基地使用权，如“农户资格权定性为宅基地使用权之证成”；5）“身份性的财产权利”；6）“限制物权”；7）身份权和财产权双重性，如它“是一种兼具身份权和财产权的复合性权利”；8）人身权和财产权双重属性，如“资格权是集体成员宅基地分配中的一种资格，其应该具有相对独立的权利内涵，并具有人身权和财产权双重属性”；9）成员权和财产权双重性；10）财产权；11）财产权中的用益物权；12）身份权；13）自所有权；14）准所有权；15）次生用益物权；16）属于民事权利能力；17）无法界定或属于模糊权利等。宅基地资格权法律性质不明或无法法律明定，不仅造成宅基地“三权分置”入法尴尬和困难，而且如何选择宅基地流转方式和范围成为现实问题，更造成农户实施宅基地流转后其合法权益如何保障成为理论与现实突出问题。

（2）房屋财产权、房屋使用权。按中央政策“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”分析，似乎在宅基地“三权分置”下，政策中没有提到房屋所有权，而提到“房屋财产权”和“房屋使用权”（两种新“权利”），是否意味着在宅基地“三权分置”下原房屋所有权已经被分解为“房屋财产权”和“房屋使用权”，农户拥有“房屋财产权”（与农户拥有政策上宅基地资格权相对应），取得宅基地使用权的人（流进方）拥有房屋使用权（与流进方拥有政策上宅基地使用权相对应）。如这一分析成立，而这房屋上新两权的“房屋财产权”和“房屋使用权”呈现出名称是否规范不明、其权利性质也不明、同时房屋使用权中是否涵盖房屋租赁权也不明，目前学界只关注“宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权”之“三权分置”研究，而几乎没有学者研究过“房屋财产权”和“房屋使用权”内涵。显然，在宅基地“三权分置”下，若原房屋所有权已经消灭、只存在“房屋财产权”和“房屋使用权”这新两权，其众多问题势必发生或肯定会呈现出来，使宅基地“三权分置”政策法律化将遇到无法得到自圆其说而能符合法理得以很好解决这一难题（见后分析）。

3.宅基地“三权分置”下入股的权利界定和存在问题剖析

3.1.宅基地“三权分置”下入股的权利界定

依据在宅基地“三权分置”格局下，能入股到农民专业合作社的财产（不动产权利），应该包括：

（1） “宅基地使用权”。从上面分析可知，由于目前对宅基地“三权分置”中第三种权利（纯财产性权利）其名称等没有达成统一认知，我们用“宅基地使用权”代称或代替，显然，这里“宅基地使用权”，可能是宅基地使用权，或次生宅基地使用权，或宅基地经营权，或宅基地利用权等，且“宅基地使用权”应该属于用益物权性质之权利才能实施入股，否则，无法成为入股组织（包括农民专业合作社）之法人财产权中建立稳定财产（或法人财产权）关系。同时宅基地租赁权（债权性流转应该产生该权利）属于债权，通常不能入股，因为作为合同产生债权性质的财产一般不能成为入股组织之法人财产权中稳定财产，其充分理由是合同债权因合同违约等肯定容易出现该债权消灭这一现象是客观事实。

（2）房屋使用权。按宅基地“三权分置”政策中“适度放活……农民房屋使用权”看，入股的应该是房屋使用权。在房屋所有权以外，按现行法理和法律规定的出租（如原《土地管理法》第62条第4款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”和现《土地管理法》第62条第5款“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准”中都存在“出租”）后承租方应该取得房屋租赁权（房屋租赁权应该属于合同性质之债权），而通常入股的应该是房屋所有权或房屋用益物权（房屋如何产生用益物权，现行法理上还未出现过），这里在宅基地“三权分置”政策下提出“保障……农民房屋财产权”，可见，入股的不应该是房屋所有权。按传统法理分析，入股的应该是房屋所有权，因为在农民住房财产权抵押贷款试点改革中，是用住房所有权抵押的，如《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）规定：“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押”，又如中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、国土资源部、住房和城乡建设部《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》第2条规定：“本办法所称农民住房财产权抵押贷款，是指在不改变宅基地所有权性质的前提下，以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构（以下称贷款人）向符合条件的农民住房所有人（以下称借款人）发放的、在约定期限内还本付息的贷款”。显然，按宅基地“三权分置”思路分析入股的应该是用益物权性质的房屋使用权，因为债权性质的房屋权利入股很难成为农民专业合作社法人财产权中稳定财产，其主要理由是合同债权因违约等很容易导致消灭，会造成农民专业合作社法人财产权中债权性质的房屋权利落空，与“法人财产权”性质相背离；同时且若农民专业合作社取得债权性质的房屋权利也无法实施用该债权性质的房屋权利进行抵押，这一现象在房地一体格局下可能造成农民专业合作社用“宅基地使用权”抵押（债权性质的房屋权利应该同时抵押）出现瑕疵，最后也会使宅基地“三权分置”改革目标无法真正实现。

3.2.宅基地“三权分置”下农户权利入股存在的问题剖析

宅基地“三权分置”下农户权利入股存在的情形，主要有两种：（1）无房屋情形下的农户“宅基地使用权”单一入股；（2）在房地一体情形下农户“宅基地使用权”和农户房屋使用权同时入股。我们分别分析农户“宅基地使用权”或农户房屋使用权入股农民专业合作社存在的问题。

3.2.1.农户“宅基地使用权”入股农民专业合作社存在的问题剖析

在宅基地“三权分置”政策下在农户保留宅基地权利之“宅基地资格权”（指宅基地资格权、或宅基地成员权、或宅基地人役权、或宅基地居住权、或宅基地使用权等），而农户用“宅基地使用权”（指宅基地使用权、或次生宅基地使用权、或宅基地经营权、或宅基地利用权等）的无身份性之纯财产性权利（用益物权）入股农民专业合作社需要探讨的法律问题，主要表现在：

（1）农户“宅基地使用权”生成出现法理无依据问题。入股农民合作社前，宅基地上可能还没有出现新的法律事实（如民事法律行为）而能产生或出现“三权分置”现象，但这时入股的农户“宅基地使用权”应该已经产生或应该存在，这一产生或存在农户“宅基地使用权”是否符合现行法理问题需要我们探讨。通常集体土地、集体经营状态或时期（如高级社、人民公社时期），只存在集体土地所有权，而不存在其他任何权利（如用益物权或租赁权等债权）。同样，农户拥有宅基地使用权（双重性质）情况下，农户不可能再拥有另一“宅基地使用权”（无身份性的纯财产性权利）等权利。

（2）农户“宅基地使用权”成为独立财产后拥有两种权利呈现尴尬。入股农民合作社前，农户若能为自己创设该“宅基地使用权”，该入股的农户“宅基地使用权”应该属于独立的财产，这时农户拥有两种权利的“宅基地资格权”（双重性质的宅基地使用权或纯身份性的宅基地资格权等权利。这里依据上面一权上设立新一权或一权分为两权之假设为前提）和“宅基地使用权”（纯财产性权利）符合法理吗？

（3）农户“宅基地使用权”如何成为用益物权也是一个现实问题。入股农民合作社前，该入股的农户“宅基地使用权”应该属于用益物权之性质，否则，若是债权性质的权利成为农民合作社法人财产权之财产将出现不稳定现象。况且通常“物权的产生有两种基本方式，即法定与约定。法定方式产生法定物权，约定方式产生意定物权”，“宅基地使用权”能否被设置为法定物权呢?这显然是不可行的。同时，这里入股农民合作社前，也不存在双方约定方式产生意定物权的“宅基地使用权”，而农户单方民事法律行为因为欠缺法律事实而无法为自己设立该“宅基地使用权”，若能设立，则若入股失败或无效，已经设立的该“宅基地使用权”如何消灭也成为问题（不符合用益物权消灭之法理），正是“意定用益物权是指依当事人双方的意思而发生的用益物权”，显然，农户在宅基地使用权（双重性质）存在情况下无法为自己创设另一个用益物权性质的“宅基地使用权”（纯财产性权利）。同样，入股农民合作社前，一权分为两权因为不存在法律事实从而也无法使宅基地使用权（双重性）被分解为宅基地资格权和宅基地使用权（用益物权）等。

（4）农民专业合作社无法设立时农户拥有两种权利也造成理论困惑。若完成转移该用益物权之性质的“宅基地使用权”（无身份性的纯财产性权利）后农民专业合作社无法设立，新产生或内涵不同的“两权”如何回归为宅基地“两权分离”中的宅基地使用权（双重性质），也需要法理创新来解决。1）“将宅基地使用权（双重性质）分为宅基地资格权和宅基地使用权（无身份性）”情形下，该“宅基地使用权（无身份性）”能与“宅基地资格权”结合恢复或回归为宅基地使用权（双重性质）吗？如这里无法恢复或回归，农户既拥有“宅基地资格权”（纯身份性），又拥有“宅基地使用权”（纯财产性）这两权符合法理吗？2）在宅基地使用权（双重性质）上设立“宅基地使用权”（纯财产性）的情形，这时该“宅基地使用权”（纯财产性）是返回或还是消灭，一方面是如何返回而恢复为宅基地使用权（双重性质），另一方面“宅基地使用权”（纯财产性）不返回又如何实施依法消灭，上面两方面无法实现时势必出现这一情形下农户既拥有宅基地使用权（双重性质），又拥有“宅基地使用权”（纯财产性）这两权符合法理吗？

（5）“宅基地资格权”人与农民合作社之间法律关系出现真空。“宅基地使用权”（无身份性，可自由流转）入股农民专业合作社后，农民专业合作社的当事人其身份应该为成员，可见，入股组织（农民专业合作社）当事人不是“宅基地资格权”人，显然，只有成员与入股组织（农民合作社）之间存在法律关系，而“宅基地资格权”人与入股组织（农民专业合作社）之间不存在任何法律关系或任何联系。

（6）“宅基地资格权”法律关系构成要素无法清晰。“宅基地使用权”入股后，这时宅基地已经由农民专业合作社占有、使用等，用益物权性质的“宅基地使用权”其法律关系清晰，权利主体为农民专业合作社、义务主体为除农民专业合作社外的一切民事主体，内容为权利（“宅基地使用权”人拥有占有、使用、收益和处分等权能，享有支配性权利）和义务（义务主体不得妨害“宅基地使用权”人行使各种权利），客体为宅基地。而“宅基地资格权”法律关系主体、内容、客体无法界定（这是客观事实）。

（7）“宅基地资格权”继承问题凸显。“宅基地使用权”入股后，“宅基地资格权”（纯身份性）继承是变态，而农民专业合作社等之股权（或出资额和公积金份额）继承是常态。

（8）“宅基地资格权”成为无经济价值之权利怪象呈现。农民专业合作社依法设立后，成员拥有出资额依据股权（或拥有出资额）取得收益（红利等）是常态；而“宅基地资格权”人取得收益（红利等）是变态，这里农户“保留”或拥有的宅基地“三权分置”中第二种某一名称的“权利”（即“宅基地资格权”）也成为无经济价值的“空权利”“假权利”“伪权利”“怪权利”（不存在独立经济价值的财产权的尴尬）等异化怪象。同样，农民专业合作社用“宅基地使用权”抵押，而实现抵押权后，该“宅基地使用权”已经除原农户和原农民专业合作社外被第三人取得并拥有，这时农户“保留”或拥有的“宅基地资格权”也必将成为无经济价值之权利怪象。

3.2.2.农户房屋使用权入股农民专业合作社存在的问题剖析

在房地一体格局和宅基地“三权分置”背景下，“宅基地使用权”入股的同时也发生农户房屋使用权一并入股，这里农户房屋使用权入股农民专业合作社存在的问题，主要表现在：

（1）农户房屋使用权如何生成也是一个问题。如上面分析房屋所有权被分解为房屋财产权和房屋使用权若能成立，但在入股前还不存在任何法律事实（法律事实，是依法能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况。法律事实，通常包括事件和民事法律行为。法律事实的一个主要特征，它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况。如结婚产生夫妻间权利和义务关系，结婚即为法律事实之一的民事法律行为；死亡引起婚姻法律关系的消亡、继承法律关系的产生，死亡即为法律事实之一的事件）。而入股前不适用事件这一法律事实，且民事法律行为也没有发生，即入股合同还不存在情形下，如何使上述“一权”分为“两权”，在理论上无法解释和实践中也无法操作。

（2）“房屋财产权”人（农户）与农民专业合作社之间关系也出现真空。农户用房屋使用权入股到农民专业合作社依法成立后，农户丧失房屋使用权（在房地一体情形下，同时也丧失上面的“宅基地使用权”），取得农民专业合作社的出资额而成为入股组织（农民专业合作社）的成员，显然，这里农民专业合作社的当事人不是“房屋财产权”人，而是成员。可见，“房屋财产权”人与农民专业合作社之间也不存在任何法律关系。

（3）农户房屋使用权入股完成后其农户房屋财产权名存实亡。“房屋财产权”人与农民专业合作社之间也不存在任何经济关系，而农户拥有的房屋财产权从该权利名称看应该是一个有经济价值的权利，这时房屋财产权其经济价值如何体现成为难以解释的问题，必将成为名存实亡的房屋财产权之该名称。

（4）房屋所有权能否恢复或回归问题凸显。若农民专业合作社无法设立，农户房屋使用权能否与农户房屋财产权结合回归为房屋所有权，也成为理论上和实践中的难题。同时，如无法按上面情形回归，即两权合为一权，同样，农户既拥有房屋使用权又拥有房屋财产权这两权显然不符合法理，也不符合实践常态。

（5）房屋财产权也呈现权利异化怪象。若农民专业合作社用农户房屋使用权抵押，实现抵押权后，该房屋使用权已经被除原农户和农民专业合作社外第三人拥有了，即第三人取得房屋使用权（在房地一体情形下，同时也取得上面的“宅基地使用权”），农民专业合作社已经不拥有农户房屋使用权了，这时如何实现“保障……农民房屋财产权”政策目标，同时，这一情形下农户拥有的房屋财产权似乎也是一个无经济价值的“空权利”“假权利”“伪权利”“怪权利”等更异化怪象。

（6）农户房屋财产权其内涵无法解释。大陆法系国家，财产权通常主要是物权和债权这两权的上位概念，即财产权主要包括物权和债权。显然，物权与债权之分则是财产权的核心内容所在。这里使用了房屋财产权，它如何与房屋所有权（物权）、房屋租赁权（债权）进行区别，还是含有物权性质和债权性质之双重权利，这一分析显然违背大陆法系物权与债权二分法之规则。显然，在宅基地“三权分置”政策中使用“保障……农民房屋财产权”是不规范、不严谨、不合理的。

4.“两权分离”之宅基地使用权入股各种制度建设对策

4.1.宅基地使用权的理论认知反思与流转科学法理运用

4.1.1.破解“两权分离”的宅基地使用权之双重性认知理论误区

依据1998年8月29日修订的《土地管理法》（1999年1月1日生效）第62条第1款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”规定，我国真正确立了只有农户才能原始取得宅基地使用权这一法律制度，《国土资源部印发<关于加强农村宅基地管理的意见>的通知》（国土资发〔2004〕234号指出：“严格宅基地申请条件。坚决贯彻‘一户一宅’的法律规定”。因此，“一般认为，宅基地使用权是一项具有社会保障功能的用益物权”，即学界普遍认为宅基地使用权本身具有身份性和财产性之双重属性，如“宅基地使用权是由农村集体经济组织无偿分配给其成员专享的权利，具有福利保障性和成员专属性”，又如“为了彰显宅基地的福利属性与社会保障功能，宅基地使用权具有浓厚的身份色彩，只能由集体经济组织内部成员享有”，再如“宅基地使用权的身份性是与宅基地所负载的农民居住保障价值相适应的，成员权与土地的结合使得农村宅基地使用权制度发挥着一定的社会保障功能”等等。若农户的宅基地使用权具有身份性，则存在如下值得深入思考的重要问题：（1）法律应该禁止宅基地被征收，否则该合法征收行为势必造成对农户宅基地使用权中“身份性”侵害，必然出现侵害成员的所谓这一“身份性”之权益；（2）法律允许“农村村民出卖……住宅”（即房屋所有权买卖）同时发生宅基地使用权转让，2019年9月11日，中央农村工作领导小组办公室、农业农村部《关于进一步加强农村宅基地管理的通知》指出：“在征得宅基地所有权人同意的前提下，鼓励农村村民在本集体经济组织内部向符合宅基地申请条件的农户转让宅基地”，如甲农户依法依政策将宅基地使用权转让给符合条件的本村乙农户，一方面构成甲农户的本村农民集体成员因宅基地使用权转让而丧失其身份吗？显然，构成甲农户的本村农民集体成员的成员资格应该仍然存在，同时，另一方面宅基地使用权转移给本村乙农户后，构成乙农户的本村农民集体成员因宅基地使用权受让而取得其另一身份吗？这里也显然，构成乙农户的本村农民集体成员的成员资格中不会再增加没有任何意义的这一所谓的身份，可见，若这种情形下宅基地使用权本身存在身份性将成为一种怪象；（3）法律允许“农村村民……赠与住宅”同时发生宅基地使用权转移，一方面赠与人仍然是本村农民集体成员因为宅基地使用权赠与能出现丧失其身份吗？显然，该丧失其身份的情形无法产生或不可能产生（特殊情形也不是因为宅基地使用权赠与而发生），另一方面受赠与人若能取得“身份性”其意义何在？对本村农民集体成员取得该“身份性”也许不存在任何实质性意义，而本村农民集体成员以外人取得该“身份性”将成为现认知理论上无法解释之现象；（4）政策鼓励“宅基地退出”，势必导致农户的宅基地使用权消灭，显然，这里也出现农户宅基地使用权中“身份性”受到所谓的侵害问题，实践中似乎退出宅基地的农户其人员的成员资格并没有丧失（除原农户进城市而转性的户，已经不是真正意义上的农户外）；（5）法律和政策都允许住宅（农房）继承也同时发生宅基地使用权转移，而继承人除本村农民集体成员外，还包括外村农民集体成员和城里人（包括原本农民集体成员现已经为公务员序列等人群），这些继承人取得的宅基地使用权中存在“身份性”其理论依据何在将成为理论与现实问题；（6）农村社区集体为了“乡（镇）村公共设施、公益事业”而依法占用宅基地，而使农户的宅基地使用权消灭，也势必依法出现侵害农户宅基地使用权中“身份性”，也必然出现侵害成员的所谓这一“身份性”之权益；（7）若宅基地使用权有身份性，“法律制度”应该设计为本村农民集体每个成员都应该是宅基地使用权主体（不是按户分配宅基地，而应该按成员个人取得宅基地使用权）、成员个人终身享有宅基地使用权、成员死亡本村农民集体无偿收回宅基地、宅基地使用权不得继承、宅基地不得被征收或被占用、宅基地使用权不得实施转让等物权性流转、成员个人在世时本村农民集体不得以退回方式而由集体收回宅基地等，上述“法律制度”能符合“使市场在资源配置中起决定性作用”这一农村土地制度改革方向吗？同时，势必造成闲置宅基地和闲置农房更为大量增加而无法减少；（8）原始创设取得宅基地使用权的主体（农户）依现行法律规定有本村农民集体成员这一身份性，并不代表宅基地使用权本身具有身份性，若“宅基地使用权本身具有身份性”肯定会出现或产生难以解释之怪象：一方面原始创设取得宅基地使用权的主体（农户）消亡，该宅基地使用权中的身份性按正常理解应该同时消灭，这时是否伴随着宅基地使用权消灭，若宅基地使用权消灭，由原本村农民集体无偿（因为分配时是无偿）或有偿（有偿其理论依据何在）收回宅基地，但房屋是否能收回（房屋所有权客观存在），同时应该如何进行有偿补偿房屋所有权将成为实践难题；另一方面若上述宅基地使用权不消灭，这时不存在身份性的宅基地使用权属于什么性质的权利，应该由谁拥有和享有该不存在身份性的宅基地使用权也将成为理论和实践问题；（9）我国长期以来政策为主规定公务员序列人员能分到单位房屋和特殊情形城市人可取得经济适用房，这里其取得时应该也具有身份性（通常农民无该身份性当然无法取得），而国有建设用地使用权中存在身份性吗？显然该国有建设用地使用权中不可能或不会存在身份性，否则上述取得的房屋按政策规定若干年以后为什么能进入市场而实施自由交易；（10）商品房开发初期，许多城市政策规定本城市人（有本城市户籍）才能购买该城市商品房，当时商品房中国有建设用地使用权本身也许就不存在身份性，后来商品房政策放开了（部分地方仍然有阶段性特别限制，如海南省），其他地方城市人甚至农民都可以买商品房了，这里充分说明商品房中国有建设用地使用权本身也许一直不存在身份性，而当时限制其他人购买该城市商品房是政策限制吧？按常态分析可知，而不是国有建设用地使用权本身存在身份性使然；（11）我国实现土地公有制，不是国家所有，就是农民集体所有，土地所有权虽然可分为国有土地所有权和农民集体土地所有权，但土地所有权本身也不存在所谓的人为意义上“身份性”，若土地所有权本身存在身份性，其实施依法征收后变集体土地为国有土地，是否意味着国家对某个农民集体之“身份性”剥夺或侵害，这一观点显然不能成立；（12）农民集体土地所有权不能买卖、不能入股、不能抵押、不能偿债或抵债等，也不是农民集体土地所有权中存在“身份性”使然，而是国家法律对农民集体土地所有权这一公有制性质做出的法律限制而为。上述分析判断，农户的宅基地使用权具有身份性，一方面理论上无法成立或证成；另一方面实践中若能操作也不符合法理、且势必出现利大于弊之结果；再一方面更为造成闲置的宅基地和闲置的农房只增不减、甚至大量增加，更不利于宅基地和农房两重资源更优化配置；最后一方面无法形成宅基地使用权流转良好市场机制和良法法律环境。

我们认为，综上分析的认知所然，必须尽快消除理论界和立法部门对宅基地使用权的双重性不正确、不合理、不科学论知，应该正确、真正、科学树立宅基地使用权的用益物权之唯一性认知。这里原始创设取得宅基地使用权其制度虽然不具有可持续性，但也是现实解决农民“户有所居”的最重要、最主要方式，可见，原始创设取得宅基地使用权坚持身份性为基础和条件是实现“户有所居”较理想和现实的模式，但宅基地使用权中不应该或不可能存在“身份性”这是客观现象或真正事实。同时，原始创设取得宅基地使用权的主体有“身份性”，也不意味着拥有宅基地使用权的主体一定都应该有“身份性”，否则，众多宅基地使用权流转方式（如转让、入股、抵押、赠与等）受限或受阻，市场优化配置宅基地资源这一改革方向就无法实现，势必造成已经存在的闲置宅基地和闲置农房难以激活，更可能会产生更多新的闲置宅基地和闲置农房，同时，必将加剧闲置宅基地和闲置农房的双重资源更大浪费，这是新一轮农村土地（包括宅基地）改革不愿看到的现象或不是改革目标所要求的方向。

4.1.2依据法理和良法界定宅基地使用权物权变动和债权产生法则

在房地一体规则下，1962年《农村人民公社工作条例修正草案》第45条规定：“社员有买卖或者租赁房屋的权利”，政策一直允许农村房屋买卖，即1963年3月20日发布的《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》明确“房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给新房主”，1986年6月25日和1988年12月29日《土地管理法》第38条第3款规定：“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”，1998年8月29日《土地管理法》与2004年8月28日《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”；1989年7月5日《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》规定，通过房屋继承取得的宅基地，继承者拥有宅基地使用权；2004年国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》该政策首先确立了赠与；2007年11月28日国土资源部《土地登记办法》确立了交换。从上分析可知，“地随房走”的宅基地使用权流转方式，包括：出租（租赁）、出卖（转让）、赠与、交换（互换）、抵押等，过去通常是不能入股。可见，出卖（转让）、赠与、交换（互换）、抵押都发生或可能发生（指抵押）房屋所有权和宅基地使用权转移，继承也发生宅基地使用权变动；只有出租（租赁）情形下农户仍保留房屋所有权和宅基地使用权，承租方取得房屋租赁权和宅基地租赁权（通常现实社会中一般只提房屋租赁权，似乎宅基地租赁权掩盖在房屋租赁权中）。

目前，新《土地管理法》确立了农村集体经营性建设用地入市制度，在农村集体经营性建设用地入市一级市场中土地所有权人（农民集体）通过出让方式，使单位或者个人取得用益物权性质的集体经营性建设用地使用权，而通过出让方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，这里集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押都发生（如转让、互换、出资、赠与）或可能发生（如抵押）集体经营性建设用地使用权转移，属于物权变动范畴，显然，集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押这些流转方式在集体经营性建设用地上只存在“两权”（集体土地所有权和集体经营性建设用地使用权），而不发生“三权分置”情形。现实中宅基地使用权（用益物权）转让、互换、赠与、入股、抵押应该与集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押性质相类似或更接近，显然，宅基地使用权转让、互换、赠与、入股、抵押等依据现行法理，应该归入物权性流转性质，同样也应该属于物权变动范畴，势必都发生宅基地使用权（整个完整权利）转移，引起主体变更，农户丧失（如转让、互换、赠与、入股）或可能丧失（如抵押）宅基地使用权，流进方移转继受取得宅基地使用权，在上述物权性流转中，宅基地上原两权的集体土地所有权和宅基地使用权仍然存在，即原两权任何一权都不会消灭或也不会发生性质之变化，同时，也无法在宅基地上产生新权利。可见，这种宅基地使用权的物权性流转不会在宅基地上产生“三权分置”之“三权”，在宅基地上仍然只存在“两权”（自物权的宅基地所有权和用益物权的宅基地使用权）。

宅基地使用权租赁属于债权性流转，它不属于物权变动范畴，应该运用权能分离理论来界定，农户（出租方）仍然拥有宅基地使用权（用益物权），但在宅基地使用权中分离出占用、使用和部分收益权能，而承租方通过上述权能的有机结合依法创设继受取得宅基地租赁权（债权）。宅基地使用权租赁后，分离出上述这些权能后该宅基地使用权受到宅基地租赁权约束，一方面如实施宅基地使用权转让，则出租方应该在3个月前通知承租方并告知承租方在同等条件下有优先受让资格，在承租方不优先受让该宅基地使用权时，其他人才能受让该宅基地使用权；另一方面该宅基地使用权依法转让给其他人后，遵循“买卖不破租赁”规则，宅基地使用权租赁关系不消灭，宅基地使用权租赁关系主体中出租方由原农户变更为受让方（现宅基地使用权人）。可见，在宅基地使用权租赁情形下，在宅基地上形成“三权”的自物权的宅基地所有权、用益物权的宅基地使用权和债权的宅基地租赁权之权利结构，可见宅基地“三权分置”之情形，只能在宅基地使用权的债权性流转中形成“所有权、用益物权、债权”的宅基地“三权分置”。

4.2.依据法理创建“两权分离”中宅基地使用权直接入股之法律制度

通过上述以农户拥有“宅基地使用权”而实施的入股之反思；借鉴土地承包经营权转让、互换都不产生农业用地的“三权分置”对农房买卖（包括宅基地使用权转让、入股等物权性流转）的启示。我们认为，在宅基地“两权分离”的宅基地使用权其性质唯一性之用益物权认知基础上，实际上《物权法》也是规定宅基地使用权为用益物权种类中一种，如“宅基地使用权是具有物权一般属性的用益物权”，可见，农户的宅基地使用权（唯一性的用益物权）入股农民专业合作社不存在法理障碍问题，同时，在房地一体情形下应该宅基地使用权和房屋所有权同时入股农民专业合作社，其结果是农户丧失宅基地使用权或同时丧失宅基地使用权和房屋所有权，取得农民专业合作社法人财产权中的出资额而成为农民专业合作社的成员；而农民专业合作社依法成立时就取得宅基地使用权或同时取得宅基地使用权和房屋所有权，而这里该权利性财产与其他入股财产结合使该组织享有法人财产权。

宅基地“两权分离”中农户权利入股农民专业合作社的法律制度，主要内容体现在：（1）以农户拥有用益物权的宅基地使用权或同时拥有用益物权的宅基地使用权和房屋所有权为基础；（2）入股的宅基地使用权和房屋所有权属于可以依法转让的权利性财产；（3）入股前依法可以对宅基地使用权和房屋所有权进行货币估价；（4）农户与农民专业合作社依法签订宅基地使用权入股合同；（5）农民专业合作社依法成立时农户丧失宅基地使用权或同时丧失宅基地使用权和房屋所有权；（6）农民专业合作社依法成立时依法取得宅基地使用权或同时依法取得宅基地使用权和房屋所有权；（7）该宅基地使用权转移或宅基地使用权和房屋所有权同时转移应该采用登记生效要件主义办理变更登记手续；（8）农民专业合作社拥有的法人财产权中宅基地使用权或同时拥有宅基地使用权和房屋所有权可以依法抵押；（9）农民专业合作社对拥有宅基地使用权或同时拥有宅基地使用权和房屋所有权可赋予实施依法开发经营，从而提高宅基地利用效率；（10）本成员与其他类型成员共同平等享有出资额权利和平等享有公积金份额权利；（11）成员平等按照章程规定或者成员大会决议分享盈余；（12）农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任；（13）农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任；（14）成员可依法退社；（15）成员依法平等享有其他权利和承担其他义务；（16）在农民专业合作社解散、破产清算时，有剩余资产的，成员依法可取得分配的剩余资产；（17）农民专业合作社解散、破产清算后，依法办理注销登记，取消法人资格。

4.3.完善“两权分离”中宅基地使用权入股配套制度建设

为使“两权分离”中宅基地使用权入股创造更好的运行环境，其主要配套制度建设内容包括：

4.3.1.完善宅基地使用权和农房所有权原始登记制度

基于物权变动登记公示和公信的原则，建立和健全宅基地使用权及农村房屋所有权登记制度，已经成为极为重要环节和关键内容，依法赋予农户真正具有法律效力的上述产权登记证书，必将为宅基地使用权流转奠定扎实基础。可见，完善宅基地使用权和农房所有权原始登记制度，可为宅基地使用权入股创造更好的前提条件。

4.3.2.拓展宅基地使用权之权能为该流转奠定基础

从《物权法》第152条“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”规定看，宅基地使用权只有占有权能和使用权能，而无收益权能，同时，法律虽然允许宅基地使用权转让、出租、赠与等，但法律仍禁止抵押等，势必呈现处分权能也受到种种限制，可见，宅基地使用权的权能很不完整。过去，理论界只承认宅基地只有社会保障功能，而目前宅基地的价值功能越来越彰显，实践中广大农民最看重的是宅基地与房屋的财产属性，2013年11月12日十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”，如“宅基地使用权设定典权，既可以为进城务工的农民提供必要的经营资金，又可以将闲置的宅基地利用起来，达到宅基地使用权‘物尽其用’的效果”，可见，“完整物权性质宅基地使用权的内容，应当包括：（1）占有权能。（2）使用权能。（3）收益权能。（4）宅基地使用权的处分权能。”显然，法律赋予宅基地使用权四大完整权能，必将为重构和完善宅基地使用权流转（包括入股）制度奠定扎实基础。

4.3.3.消除宅基地使用权转让政策障碍为入股创造良好条件

《土地管理法》允许“农村村民出卖……住宅”（即房屋所有权买卖）同时势必发生宅基地使用权转让，虽然法律对宅基地使用权转让没有限制，但依据现行上述政策规定宅基地使用权转让只能发生在宅基地所在的村内进行，且受让人必须“符合宅基地申请条件的农户”。这一政策限制造成众多现实问题：（1）“符合宅基地申请条件的农户”面对着“免费的午餐”（无偿取得），一般不会或没有必要受让宅基地使用权；（2）“符合宅基地申请条件的农户”受让“宅基地使用权后，不得原始取得宅基地使用权，其代价太大”；（3）宅基地使用权转让价格扭曲无法体现宅基地使用权和房屋所有权真实价值，这里“符合宅基地申请条件的农户”即使愿意购买，其出价也会极低，农民合法建造的房屋由于不能保值升值，所以，他们要么将自己辛辛苦苦建起来的住宅低价转让给“符合宅基地申请条件的农户”，要么宁愿出租住宅而不出卖，要么闲置（势必造成资源浪费），根据中科院地理所的研究，当村庄人口外出率、宅基地空废率分别超过40%和30%时，乡村“空心化”会加剧，“空心村”会随之产生；（4）普遍来说一个村“符合宅基地申请条件的农户”本身就极少，会造成宅基地和房屋财产成为“死产”（政策鼓励宅基地有偿退回给村集体，而村集体无经济实力普遍出现无法兑现）。同时，自从1999年5月6日以来中央政策明确“城市居民不得购买农民的住宅”。针对上述政策与法律不一致，许多地方实施宅基地使用权转让探索，不仅已经突破“符合宅基地申请条件的农户”限制，即宽限为农户；而且也已经突破村内范围限制，即宽限为同一乡或镇、甚至同一县（市、区）范围。我们认为，政策对宅基地使用权转让限制过死已经不符合闲置的宅基地和闲置的农房盘活利用的目标和方向，地方的实践探索值得我们借鉴，建议若能把交易农村房屋扩大到同一县（市、区）和受让对象宽为农户，宅基地使用权转让价格会走上正常形成机制而能真正体现宅基地使用权和房屋所有权真实价值，从而真正为宅基地使用权和房屋所有权入股评估创造良好前提条件。

4.3.4.创建宅基地使用权入股评估作价良好制度

对宅基地使用权的价值进行科学合理的评估是推进宅基地使用权流转（包括入股）和实施宅基地有偿退出的前提和基础，也是促进闲置宅基地更好盘活利用和实现农民宅基地财产性收益的重要依据。因此，现阶段可先参考城镇国有土地基准地价评估制度，运用已有土地估价方法对宅基地资产价值进行评估；未来更应该考虑宅基地的多功能性会进一步凸显这一趋势，应该尽早建立宅基地使用权自身评估制度，真正反映宅基地使用权真实和合理价值。它必定为宅基地使用权入股评估作价创造良好前提基础。

4.3.5.入股宅基地使用权等的财产权转移采取登记生效要件主义

《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。从《物权法》第139条“建设用地使用权自登记时设立”和第145条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”规定看，建设用地使用权变动采取登记生效要件主义。借鉴建设用地使用权出资登记制度，我们认为，入股宅基地使用权等的财产权转移也应该采取登记生效要件主义，使农民专业合作社取得的宅基地使用权和房屋所有权具有更强或更稳定的公信力。

4.3.6.开拓农民合作社之宅基地使用权抵押制度

2013年7月1日，国务院办公厅《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，鼓励银行业金融机构扩大林权抵押贷款，探索开展大中型农机具、农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款试点。《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1号）指出：“在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，这标志着，我国农村土地制度改革即将进入试点阶段。2015年2月27日，十二届全国人大常委会第十三次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权在试点地区暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》（简称《土地管理法》）金融机构（以下称贷款人）向符合条件的农民住房所有人（以下称借款人）发放的、在约定期限内还本付息的贷款。”第3条规定：“本办法所称试点地区是指《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》明确授权开展农民住房财产权抵押贷款试点的县（市、区）。”上述贷款试点的县（市、区）对宅基地使用权和住房所有权抵押创造了经验，应该尽快上升为法律制度，为农民专业合作社拓展宅基地使用权和房屋所有权抵押创造条件。

4.3.7.拓宽农民合作社之宅基地开发利用经营运行机制

农业农村部《关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住房盘活利用工作的通知》指出：“鼓励利用闲置住宅发展符合乡村特点的休闲农业、乡村旅游、餐饮民宿、文化体验、创意办公、电子商务等新产业新业态，以及农产品冷链、初加工、仓储等一二三产业融合发展项目。”这一政策内涵必将使宅基地由过去单一的居住功能向居住、生产、经营等多功能大转变，大胆创新利用宅基地发展乡村新产业新业态将成为未来开发利用经营趋势。农民合作社在宅基地开发利用经营上有大举措，才能做实做强做大而真正带动成员获得更多财产性收益

5.结语

在新一轮深化农村宅基地制度改革中，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，最为关键应该是在充分认知宅基地使用权的财产权属性前提下，依据市场化法则来实施宅基地使用权流转，创建良法之宅基地使用权流转法律制度，一方面才能真正保护和实现当事人合法权益，另一方面也才能真正实现宅基地资源优化配置。闲置宅基地和闲置农房之宅基地使用权与房屋所有权入股农民专业合作社，不仅是深化宅基地制度改革的一项重大举措和重要内容，而且也是探索为激发乡村发展活力、促进乡村振兴提供有力支撑的一条新路子，更直接为开拓农民专业合作社实体经营实现实体强社的新途径。（本文来源《天津商业大学学报》2020年第2期）

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