域外采风（IV）| 哈佛Mark Tushnet教授：行政国家的历史与未来

行政国家的历史与未来

The Past & Future of Administrative State

Mark Tushnet 著

（哈佛大学法学院教授）

栾怡 编译

（清华大学法学院2020级本科生）

指导教师 于晓虹副教授

（清华大学社会科学学院政治学系）

一、基本信息

作者：Mark Tushnet，美国著名宪法学家，现任哈佛大学法学院教授，哈佛大学威廉·尼尔森·克伦威尔讲席教授，曾在哈佛大学获得学士（A.B.）学位，在耶鲁大学获得历史学硕士（M.A.）和法律博士（J.D.）学位。其目前被译成中文的著作包括《比较宪法：高阶导论》、《让宪法远离法院》、《新宪法秩序》、《宪法为何重要》以及《分裂的法院：伦奎斯特法院与宪法的未来》等。

 论文出处：Mark Tushnet, Introduction: The Pasts & Futures of the Administrative State, 150 Daedalus: The Journal of American Academy of Arts& Sciences【美国人文与科学院院刊】，5-16(2021).本篇文章是Tushnet教授作为本期刊物的客座主持人，对这期行政国家专刊所做的篇首导言。

编译者：栾怡（清华大学法学院2020级本科生）

二、内容简介

作者先描述了关于行政国家(Administrative State)历史的两种说法——传统叙述和修正式叙述，以及相应的合宪性问题。这部分内容是作者对期刊中Susan E. Dudley和Peter L. Strauss的研究成果所做的高度概括。

根据几位行政法先驱法兰克福特、兰迪斯、约翰·狄金森所持的传统叙事，行政国家起源于19世纪末的“进步时代”(1880-1920)，并以1887年州际贸易委员会(ICC)的成立为标志——19世纪末，社会和经济发展削弱了政府的有效治理能力（如技术变革导致工人和农民被剥削，城市化和移民现象导致犯罪增多等），而现有的立法机关、法院和政党却没有能力及时解决问题，因此需要由专业人士导引的新型“第四部门”。例如，立法机构由力求保持权力而不是促进公共利益的政治家们主导，当一个问题足够突出，引发了政治家关注时，往往伴随着较多的既有社会损害；此外，即使立法机构解决了实际问题，他们也缺乏提出正确解决方案的专业知识。因此，更好的做法是在一些领域创建或授权专门机构，并指示该机构来制定规章，以更好地实现公益。授权的词汇较为宽泛，如“公共便利与必需”。总之，实现广泛的授权是难免的。这一过程也体现了进步主义者(Progressives)以科学作为公共政策指南的主张。

而根据当代历史学家和法律学者提供的修正式叙述，行政国家的历史最早可以追溯到19世纪初——共和国早期开始就存在零散但持续反复的规制形式，恰好与进步派所颂扬的行政管理形式相似；其他一些法律学者也发现，国会在当时就开始向行政部门官员授予广泛的权力。这些叙述已经在当今解构的概念中得到了回应。在进步主义者看来，行政国家并不适合传统的美国宪制，那么在宪法没有正式修改的前提下，解构主义者便必须修改行政国家的重要方面；而修正派则认为现代行政国家总是符合宪法的，进而将焦点从宪法对行政国家的限制转移到开放的政策选择上来。

作者援引了William Novack的名著《人民的福祉：19世纪的法律和规制》（The People’s Welfare: Lawand Regulation in Nineteenth-Century America ），援引了政治学家Stephen Skowronek于1982年撰写的名著《创设一个新美国国家：国家行政能力的扩张（1877-1920）》，Skowronek认为19世纪美国是“由法院与政党”组成的政府。

作者还讲述了美国联邦行政程序法(APA)的诞生过程。1930年代，新政促使一批新的现代行政机构("字母机构")产生，如证券交易委员会、国家劳资关系委员会等。保守派(the Conservatives)对此提出批判，主要集中在两方面——新机构的组建导致其与传统机构之间的法律体系被割裂，因此需要统一的行政法体系；新机构在致力于实现国民经济转型的过程中走向失控，同时司法监督对于新行政机构和传统机构的积极程度出现分化。最终，在时任美国总统的罗斯福的推动下，颁布联邦行政程序法，至今为行政国家提供了法律基础。但法律文件的稳定并不意味着行政国家运行状态的稳定——20世纪后半叶出现了行政规制机构的第二次激增，如平等就业机会委员会、环保署、职业安全和卫生管理局等，相关问题也显现出来。与行政法相关的政治被视为利益集团的谈判，行政机构成为谈判博弈的场所，进而成为被规制行业讨价还价的目标。对此，改革者提出降低质疑行政机构的资格门槛，扩大协商的范围。

当代行政国家在治理形式和相应的经济社会形势上都和19世纪末期的行政国家存在一定的相似性——今天遭遇互联网、新社交媒体等技术变革，人口谱系的变化、移民潮等；法院会有能力问题，立法机构可能会面对僵化的局面（立法者总是将注意力放在公众关注的问题上，而忽视了那些当前不突出但根深蒂固的、未来可能引发政策灾难的关键问题）；变革带来的新问题被抛给了不具有相匹配问题解决能力的政府系统。进步主义者对法院和立法机构的批评仍然明摆在桌面上。法院发展“公法诉讼”；立法机关有时陷入僵局，无法及时回应新问题；尽管这些机构在某些方面进行了创新，但还远不足以使其具备应对当下挑战的能力。与此同时，科学专业知识的作用也受到各方的攻击和挑战（遵循科学可以让人做出明智之选，但科学不会告诉人明智的选择本身是什么）。

面对这样的僵局，机构未来所能采取的回应集中在解构(Deconstruction)、微调(Tweaking)和重构(Reconstruction)三种选择上，且三者之间没有明确的分界。

解构： --现代行政国家运作不佳时	不是使国家彻底脱离规制，不是放松规制/私有化；是大幅缩减行政机构的活动，减少授权，政府通过详细立法进行规制
微调	缩减司法强加给联邦行政程序法的解释，提出在国会规定的范围内构建一个赋予规制权力适当范围的行政法，以恢复联邦行政程序法的最初目的
重构： --相比于前两种类型，更需要想象力和推测	①自动化规制（尚未有系统性的概念证明） ②通过规则的规制→通过指南的规制，恢复政府的灵活和机动；类似于通过结果的规制，设定目标并督促被规制实体达到目标，在不断检验和推动规范建立的过程中实现良性循环（具有“干中学”的特征） ③通过行政法的规制：集权化的机构给出政策目标，由公民大会因地制宜地制定方案 ④参与式预算编制模式：立法机关给出议题，公民团体层层讨论并给出一个最终能被规制/立法机构或公民大会采用的提案

综上，当代行政国家出现于19世纪末，并在20世纪末形成了其目前的形式。长期以来，它由经济、技术、政治和美国宪法所塑造，如果要面临调整、解构或重建，这些力量仍会发挥作用。作者认为，下一步能做的便是，任何新形式的行政国家能否适应现有的、或修正后的宪法。

（宋华琳增订）