赵宏：劣迹艺人封杀与行业禁入
劣迹艺人封杀与行业禁入
本文原载财新网2021年11月14日，感谢作者及财新网授权转载。
演艺人员因违反法律规范被施以相应的行政处罚，这属于法律的明确规定，也属于国家公权有权介入的领域。但其未来是否还能继续从事演艺事业，既然没有明确的、适格的法律禁令，就应交由市场或观众来判断，演出行业协会在此发挥的也只是引导作用。
赵宏
（中国政法大学教授）
一
近期钢琴演奏家李云迪爆出因嫖娼而被行政拘留。因为属于艺人劣迹，在警方确认李的违法行为后，中国演出行业协会发起对李云迪的从业抵制，中国音乐家协会取消了其会员资格，此前参与制作的视听作品和广播电视作品也被一应下架。这个曾经在古典音乐圈中成就斐然的艺术家，面临演艺事业可能就此终止的命运。阳春白雪的古典音乐家因为嫖娼而导致的滤镜破碎，使公众对李云迪事件的讨论，相比此前其他因劣迹而被封杀的流量明星更热烈。从扼腕叹息到厉声谴责，再到后期开始有学者和专业人士质疑——将李嫖娼的行为公之于众，似乎有违《行政处罚法》中有关处罚公开的规定，属于对李个人隐私的侵犯。对于李云迪事件的讨论在此呈现更大的意见分歧。
其实，任何事件发生，人群都会有撕裂的意见，这一点并不稀奇。而网络的匿名化也使得意见的表达更便利也更无顾忌。但此事件最终指向的法律问题又都是，对劣迹艺人的全面封杀和未来的行业禁入是否合法妥当？在严厉惩戒的背后是否会有限制过当，进而削减或排除个人权利的问题。
嫖娼属于法律所禁止的违法行为，公众基于自身的情感认知和道德判断，对有此类行为的演艺人员进行谴责并无不当。大众对明星的评价，只要不是散布他人隐私、攻击他人人身、诋毁他人人格，就都属于言论自由保障的范畴。但李云迪在被行政处罚后能否再从事演艺事业，制作唱片、发行专辑、甚至公开举行演奏会，却不属于可由公众凭借自身的主观好恶就能决断的事项，而应诉诸法律去寻求答案。
这涉及对行政违法是否能附加行业禁入、设置行业禁入的合法性前提以及吸毒和嫖娼人员的权利限制与限制限度等诸多问题，而这些问题又都关涉到一个个活生生的个体的生存乃至尊严，并不能轻易就妥协于喧嚣的公众情绪和简单的道德判断。
二
“劣迹艺人”的称呼最早来自2014年9月广电总局下发的“封杀劣迹艺人”的通知，该通知将“吸毒”“嫖娼”行为明确点名属于“劣迹”，要求由“劣迹艺人”参与制作的电影、电视节目、网络剧、微电影等暂停播出。
为整肃演艺环境，2021年中国演出行业协会发布的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》同样规定，“根据演艺人员违反从业规范情节轻重及危害程度，协会将监督引导会员单位在行业范围内分别实施1年、3年、5年和永久等不同程度的行业联合抵制，并协同其他行业组织实施跨行业联合抵制”。按照该《办法》，吸毒、嫖娼被归入“违反法律法规、违背社会公序良俗的行为”，有此类劣迹的演艺人员也当然属于演出行业协会实施行业抵制的对象。
行业抵制所带来的直接效果其实就是从业禁止或曰行业禁入。因违反法律规范而被限制从事特定的职业或活动的规定，在此前的刑事和行政法律规范中就已存在。例如，《刑法修正案（九）》在第37条后增加，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑法执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。行政法中明确的行业禁入规定于《证券法》以及《证券投资基金法》，其中既有对活动的禁入，如“在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务”；又有对身份的禁入，如“不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员”。禁入前提都是从业人员有违反《公司法》的行为，或是此前已是从事证券服务的专业人员，却因违法或者违纪行为而被证券单位开除。
行业禁入并非中国《行政处罚法》明确列举的处罚类型。在《行政处罚法》修改之前，国务院和中国证监会发布的多份复函和通知（例如《国务院法制办公室对中国人民银行关于金融违法行为处罚办法有关问题的请示复函》、《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》）中也都指出，“行业禁入”并非行政处罚，而是“非处罚性的行政监管措施”。
将行业禁入排除在行政处罚之外，其显见效果就是规避了《行政处罚法》对于行政处罚的约束，这里尤其包含处罚设定的法定原则、处罚程序中的公众参与和透明要求等。但从其本质特征来看，行业禁入又的确是限制和剥夺当事人从事某种行为资格与能力的惩戒行为，属于行政处罚中的资格罚。而且《行政处罚法》在今年修改后，对于行政处罚行为的规范已开始采取概括加列举的方式。据此，即使某种行为不属于《行政处罚法》明确列举的处罚种类，只要其符合行政处罚的概念要素，尤其是包含“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”的制裁性要素，就应被归入行政处罚的范畴，也应受到《行政处罚法》的规范。
与刑罚一样，行政处罚兼具一般预防和特别预防的功能。所谓特别预防，是通过处罚措施而使违法者无法再次违反行政管理秩序；而一般预防，则是通过对违法主体的惩戒，对其他公民产生威慑作用，以减少未来此类违法行为的发生可能。相比其他处罚，行业禁入具有更明显的特别预防性，这种特别预防又通过在原有处罚基础上，再对相对人予以额外制裁而达成。其设置逻辑在于，因为行为人此前滥用职业或职务便利进行相关违法行为，为对其再犯予以重点预防，就由国家公权机关根据对其人身危险性以及再犯可能等要素的综合评估，对其进行一定期限的从业禁止。因为几乎禁绝了行为人的从业可能，其对当事人的负担施加和不利影响相比警告、罚款、暂扣或吊销许可证照等都要严重得多。
特别预防的背后又是对公共利益和社会秩序的维护。如果说禁止违法违纪的证券从业者再从事证券活动或是出任某类职位，是为了维护证券秩序的话，那么，对于演艺人员的行业禁入，则是基于公序良俗、行业形象和文化秩序的考虑。艺人因其明星光环会对公众尤其是青少年产生示范效应。也因此，对违法失德的劣迹艺人进行行业禁入，既能够对其他从业人员产生震慑，也能避免其再对大众尤其是青少年产生负面影响。
但对抽象公益的维护却不能忽视其可能影响到的个体的私人利益。对于被施以“行业禁入”惩戒的艺人而言，这种处罚无疑是对其职业自由的干预和剥夺。因为全行业的联合抵制，劣迹艺人会在一段时间内甚至是永久性地失去了从事演艺事业的可能。职业自由属于公民的一项基本权利，其虽然未明确写入中国《宪法》，但从《宪法》第42条的“劳动权”条款中已经能够导出，公民享有自由选择从事或不从事某种特定工作的权利。在职业自由上附着的还有个人借由职业能够获得财产收益和行业声誉。据此，如果被施以行业禁入的处罚，除职业自由外，行为人被限制和剥夺的权利还包含财产权和名誉权等其他权益。
既然攸关个人权益的限制和剥夺，对行业禁入的设定就应该尽可能地客观审慎。《行政处罚法》为避免行政机关乱设处罚和滥施处罚，明确规定特定类型的处罚只能由特定的规范来设定，所谓“处罚法定原则”。既然其损益效果比警告、罚款、暂扣或吊销许可更严重，行业禁入的设定也理应由较高层级的法律规范做出，而不能委于层级较低的行政规章或其他规范性文件。从域外经验看，举凡涉及公民基本权利的限制或剥夺，又几乎都属于法律保留的范围，并不能交由行政机关任意处置。
回到案件中所涉及的设定行业禁入的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》。这一《办法》为中国演出行业协会所发布。在其官网上，该协会的属性被介绍为是“由文化部主管，在民政部登记注册的社会团体”，“是演出经营主体和演出从业人员自愿结成的全国性、行业性、非营利性的社会组织”。既然仅属于社会团体而非国家公权机关，演出行业协会就并非适格的处罚设定主体；其颁布的《办法》也只是行业自律性文件，并非《行政处罚法》所认可的能够设定处罚的法定依据。也因此，演出行业协会是否有权依据《办法》对劣迹艺人做出行业禁入的处罚本身就会存疑。
大概也是基于这一原因，该《办法》第15条在规定对劣迹艺人的行业抵制时，使用的语词表述是中国演出行业协会根据道德建设委员会的评议结果，“监督引导”会员单位在行业范围内实施包括行业抵制在内的惩戒措施。“监督引导”表明中国演出行业协会的抵制呼吁只是进行行业指导，并不具有强制性。但接下来的第16条在规定上又与15条存在抵牾。照其规定，在演出行业协会发出抵制后，“中国演出行业协会各会员单位或者个人不得邀请、组织处于联合抵制期内的演艺人员参与演出行业各类活动，也不得为其提供其他宣传、推介等便利”。此处的表述已经属于明确的“禁令”。法条间的龃龉其实凸显一个关键问题：中国演出行业协会向社会发出的抵制呼吁，其法律属性究竟是什么？如上文所述，无论是从行业禁入的法律属性以及法律所要求的设定依据，还是从演出行业协会的社会团体属性而言，其向会员单位和个人发出的“行业抵制”都更应被理解为行业指导，而非行政命令，是否遵从此抵制呼吁也取决于各会员单位和个人。这一点同样可通过该《办法》“总则”第6条的表达获得证明，该条规定对演艺人员违反从业规范所实施的是“自律惩戒措施”，即它并非源自国家公权机关的强制性命令和他律性惩戒。
将抵制呼吁视为指导并非命令，也意味着国家和市场在此处存在作用场域的划分。演艺人员因违反法律规范被施以相应的行政处罚，这属于法律的明确规定，也属于国家公权有权介入的领域。但其未来是否还能继续从事演艺事业，既然没有明确的、适格的法律禁令，就应交由市场或观众来判断，演出行业协会在此发挥的也只是引导作用。如果观众无法容忍艺人的过往劣迹，自然会通过用脚投票来予以抵制，会员单位也会根据市场评估来判断是否要为其继续提供演出机会；反之，如果观众能够理性地将演艺人员的艺术成就与个人私德予以区分，能够宽容其道德瑕疵，那国家公权机关也应对观众的选择保持尊重。这种尊重的背后是对多元价值的宽容，也是为劣迹艺人提供改过自新的机会。
三
这起案件关涉的另一个问题还在于，在演艺人员嫖娼后，国家公权机关其实已根据《治安管理处罚法》的规定对其违法行为予以处罚，嗣后再通过永久抵制的强制性命令彻底剥夺其再次从业的机会，是否会涉及对个人权利的过度限制。
除处罚法定外，过罚相当同样是行政处罚的核心原则，其要求处罚的实施应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，而不能过度处罚，否则就会因为违反手段和目的的均衡性而对个人权利造成过度侵害。这一点在案件直接涉及的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》第6条中也有明确体现，“对演艺人员违反从业规范实施自律惩戒措施，应当遵循客观公正、公开透明、公平审慎的原则，坚持教育与惩戒相结合，违规情节与惩戒措施相适应，以事实为依据，依法依规开展工作”。
嫖娼从其行为属性来看，属于行政违法而非犯罪。因为没有明确的受害人，其所挑战和破坏的主要是社会管理秩序。《治安管理处罚法》也将其规定在“妨害社会管理的行为”一节。法律为此配置的惩戒方式是行政拘留和罚款，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”。通过规定行政拘留和罚款，法律已经对当事人的违法行为予以了相应惩戒，此时再追加其他处罚，就需要对所追求的目的和影响的法益予以仔细权衡。是否过罚相当也要在公益保护的重要性和权利侵害的严重性之间获得检验。
上文述及行业禁入涉及的主要是当事人的职业自由，而此类处罚的设定目的又在于对行为人可能利用职业再犯予以特别预防。因此，在法益权衡的天平一端是作为当事人基本权利的职业自由；另一端则是特别预防的必要性和紧迫性。一方面，相比那些成瘾性犯罪，特别预防的紧迫性和必要性在行政违法行为这里表现得并不明显；另一方面，因对个体生存具有重要意义，职业自由又在基本权利中居于较高的位阶次序。两相权衡，通过强制性命令对涉及行政违法的公民予以终身禁业就显得有失公允。其实即使是《办法》本身也要求，演出行业协会要“根据演艺人员违反从业规范情节轻重及危害程度，协会将监督引导会员单位在行业范围内分别实施1年、3年、5年和永久等不同程度的行业联合抵制”，换言之，进行永久抵制的只能是那些极端恶劣的行为，而不应是包括行政违法行为在内的所有违法违纪行为。
再对比《刑法》，其对于职务犯罪的行为人追加的“行业禁入”，其期限也只有“三年至五年”，而且对此类犯罪人附加“行业禁入”并非必需，是否追加需由法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要进行合义务的裁量。从这个意义上说，既然行政违法行为的社会危害性明显不及犯罪，那么即使出于特别预防的目的或是特定秩序的维护而对其追加“行业禁入”，惩戒期限也不应比刑法的规定更长。
此外，无论是刑法还是行政法在设置行业禁入时，都应同时考虑另一项重要价值，即此项制度的设置和实施是否会对违法犯罪人重新回归社会造成严重障碍。如果无限期的限制或剥夺个体的权利资格，无限度地通过劣迹标签对其予以区别对待，不仅会极大侵害违法行为人应有的权益，也很容易导致非因法律规定的歧视待遇，其最终结果就是将违法行为人终生推到社会对立面，完全不利于其重新回归社会。台湾地区“大法官会议”在评议“教师如有行为不检有损师道的而不得再从事教职案”是否违法时，曾做出过如下裁断，表达的是同样的观点，“限制行为不检的老师终身不得再任教职，不吝完全扼杀其改正之机会，对其人格发展之影响甚剧。倘行为人嗣后因已自省自新，而得重返教职，继续贡献所学，对受教学生与整体社会而言，实不失为体现教育真谛之典范”。非因极重要的公益保护的迫切性和必要性，就不应对个人权利予以无限期的剥夺，这一观念的本质是为了避免仅为预防犯罪和违法的需要，就将个体彻底客体化和工具化，其所确保的仍旧是每个个体人格尊严的实现。
四
演出行业协会对演艺人员的劣迹行为施以终身禁业的严苛处罚，背后原因还有对公众人物的道德要求。其逻辑在于，既然演艺人员占据公共资源，对社会公众有广泛影响，就应符合更高的道德标准，所谓“欲戴王冠，必承其重”。但对演艺人员设定过高的道德要求，又通过惩戒威慑而将此道德要求转化为“德艺双馨”职业要求，是否妥当同样值得探究。
法学上在探讨公众人物的权利问题时，一般都会聚焦于两个问题：
其一是相比普通人，公众人物是否会因其特殊身份而在隐私保护上有所退让。尽管各国对此问题的处理方式会有不同，但无论是演艺人员还是一般公众，其实都已接受演艺人员尤其是大众明星需让渡一部分隐私权，对并不干扰其生活的公众窥探应予适度容忍的观念。但这种适度退让并不能逾越必要限度。如果警方未做任何脱敏化处理第一时间就将其嫖娼行为公之于众，则有违《行政处罚法》所规定的行政处罚决定原则上不公开，唯有涉及重要公益时才例外公开的原则，因此也构成了对其隐私权的不当干预。
其二是演艺人员的艺术自由能否豁免道德要求的问题。各国对此问题的立场同样存在差异。例如，德国宪法就认可艺术自由具有少数人特质，不能交由一般大众意见处置，也因此将其归入无法律保留的基本权利，其目的就是避免公众借由所谓的“道德法则”对艺术自由予以捆绑与侵蚀。在中国宪法中，艺术自由并非无法律保留的基本权利，而是与其他基本权利一样，都要受到国家利益、社会利益和他人权利的约束，因此并不能逾越一般的道德界限。但无论是否认可艺术自由要受制于一般的道德判断，从以上讨论中都无法推导出，演艺人员或公众人物相比普通人应有更高的道德要求。
如果法律仅因演艺人员或是公众人物拥有社会影响，会产生示范效应，就无限度提高对其的道德要求，反而会凸显家父主义的趋向，即其并不认为普通公众有理性判断能力，也倾向性地认为只要允许劣迹艺人继续留在舞台，就一定会对公众造成精神污染。其实但凡是理性成熟的个体，都会理解和觉察人的复杂性和多面性，也会适度宽容演艺人员在光鲜亮丽的舞台形象之后，同样会有软弱、虚荣甚至是幽暗的一面。这是人之为人的弱点，公众人物也不能幸免。所以对他人错误的宽容又何尝不是对自身弱点的体谅。再回到因嫖娼而跌下神坛的李云迪。他的行为触犯法律需要惩罚，但因此就对他彻底污名，否认他所有的艺术成就以及为此付出的艰辛努力，同样属于对个人简单粗暴的道德鞭挞。
也是基于对人复杂性和多面性的体察，法律一般只应对个人做最低的道德要求。其功能并非无限度地提升每个个体的道德水平，而只是维护共同体在符合基本道德法则的基础上有效运行。如果将法律转化为对道德的至高要求，其最终导致的就可能是法律本身的虚无；而当个人感觉法律已是对其道德的过度要求，那么人群和社会也同样会陷入荒谬和虚伪。一如《狩猎》这部影片所提醒我们的，他站在道德的制高点上，他站在阳光下狩猎，我们无处逃遁。但是，谁又是没有罪的呢？