2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录（第一单元）

2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录

2020年11月29日

第一单元 获奖作品展示

【议程】

主持：

刘继峰  中国政法大学民商经济法学院教授

主报告（15分钟）：

首届全国鉴定式案例研习大赛第1名获得者

协同报告（每人5分钟）：

首届全国鉴定式案例研习大赛第2-10名获得者

点评（每人5分钟）：

朱庆育  南京大学法学院教授

王  蒙  华东政法大学法律学院特聘副研究员

李金镂  中南财经政法大学法学院讲师

吴香香  中国政法大学民商经济法学院副教授

【实录】

各位老师，各位同学，我们在简短的开幕式之后进入第一单元，这一单元由我们的同学来做演示。我们今天看到，刚才杨老师也特别提到，整个活动参与人有700多个同学，除此之外还有我们的老师，其实，在9位作为出题人和评卷人之后还有更大一批老师参与指导，他们的背后应该是有课堂上更多的老师，所以整个大的活动背后真的有太多太多的参与者。我们对所有这些老师都要表示感谢。同时，我们也要特别祝贺刚才获奖的十位同学，也特别期待明年有更多同学参与其中，并且能够获得佳绩。

下面这个环节是获奖十名同学依次做一个获奖的作品展示。

本次大赛的案例与问题

2010年12月

01

张某自江河公司租用某商业大楼一楼门面房一间用于经销自行车，租期至2012年底。

2012年9月

02

江河公司因无法按期偿还湖海银行的贷款，被湖海银行诉至法院。在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了过户登记，但均未告知张某。

2013年

03

江河公司与张某继续签订为期一年的租赁合同，并收取租金。2014年，该租赁合同到期后，江河公司与张某虽未再续签租赁合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金直至2019年4月。

2016年6月

04

王某购买某商业大楼两间门面房所有权用于经营布庄，此两间门面房与张某经销自行车的门面房相邻。

2016年6月

05

王某购买某商业大楼两间门面房所有权用于经营布庄，此两间门面房与张某经销自行车的门面房相邻。

2018年5月

06

湖海银行与王某签订买卖合同，将系争门面房出卖于王某，并约定系争门面房若有占有人员则由王某清理。同年11月，湖海银行与王某办理了过户登记。

2019年4月8日

07

王某以张某侵占房屋为由要求后者搬离并赔偿损失。此时，张某方才得知系争房屋已经两次易主，当即表示拒绝搬离。2019年4月25日，张某主张行使优先购买权，并要求江河公司返还2012年12月26日以后收取的租金。

问题

1. 张某得向何人基于何种请求权基础为何种请求？

2. 王某得向何人基于何种请求权基础为何种请求？

3. 湖海银行得向何人基于何种请求权基础为何种请求？

第一位

华东政法大学19级硕士研究生朱李圣同学

各位老师和同学大家好，我是来自华东政法大学的朱李圣，我将按以下六个模块对本案进行部分展开。模块一是对本案的请求权基础进行预选，模块二和模块三是对王某的不当得利请求权进行分析，模块四到模块六是就张某对江河公司享有的合同请求权进行部分展开。之所以按照这样的顺序排列，是因为不当得利请求权的行使与否会影响到合同请求权。

首先是请求权基础预选，就张某而言，其和江河公司之间存在租赁合同，他也有可能因为优先购买权的行使而与江河公司产生买卖合同关系，所以首先需要解释的是合同请求权。就王某而言，其取得房屋所有权之后，可能对张某或者江河公司享有原物返还请求权，另外因为后续江河公司还是将房屋出租给了张某并且履行了，所以王某对江河公司或者张某还可能享有无因管理、侵权或者不当得利请求权，就湖海银行而言，它取得房屋所有权的情形和王某类似。

首先江河公司在2012年12月26日将房屋的所有权已转移湖海银行之后，因为张某和江河公司第一期的租赁合同是在2012年底就到期了，所以基于买卖不破租赁的规则，湖海银行也只是说概括继受租赁合同到2012年底，也就是说自2013年起，张某和湖海银行之间就不再存在继有的租赁合同。在2013年，江河公司还以自己的名义和张某重新签订了第二期的租赁合同，张某在这个时候也没有意识到湖海银河已经是房屋的所有权人，所以它的要约或者承诺也不可能是对湖海银行发出的。因此自2013年起，张某和湖海银行之间也不存在自有的租赁合同，也就是说自2013年起，张某和湖海银行就不存在租赁合同。由于后来张某也没有意识到王某是房屋的所有权人，所以王某和张某之间就更加不存在租赁合同。

但是王某自取得房屋所有权之后，张某他作为一个现时的无权占有人，根据《物权法》第34条，王某对张某享有原物返还请求权。在2019年4月8日之前，张某虽然在使用王某的房屋，但是主观上并没有过错，因此王某对张某在这个时点之前是不享有侵权请求权的，那在该时点之后根据《侵权责任法》第6条第1款王某对张某就享有侵权请求权。就不当得利请求权而言，由于张某和王某之间没有租赁合同，所以张某用益的取得就没有办法对王某主张具有法律上的原因，但是由于张某他使用利益的取得是基于江河公司的给付行为，而王某对张某即使具有不当得利请求权，也只是非给付性不当得利，所以这需要讨论此处是否适用非给付性不当得利的辅助性原则，我认为这里不应当适用，理由有二：理由一就是王某在取得房屋所有权之后，本来就可以随时请求张某返还房屋从而获得后续完整的使用利益。理由二就是这个原则在德国法上是认为要受制于善意取得制度的价值判断，而租赁权因为没有法定的公示方式，所以没有被善意取得的可能，对于这个部分可能同学间会存在争议。

所以在这里我就认为张某不能以该原则对王某进行抗辩，但是张某他作为一个善意的得利人，如果他的得利丧失，就可以仍然主张得利丧失抗辩。如果认为张某的江河公司支付租金的行为会导致他的得利丧失，张某作为承租人的债务消灭就是得利的继续存在形式，因此可能的得利丧失只能够说是张某对江河公司负担了租金债务，但是这个理由仍然不成立，原因就是得利丧失抗辩逻辑是先获得这个得利，后丧失了这个得利，但是租金债务的负担在张某使用利的取得之前，此处他也没有办法使用《物权法》第107条，因为租赁权欠缺被善意取得的资格。根据《民法总则》第122条，王某对张某请求返还相应期间租金市价。王某和江河公司之间是不存在合同关系的，因此就没有合同上的请求权，但是江河公司明知是他人的房屋仍然进行出租并且履行，所以王某可以主张不法管理，从而请求江河公司返还全部的租金。而且王某自取得房屋所有权之后，江河公司作为现时的无权间接占有人，王某对江河公司可以享有原物返还请求权，请求让与间接占有。另外江河公司容忍张某使用侵权房屋的行为，也侵害了王某的所有权，且王某主观上具有过错，有责任能力，所以王某对江河公司也享有侵权请求权。

就不当得利请求权而言需要讨论的是，江河公司的得利它是受有租金还是债务消灭，设有租金它本身是基于订立了租赁合同，而订立租赁合同本身它并没有侵害王某的房屋所有权，侵害王某房屋所有权的行为是租赁合同项下的履行行为，而履行行为导致的是江河公司作为出租人的债务消灭，因此此处江河公司的得利就是因履行而导致的债务消灭，在数额上就等于含有转租权限的租金。正是因为江河公司的得利是因为履行而导致的债务消灭，所以如果王某在对张某主张了不当得利请求权，那么江河公司对张某的债务就没有因履行而消灭，所以江河公司的得利也就不存在，也就是说王某对张某行使了不当得利请求权之后，就没有办法再对江河公司主张不当得利；同理如果王某对江河公司主张了不当得利，那他也就没有办法再对张某主张不当得利，也就是说在不当得利请求权的行使上具有择一性。从这里也可以看出张某主张返还2012年12月26日后所多支出的租金，本身在规范上似乎不能解释为是在行使终止权之后的一个请求返还清算，因为只有当王某或者湖海银行向张某主张了不当得利之后，江河公司对张某的债务才确定的给付不能，在这个方面张某的主张也不能说是一个行使撤销权，因为他已经过了最长的期限5年。

张某对江河公司的合同请求权，这个合同请求权之一就是张某在行使优先购买权之后，在张某和江河公司之间将成立买卖合同关系，因为承租人优先购买权他本身是不具有对抗效力的，而江河公司也已经将房屋移转给的湖海银河，因此他已经陷入了主观不能。根据《合同法》第107条，张某对江河公司就享有损害赔偿请求权，所赔偿的主要是履行利益，因此就需要界定房屋市场价和房屋约定价，就房屋市场价而言应当以2012年12月26日的房价作为计算标准，原因就是这个计算标准取决于江河公司买卖合同的可预见性；而承租人优先购买权作为形成权没有办法使得出租人产生买卖合同项下的风险承接意愿，也就是说不能够以张某行使优先购买权，也就是2019年4月25日左右的房价作为计算标准。

就房屋约定价而言，如果湖海银行或者王某向张某主张了不当得利，那根据《合同法》第228条第1款，张某就可以向江河公司主张减价权，问题是这个减价权它作用的对象是张某在2012年12月26日后所多支出的租金还是房屋的约定价。在这里因为江河公司对张某有替代给付的损害赔偿责任，而所赔偿的也就是房屋市场价，还是2012年12月26日的房屋市场价。房屋市场价也就包括了房屋后续使用利益的市场性对价，也就是说张某在2012年12月26日后所多支出的租金，如果这个租金和市价的租金相近，那么他就已经被替代给付的损害赔偿所填平，但是张某还是对江河公司有支付房屋约定价的义务。而房屋约定价当然也就包括了房屋后续使用利益的约定性对价，因此张某的减价权作用的对象就是这个房屋约定价。

就合同请求权之二在此需要就两个问题进行展开，第一个问题就是承租人是否可以直接给予通知义务的违法，请求出租人赔偿买卖合同项下的履行利益。在德国法这个是有分歧的，但是我认为这里应当采否定说，因为履行利益是在买卖合同项下才能产生的，也就是说履行利益损害它是和买卖合同项下义务的违反有因果关系，而不是通知义务的违反。

第二个问题就是迟延利息，迟延利息也就是说如果这时候江河公司及时履行了通知义务，那么张某就可以行使优先购买权，从而至少可以获得履行利益的损害赔偿。而现在张某虽然他也可以行使优先购买权，但是因为买卖合同项下可预见性的限制，所以他只能获得等额的损害赔偿，但是由于货币它具有时间价值，也就是说张某他本来是可以获得基于这个履行利益而增加的利息。张某主张这个利息是要满足两个前提，前提一就是他作为承租人，要行使优先购买权，原因就是他对取得增加的利息的合理期待是以支出约定价作为前提的，如果他不行使优先购买权，那么将使得江河公司无法找到一个合适的请求权基础去主张这个约定价。第二个前提就是如果出租人，也就是江河公司及时履行了通知义务，承租人在彼时会行使优先购买权，因为如果承租人，也就是张某在及时履行通知义务的时候没有办法行权，那他就没有办法获得履行利益，从而就没有办法获得基于这个履行利益而增加的利息。

最后看合同请求权之三，因为根据《物权法》第34条，王某可以将张某进行驱逐，驱逐之后张某他可能会产生搬离、寻租费用以及停业损失，问题是这些损失他是否都可以转嫁给江河公司。因为在2019年的时候，江河公司和张某他们之间是一个不定期的租赁合同关系，也就是说江河公司本来就可以随时行使任意终止权，如果在行使终止权之后，张某仍然会产生这些损失，那就有合法替代行为抗辩的适用，也就是说这个时候张某他所支出的这些费用或者产生的损失和江河公司的违约行为是没有因果关系，在本案当中搬离费用应该是不能被纳入损害赔偿的范围的，因为即使他行使终止权之后，张某还是会支出搬离费用，而且在合理的期限内这个搬离费用通常也不会有大幅度的增长。寻租费用他是可以被部分纳入到损害赔偿的范围，也就是说当下张某所需的寻租费用与在合理期限内他所需的寻租费用之差，原因就是如果这个时间越长寻租压力就越低，从而寻租费用通常也就越低。

停业损失。停业损失是可以被纳入损害赔偿的范围的，因为如果张某在合理期限内，他本来应该是可以寻得租住从而实现持续经营，所以停业损失是能被纳入损害赔偿范围，除非江河公司有相反的证据可以主张说张某即使在合理期限内也没有办法找到下家。还有要注意的一点，如果湖海银行或者王某向张某主张了不当得利，张某也可以基于此向江河公司主张损害赔偿，赔偿就是返还的不当得利。但是如果这个时候，张某他已经行使了减价权，就应当从损害赔偿的数额当中去除已经扣减的金额，原因就在于如果说湖海银行和王某是向江河公司主张的不当得利，这个时候张某他就不能再主张减价权，因为江河公司不再存在租赁合同项下的义务违反。如果湖海银行或者王某是向张某主张的不当得利，这个时候张某基于违约损害赔偿还是可以将这部分的损失转嫁给江河公司，也就是说实际上江河公司还是不当得利请求权的相对人，为了获得如同张某没有行使减价权的效果，就应当从损害赔偿数额当中去除扣减的金额，谢谢大家！

第二位

南京大学19级硕士研究生高西雅同学

各位老师、各位同学大家好，我是来自南京大学法学院民商法专业2019级的硕士研究生高西雅，接下来我为大家报告一下我案例研习报告的主要思路。首先我的思路主要分为是张某、王某和湖海银行他们分别的诉请是什么，也就是说他们想要干什么。对于张某来说，他主要有三个诉请，第一他想主张优先购买权，第二他想请求江河公司赔偿损失，第三请求江河公司返还2012年12月26日到2019年4月份的租金损失。下面我们就分别来看一下基于张某这些诉请，他可以享有哪些权利，他对应的法律依据是什么。

那首先就来看第一个张某他能否行使优先购买权，通说认为优先购买权它的法律效果是认为成立一个买卖合同，对优先购买权性质的不同认定可能会影响买卖合同成立的具体的路径。具体来说，优先购买权理论上有形成权、附条件的形成权说、附强制缔约义务的请求权说，本文认为形成权的观点是更为可取的，所以在此基础之下，本文就认为承租人他做出了一个行使优先购买权的意思表示，到达出租人之后就成立了一个买卖合同，无需出租人对此做出承诺。在此前提下，行使优先购买权它还有一个另外的法律效果，就是能否根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条第4项进行反面解释，如果买受人非善意，即使他已经进行了所有权的登记，承租人他能否基于先买权的行使来对抗非善意的买受人，就是说所有权的移转相对于承租人来说是相对无效的，理论上这个也是有争议的，本人认为不能够通过第4项的反面解释得出来这样一个结论。如果使先买权具有一个对抗效力，则需要考虑先买权对抗效力的来源，要么来源于物权公示，要么基于特别的法政策的考量。但是形成权它是一个相对权，即使它可以通过租赁合同的备案登记，但是作为一个买受人来说，通过房屋登记他也仅仅能够知道有租赁关系的存在，并不能知道先买权是否存在，所以基于备案登记，来论证先买权有公示性效力的观点，我觉得是有点站不住脚的。

第二个理由就是特殊的法政策，在本案当中它是一个商业租赁，在商业租赁当中承租人的地位并不一定弱于出租人的地位，所以这个法政策的考量也是有待商榷的，基于此本文就认为先买权不具有一个对抗效力，不能够对抗已经进行登记的买受人。

在确定完法律效果之后，我们就来看在本案当中张某他对于江河公司是否享有优先购买权，他的请求权是否成立，请求权是否成立就取决于他的构成要件。他的构成要件主要是有三个，第一个就是要有一个有效的租赁关系，这一点在本案当中是显然满足的。第二个就是在租赁合同期间，承租人是否出卖了租赁物。230条的表述他说的是出卖，什么是出卖呢？出卖它有广义和狭义的解释，广义就是不仅仅包括买卖合同当中的出卖，它还包括互易之类的情形，那本文就认为应当采用广义的解释，凡是双务、有偿、而且是以转移所有权为目的的合同关系都可以认为是出卖的行为，那也就满足了A和B这项要件，就报告到这里，谢谢！

第三位

华东师范大学20级研究生高济民同学

各位老师好，我是来自华东师范大学的研究生高济民，我前面写了两个PPT是关于我的参会感受，第一个感受是出题，因为只是一般的题不能让学生想到这么多的请求权，如果你不能给学生很多关于请求权的思考，案例研习的效果就会大打折扣。第二个是作题难，对学生来说你要对知识体系是有个很全面的了解，不然请求权之间的关系联想不到。

我就讲最主要的一个问题，问题是湖海银行对张某主张侵害型不当得利请求权，张某能否对合同法第80条第1款提出抗辩，这个问题可能老师们现在比较模糊，我就画了个图，让大家了解法律关系是怎么回事。首先这里公司把所有权转移给了湖海银行，现在这里就会有个买卖不破租赁的问题。首先这里有个性质问题，我个人赞同有权占有说，但是由于很多老师都是持法定契约承担说的，所以我后面都是按法定契约承担说来讲。

我先讲2012年到2013年的问题，这一段的问题就是张某一直向公司支付租金，他没有向真正的出租人支付租金，这个时候银行能不能主张让他支付这个租金，我觉得是不能的，因为他这个契约承担有债权让与在里面，这个时候可能就需要适用《合同法》第80条，他没有通知之后向原债权人给付就可以拒绝新的债权人的租金请求权。这里有个通知义务的问题，契约概括转让里，《合同法》第89条特地把通知义务给抛掉了，因为第89条里面说必须要有债务人同意，但是在法定契约承担里没有债务人参与，这里就会出现信息不对称的问题，这个时候反而是需要适用第80条的通知义务的，这点上第230条是不会适用第89条的规则的。

我们再看2013年之后的问题，2013年之后的问题更加复杂，原因就在于2013年之后张某没有跟湖海银行有任何接触，他们之间会不会存在租赁合同呢？我认为是不会有的，因为如果我们适用236条的续约条款，我认为是意思表示规则，张某继续使用是默示的意思表示，银行不作为异议是规范化的承诺。这里问题就在于张某默示意思表示是向谁发出的，他不知道银行的存在，你还能向银行做出默示意思表示示吗，我认为这是不行的，所以你的规范化承诺没有任何意义，因为这里没有要约，你就不可能有承诺了，所以他们之间租赁合同就没有。他就只能和湖海银行在2013年之后有租赁合同关系，现在问题是张某他对来说肯定是无权占有人，2013年之后没有法律上的原因继续占有使用这个房屋，他肯定是侵害型不当得利请求权，他这个侵害型不当得利请求权向张某主张，张某又面临江河公司的租金请求权，张某应该怎么办。这里能不能适用合同法第80条第1款的抗辩呢？我觉得可以，首先有一个困难的地方就在于合同法第80条第1款抗辩的原因是因为只有一个债权，发生转让之后，对于张某来说一个是假债权，一个是真债权，但是他们本质上都是同一性的，而在这里侵害型不当得利请求权和租金请求权是没有同一性的，因为不当得利请求权的发生原因是因为2013年之后的无权占有和无权使用，但是租金请求权它实际上是2013年租赁合同的延续，所以这两个合同是没有同一性的。他们类推适用合同法第80条第1款的同一性在哪里呢？他们法律上事实上是没有同一性的，但是他们在经济利益上是有同一性的，对于张某来说你本质上是向谁支付使用利益对价的问题，不管你是什么性质的请求权，但是我就是想告诉你我想把这个钱给你，你到底应该给谁，所以这里对于张某来说，问题就在于谁有使用利益对价的受领权限的问题。我觉得江河公司没有通知是制造了一个假的表象，就有点类似于债权让与的规则，实际上就有信赖利益。这里信赖的发生在于，一方面是公司没有通知这个事实，另一方面湖海银行没有主张行使权利，因为你可以破除公司权利外观这个假象，但是你没有这么去做，他们两个共同原因就造成了这样一个假象，然后张某就可以信赖这种假象，进而他对公司所作的清偿是有效的，根据合同法第80条第1款他可以对湖海银行的侵害型不当得利请求权提出抗辩，湖海银行只能向公司主张不当得利。谢谢老师。

第四位

对外经贸大学17级本科生沈新航同学

各位老师、各位同学、各位嘉宾上午好，我是把我的参赛体会和这些要点结合起来讲，我虽然准备了5个要点，但是肯定讲不完，所以我选几个来跟大家分享一下。

第一个要点也是融合了我个人对于这套方法运用的一点点小感触，就是阶层化思考的好处。我选取文章中的一个细节是湖海银行对于王某以返还请求权让与来实现交付替代这样的细节。这个方法大家都很熟悉，是分为三个阶段，就是请求权的发生、请求权的消灭和被请求人的抗辩，前两个阶段是影响请求权的实体存在的两个阶段，第三个阶段是从请求相对人的角度对请求权进行限制，就是检视有没有存在抗辩权，对于请求权实体存在是没有影响的。这种区分它的好处在这个细节就可以得到体现，因为2018年5月的时候他们俩之间定了一个买卖合同，然后约定占有门面房的占有人由王某来清理，我在文中做出的认定是湖海银行以返还请求权让与的方式实现它的交付义务的替代。2018年5月的时候，湖海银行对于张某是两项返还请求权的，一项物权请求权，还有一项是债权请求权的不当得利。对于返还请求权让与返还的对象虽然存在争议，我个人更倾向于物权请求权是不能跟物权分离，所以只有债权的不当得利符合这个要求。但是这里又很尴尬的情况就是在第三个阶段债权性的不当得利出现了抗辩权，让与已经罹于诉讼时效的不当得利能否实现清偿的效果，这个是可以争议的，虽然我在文章中认定是可以，但是在这里我不是想讲这个争议，我想讲的是为什么可以存在这个争议，因为这个请求权它存在，因为它只是在第三个阶段遇到了抗辩权，它实体存在不受影响。通过三个阶层的区分可以很清楚的看到这一点，如果我们还是笼统的去思考，很可能发生传统学说上认为诉讼时效届满后发生请求权消灭这样一种误会，这样的话，请求权既然已经实体消灭，根本无法让与，无从讨论其让与后能否发生清偿效果的问题。所以我觉得这是阶层化思考的一个魅力所在。

我个人解题的时候觉得这个点藏的比较深的，就是在讨论张某对江河公司的不当得利返还请求权时区分时段，当时张某提出这个诉求是12年12月26日以后的租金，但是我这里区分了两个时段就是把4月单拎出来，为什么会这样做，因为4月份的时候张某已经向江河公司支付了租金，但是4月份又发生了一件事就是真实的所有权人王某已经开始向张某主张所有权，案件中的细节显示他们两个是相邻的店铺，相邻的店铺这样主张权利按照实际生活的经验来看，难免会对对方的经营受到影响，经营是使用租赁物的一种形式，所以可以认定他租赁物的使用受到的一些影响，因此根据合同法的规定，出租人这个时候承担权利瑕疵担保义务，相应的法律效果就是张某取得减租权，减租权是一个形成权，通过单方的意思表示就可以变更债务的数额，因此19年4月的租金肯定是有一部分租金因为减租权的行使，它的受领和保有给付的法律原因消灭了，江河公司在减租权效力所及范围内构成不当得利，因此张某相应的不当得利返还请求权部分也在这一范围内一部分发生。

案情显示，王某提出赔偿损失的诉求，我想讲的是对于当事人提出诉求，我们法律人应该做规范视角的转化，我认为赔偿损失是不能很简单的理解为一个损害赔偿，因为实质考察王某的损失是18年11月以后，他成为所有权人但是不能使用房屋的损失，如果要使王某的利益状态得到恢复，损害赔偿当然可以，租金支付也是可以，不当得利返还也是可以，这两项可以实现王某这样请求的目的。因此如果仅仅理解为就是简单的损害赔偿，就会使王某丧失另外两重可能的救济，这对他来说不公平，我们不能要求王某像我们法律人一样用法律专业术语去提出他的诉求，他只能用日常语言表达，而将当事人的日常语言转换为法律语言这恰恰是我们法律人的工作，所以法律人的任务也是很艰巨的（笑），因此我认为这个地方赔偿损失至少应该检视不当得利和侵权行为。至于合同，因为他们之间没有租赁合同，所以明显不需要检视。我就先报告到这里，谢谢大家！

第五位

北京大学刘凝同学

各位老师、各位同学大家上午好，不好意思我没有准备PPT，因为我一开始以为是要说说自己的感想，那结合案子也说一点，前面同学都说的比我好，他们的排名也比我高，所以肯定写的超级好。我自己是觉得本案有两个难点，一个是优先购买权的问题，一个是后面不当得利的问题。优先购买权的地方其实已经讨论的蛮充分了，对于江河公司的优先购买权可能涉及到《城镇房屋租赁合同解释》第24条第4项中“善意”的认定，但在我看来，善不善意不重要，该项的关键其实是已经变更登记。咱们在座的一位老师在《中德私法研究》上发表过的一篇文章中也表达过类似的观点，我是后来自己写完准备复试时发现的。对于这个观点我是赞同的，善不善意不重要，主要是已经变更所有权了，优先购买权就消灭了，此时还赋予优先购买权没有什么实质上的意义。

对于湖海银行的优先购买权我同意前面一个同学讲到的，当然理解不完全一样，我是觉得《合同法》第236条续租的规则本身是有适用前提的，如果承租人对于出租人都缺乏正确的认识，那这个显然是不在适用范围之内的。

我更感兴趣是后来也一直在看的不当得利的问题，关于不当得利，面试的时候被老师怼的很惨，我现在其实不太敢说这方面的问题了。无权出租他人之物之下，通常讲的是所有权人对于无权出租人有侵权上的请求权和不当得利上的请求权，那承租人呢？所有权人可以向承租人主张不当得利吗？我觉得背后核心的价值判断其实就是出租人潜在的支付不能的风险到底应该由承租人来承担，还是由房屋的所有权人来承担。对这个问题坦白说我没想的特别清楚，所以就只能说到这。

说实话这个比赛本来我是没想参加的，我这个年龄已经不太适合参加这个比赛、和大家一起较量了。我是17年在中南参加了案例分析的暑期班，说实话学到了很多，我之前看《民法思维》看了好几遍，但每次看到一半的时候就会放弃，觉得看不下去，因为感受不到什么方法，没有感觉很玄妙，后来真正的接触到了老师们的教学，才意识到原来是这样，可能是自己之前看书理解还是不到位。后来，在北大的民案课也是跟着葛老师、贺老师做助教。这其实是我参加比赛的原因，今年是我做助教的最后一年了，想给自己留点纪念，本来没准备参赛，比赛截止前的周四下午，民案下课下的比较早，我回去的路上想了一下，总觉着还是得为自己和民案的告别留下一个形式化的东西，所以就紧赶慢赶开始写，然后参加这个比赛，收获了很多，非常感谢各位老师。这次比赛对于我来说是一个好的终点，也是下一个阶段好的起点，谢谢大家！

第六位

华东师范大学杨兴龙同学

各位老师、同学大家好，我是华东师范大学法学院的杨兴龙，其实我现在非常的惶恐，，刚才前面已经有2位同学都批判了我这篇稿子的基础，我也承认我这篇稿子思路跟很多同学都不太一样，而且我自己到最后思考的时候也是有一些怀疑，我觉得在这个思路之下这个案子有一种特别的美感，所以我还是想要分享一下这个思路，也请各位老师批评指正。

我首先想要说一下本案中的租赁关系，前面其实有2位同学都批判了这个观点。我觉得在本案当中存在着两份租赁合同，有两个租赁合同关系，张某与江河公司之间的租赁合同关系在案件的事实当中已经表述的非常清楚和明确，这个我就不再多说了。但我觉得事实上还隐藏着另外一条租赁合同的线，也就是在2012年12月26日，江河公司与湖海银行因为之前的以房抵债协议而转移了房屋所有权登记之后，因为买卖不破租赁的规则，所以原先张某与江河公司之间的这份租赁合同权利义务关系就会概括转移给湖海银行。在12月26日到2012年底就短短的4天之内，张某与湖海银行之间是存在着一份租赁合同关系，这个我觉得问题不大，关键就在于到了2012年原租赁合同到期之后，这个租赁合同关系到底还是否存在。我一开始事实上只是看到了《合同法》第236条续租条款的规定，就很简单地适用了，因为张某继续使用了租赁房屋，而且湖海银行作为所有权人也没有提异议，我认为他们两个之间合同关系就继续存在了，变成了不定期合同，从2013年一直到了2018年的11月。到了11月之后，湖海银行又将房屋转移登记给了王某，又是因为买卖不破租赁，所以这份租赁合同很传奇的继续存在于张某与王某之间，直到2019年4月8日所有权人王某向张某主张返还，这个时候租赁合同才截止。我知道这个思路争议很大，我后面会跟大家具体说明，我也会接受大家的批评，接下来我就说几个本案当中我觉得可能比较重要的地方。

首先，优先购买权的性质为形成权，这个我也不多谈了。我在当时是适用了购买权在未经通知之下（除斥期间）是6个月的规定，直接导致张某和向湖海银行去主张优先购买权，但因为对江河公司的除斥期间已经超过了，所以不能向江河公司去主张了。

第二个我认为在优先购买权损害当中是要分为没有通知违反租赁合同的附随义务所产生的固有利益的损失，以及行使优先购买权，形成买卖合同之后的履行利益的损失。

第三个点是诉讼时效的起效时点问题，这个我觉得是一个很小的点，但我觉得还蛮重要的，所以我还想再谈一下。我们回到这张图，当张某向江河公司主张你违反了通知义务，我要向你主张赔偿的时候，那我们就要看诉讼时效的起算时点，我们根据常理来说，当2012年12月26号他们转移登记的时候，其实已经完成了公示，这个时候他的优先购买权已经被损害了。按理来说知道和应当知道的时点就是公示的完成时点，但我觉得不应该是这样的。因为其实根据之前的这份租赁合同，张某与江河公司之间在2010年就签订了一份租赁合同，可能他在签订合同之初，就已经确认了江河公司确实是这个房屋的所有权人，他在之后续租合同的时候，事实上是不能够去给承租人一个定期去查看房屋登记的义务的，这个也不现实，也赋予张某太多义务了，这会导致我们在租赁合同市场当中交易的成本急剧增加，所以我觉得张某在之后与江河公司签订合同中，他可以基于前面的这份租赁合同产生信赖，他知道或应当知道诉讼时效的起算时点应该是自后来的所有权人通知他的时候才可以起算，在这个时候他的诉讼时效起算时点就应当是2019年4月8日王某向他通知的时候，他才是知道或应当知道，而前面虽然完成了公示，但是当某是没有查看登记的义务的，所以知道或应当知道的时点不应该是自12月26号来起算。

接下来就是关于《合同法》第236条续租条款的问题，前面的同学讲的非常的清楚，这里面是要适用意思表示的规则，你要怎么去解释意思表示，我在答辩的时候我非常非常的头疼，我意识到这个漏洞实在是太大了，但是我后来又想了一下，对于张某来说，他一直不知道湖海银行的存在，那怎么解释这个要约呢？我是觉得张某其实在这里的真实意思表示是张某想跟房屋所有权人去签订租赁合同，因为这个房子到底是江河公司的，还是湖海银行的，还是王某的，其实在这里对于张某来说都不重要，他只是想要继续租这个房子，来继续他的经营而已，所以在这个地方我是觉得他的意思表示可以解释为他是一个很概括的表示，他的相对人并不固定，他是想跟原物的所有权人做租赁合同，湖海银行就只能强制缔约了，我就讲到这里，不好意思这个思路非常非常的奇怪，希望各位老师批评指正。

第七位

中南财经政法大学20级硕士研究生杨征午同学

我刚拿到这个题目的时候，我对这个题目的预理解是它重点在于先买权是否能够行使及行使效力的问题上，所以我在写这篇解答之前，先去查阅了很多先买权的文献，然后综合了各个学者的观点并形成自己对与先买全制度的整体认识后完成的解题。导致我对先买权以外的不当得利、租金等问题都没有太深入的研究，所以我解答的主要内容还是围绕着优先购买权制度。我在写的时候认为现有的优先购买权制度存在两个方面的问题。

第一个问题是对于先买权行使的合理期限。我们国家并没有规定的太明确，《城镇房屋租赁合同司法解释》里面也只是说权利人应该在得到通知之后15日内行使优先购买权，但是这个案件里面恰恰就是他没有得到任何的通知。有疑问的是他行使先买权的期限是否就因为没有得到通知就可以无限的延长。我认为在尊重现有交易秩序的前提下，法律应该对于先买权的行使期限做出一定的限制。所以我认为张某向江河公司主张优先购买权，由于时代过于遥远，而房屋不仅已经从江河公司转移到了湖海银行手中，而且又从湖海银行转移到王某手中，如果还可以允许张某行使优先购买权，对现有的交易秩序影响可能太大，所以我认为它已经超过了合理的期限。

第二个问题就是关于先买权的行使有没有一个对抗效力的问题。我认为是应该有对抗效力的。基于我们国家现有的司法解释，如果受让人已经善意的取得房屋并登记的话，法律规定先买权人甚至不能够再行使先买权，所以我认为在这种条件之下，我们国家对善意的受让人已经有充分的保护。在第三人恶意情况下，不应该断然的否认先买权人有对抗效力，此处的信赖利益并没有那么值得保护。而且在本案当中我们可以看到王某长期的在张某租用的门面周围经营，所以他对于权利的外观有一个明确的认知。至少在那个时间段他是可以很明确的感知到张某对于这个房屋是存在一定的权利的，而这个权利对于他与湖海银行之间的交易又存在重大的意义，并且他在这个时候想要查明这件事需要付出的成本也并没有那么大。综合权利对第三人公示的程度、对交易的意义与查明的成本三者来看。我认为在这种情况之下，王某他没有尽到合理的注意义务，所以王某在这里存在重大的过失而不能构成善意。在我们国家已经保护了善意第三人的情况之下，没有一个更强的理由，如果我们还认为优先购买权没有一个对抗效力，是在保护天平另一端的并不那么值得保护的利益。所以我认为至少在本案中，先买权应该有对抗效力。以上就是我认为这个案子里比较重要的东西。

参加这个比赛事实上是我第一次用鉴定式这种方式去解题，我在书写的过程中就能感受到用这种方式解题是可以弥补书写者思维上的漏洞的，因为你要不断的去归入，不断的去找充分的论据去证明你符合这请求权成立前提，以及不存在请求权消灭或不能行使的事由，所以这种方法能够有力的锻炼我们的思维能力，有力地弥补我们在思考过程中的思维漏洞，也可以让我们在结论的获取上通过严密的论证程序。我认为我参加这次比赛有很大收获的，谢谢！

第八位

中国政法大学18级本科生孔祥鑫同学

各位老师好，我是中国政法大学司法学18级本科生，我的报告分为三个部分，根据题目是分析张某的请求权，张某的合同请求权，针对2010年的合同他可能享有原给付请求权，但是优先购买权除斥期间经过，优先购买权消灭，所以他不能通过主张优先购买权来和江河公司成立买卖合同，并且请求江河公司办理过户登记，那么，考虑次给付请求权，也就是在自己有力且有意购买房屋的情况下，向江河公司主张违约。那针对2013年的合同，首先，这不是一个无权处分合同，因为租赁合同是一个负担行为，移转租赁物的占有是一个事实行为，它不需要处分权，但是这并不代表合同有效，因为张某受到江河公司的欺诈，并且因为欺诈产生了动机错误，所以，基于以上两者张某都享有撤销权，但是撤销权因除斥期限经过而消灭，所以这个合同最终有效，那张某就可以请求江河公司继续履行，让江河公司买回这个房屋，从而使江河公司来具备履行租赁合同的能力，但是江河公司可以主张《合同法》第110条费用过高，拒绝履行，这样张某就有一个次给付请求权，也就是成立权利瑕疵担保责任。

最后，因为优先购买权是形成权，并且本案中，优先购买权是一个债权性质的优先购买权，所以它不受侵权法的保护，所以，张某就没有侵权损害赔偿请求权。

接下来，看张某对湖海银行的请求权，尽管2012年12月26日之后，张某和湖海银行之间有租赁合同，但是，也不能认定2012年年底以后他们的租赁合同构成续租，因为这会让张某承担双重债务，所以，没有合同请求权。最后，为了维持法律关系的稳定性，提高交易效率，原给付请求权应当优先。其次是权利瑕疵担保责任，因为权利瑕疵担保责任中减少或不支付租金更有针对性。最后是缔约过失，剩下的两个请求权就可以一并主张。

湖海银行的请求权，可考虑的就只有不当得利，根据权益归属理论，占有是法秩序归属于所有权人的权利内容，张某占有了房屋就是侵犯了湖海银行所有权人的所有权，并且，张某也因为占有而获得占有使用上的利益，所以他有一个权益侵害型不当得利请求权。

对江河公司请求权可以分为两种情况，在湖海银行不知道2013年房屋被出租的时候，因为出租房屋他是所有权人的事务范围，而江河公司为了自己的利益而去管理他人的事务，成立一个不法管理，同时也构成不当得利。最后如果依据差额说湖海银行没有损害，这时候应该转向规范说来肯定损害的存在，并且用获利返还的规定来确定损害的具体数额，也就是租金。第二种情况湖海银行不知道2012年12月26日以后到月底这个房屋被出租，这个时候就可以分情况讨论一下不当得利，在江河公司预收租金的情况下除了过户登记之后的租金可以主张返还，过户登记之前交付之后的租金也可以根据《合同法》第163条来主张返还，对王某就没有请求权。为了避免湖海银行得利，他应该在张某和江河公司之间选一个主张，在对江河公司的不法管理、不当得利和侵权选一个主张，达到目的之后，另两个请求权就消灭，对于预收租金这个不当得利可以一并主张了。

第三个就是王某的请求权，其实王某的请求权和湖海银行很相似，因为他们都“是”或者“曾是”这个房屋的所有权人，那对于王某来说，他是现在的所有权人，他就有一个物上请求权原物返还。张某主观方面：他得知真相之后拒不搬离，由原先的善意转变为恶意，所以，他的不当得利返还责任就要加重，因为他有过错，所以还要承担侵权责任。

最后就是对江河公司的请求权，湖海银行对江河公司和王某对江河公司的请求权几乎都是一样的，除了王某还有一个物上请求权，就是请求江河公司排除防害，对湖海银行都没有请求权。为了避免王某获利，他应该在张某和江河公司里面选一个主张，对江河公司的不法管理、不当得利和侵权也是选一个，达到目的之后另两个就消灭了，对湖海银行就没有请求权，谢谢老师！

第九位

中国政法大学18级本科生江美茹同学

各位老师、各位同学大家上午好，我将就案例报告中承租人先买权的行使效果作简要汇报。

《合同法》第230条和《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条，给我们留下了两个问题，即承租人行使先买权是否会直接产生一个买卖合同，承租人行使先买权能否影响出租人和第三人之间处分行为的一个效力呢？为了填补这一法律漏洞需要探寻承租人先买权的规范目的，承租人先买权固然是为了保护承租人，但是承租人为什么值得保护呢？很多观点认为因为承租人是社会上的弱者，但这一论断无法提供一个根本而且准确性确定保护边界的标准，所以我从经济分析的角度进行规范目的的探寻。一方面，承租人先买权有显著的效益，其中最重要的是能够降低变更利用的成本，另一方面，如果将承租人的先买权效力拓展到第三人，会让第三人额外支出信息成本。综合现有的裁判和学者的观点，我总结出我国语境下可能的三个效力构造方案。

第一个是优先磋商权，。第二个是真正的强制缔约，第三个则是形成性的先买权。根据我们刚才探寻到的规范目的对它们进行评判，在解决第一个问题的时候，并不涉及第三人，因此我们只需考虑何种效力构造能够最大程度发挥承租人先买权的效益，即最能够保护承租人，且减少出租人效率违约的可能性。此时我们需要首先排除优先磋商权，在比较形成性先买权和真正的强制缔约时，由于真正缔约可以基于诉讼经济的原则，让债权人合并诉请债务人履行订约以及履行本约的义务，所以二者的法律效果并无不同。但是真正的强制缔约的效力不能干预到处分层面，在处理问题二时，其解释空间狭窄，所以我们排除掉真正的强制缔约方案，采形成性的先买权。

在此之后，我们还需要考虑是否应该赋予承租人的先买权对抗第三人的效力呢？此时也有三种方案，第一个是不影响，第二个就是相对的让与无效，第三个就是绝对的让与禁止。由于我们刚才说到先买权只是为了保护承租人，若采绝对的让与无效将违反比例原则，第三个方案被首先排除。在第一和第二个方案里面，我们要考虑的是减少变更利用成本和减少第三人额外信息支出，该作何取舍？从降低交易成本的角度来看，我们应该选择方案一。此外，参酌各国以及地区的立法，我们可以发现基于合意产生的通常都是相对性的先买权，绝对性先买权产生的基础通常是登记公示的作用，又或者是特别法的规定，而我国的房屋租赁合同的备案不具备登记公示的作用。此外，保护社会弱者的规范目的不具有特别性，不足以为对世效力进行背书。

因此，我认为承租人的优先购买权是相对性的形成性先买权，一旦行使即在承租人和出租人之间直接形成买卖合同，但是不对出租人和第三人之间的处分行为造成任何影响，我的汇报结束，谢谢！

第十位

中国政法大学17级本科生吴若璇同学

各位老师同学早上好，我是来自中国政法大学17级的吴若璇，我的报告主要是集中在2013年之后，湖海银行、江河公司、张某三者之间不当得利关系。对于湖海银行对江河公司的不当得利请求权，以及湖海银行对张某的请求权，刚才前面同学也都分析的比较透彻了。那我主要要讨论的就是湖海银行对于张某这样一个无权承租人，他的不当得利的请求权能否行使。关于这一点台湾的学者提出了两点反对的意见，第一点因为我们要保护善意的承租人，所以湖海银行是不能向善意的承租人来请求不当得利返还的。第二个理由是因为一旦湖海银行能够请求张某请求不当得利返还，将会使这三者的法律关系变得非常复杂。我认为这两点观点都是值得商榷的，关于第一点即使张某他在本案中他是一个善意的承租人，但是因为张某他善意与否其实并不影响他对湖海银行来说是一个无权的承租人。张某和江河公司之间的租赁合同只对他们之间发生效力，因为债权合同只具有相对性，所以是不能对抗湖海银行的。第二点如果湖海银行能够对张某求偿，将会使三者之间的法律关系比较复杂，因此不应该让他行使，但我觉得这个理由也是不成立的，因为法律关系的复杂并不能成为阻碍我们去分析法律关系的原因。民法思维就像一把手术刀一样，掌握民法思维，目的就是让我们能够对于复杂的法律关系来进行剖析。我认为对于湖海银行，对于张某的这个不当得利请求权，可以对这三者的关系可以适用不真正连带债务来解决，我的具体理由如下：

第一点，不真正连带债务要求的是两个债务人是分别对债权人基于不同的行为造成了同一个损失。在本案当中江河公司的一个无权出租行为造成了湖海银行的损失，张某的无权占有行为造成了湖海银行的损失，这个损失同样都是对于房屋的使用的利益，所以说是不同的行为造成了同样的损失。

第二点，在本案当中江河公司对于湖海银行有不当得利的返还请求权的义务，具体返还的是无权出租的租金，张某对于湖海银行是需要返还对于房屋的使用利益，所以说这两个不当得利的请求权也是不一样的。

第三点，湖海银行可以分别对于江河公司或者张某行使上述的不当得利请求权，并且任何一个请求权行使都会使湖海银行法律上的利益能够回到一个正常的状态，都能够使其得到弥补，所以择一请求都会导致其另外一个消失。

第四点，在本案当中造成无权出租的情形的是因为江河公司占了无权出租的行为，所以江河公司是最终义务的一个承担者，所以我认为在本案当中，这三者之间的关系可以用不真正连带债务来解决。

湖海银行如果向江河公司请求不当得利返还，湖海银行就不能向张某请求使用利益的返还，如果张某在之前已经对江河公司支付了租金，张某其实是可以请求江河公司去返还他因为债务所负担的不当得利的返还请求权，以上就是我对于我这个报告的分析。

谈一下对于这次比赛的小体会，前面的师兄师姐说了很多，说的也很透彻，我也感觉自己作为一个大四的本科生，在民法的这片海洋里面，可能我还是在沙滩旁边挖土的那一类，那我就争取能够在研究生的时候能够试着在潜水区里面游泳，希望自己也能够得到进步，非常感谢这次比赛能够给我这个机会来参加，非常感谢老师们对这次活动的付出，谢谢！

刘继峰：谢谢10位同学。大家表达的都很好，不管说感想也好，还是说思路，谢谢你们。

我们进入到点评环节，我们这个环节里有四位嘉宾。首先有请南京大学法学院教授朱庆育。

朱庆育：把我安排在这个环节有点奇怪。这次大赛从命题到评审整个过程我都没有参与，当然不合适点评参赛作品。之所以把我放到这第一个环节，仅仅是因为很抱歉我待会儿就要走，赶回南京，今天晚上有课。组织者联系我的时候，我说来坐坐表示一下支持就行，但组织者说，老同志了，来了就说两句吧。

我点评不了这些写得很好的报告，事先没看过。况且香香老师也经常跟我说，请求权基础分析比你想像得要复杂得多——没说出来的话是“你到底懂不懂啊”。所以，我就不点评作品了，点评一下评阅者吧。

刚才听杨老师介绍情况，感到很震撼：744篇，平均每篇1万字以上，总字数应该超过1000万，3、4天时间里，9位评委各看82篇或83篇，看完后，大家再一起看初步入选的45份，45份的平均字数肯定在2万字以上，这样，每位评委在7天的时间里要看200多万字，并且从中选出15篇最优秀的作品进入面试。我想，这是对他们阅读能力非常好的锻炼。面试阶段，答辩又持续到到晚上12点半。我想问一下三位院长，不知道有没有贯彻执行劳动法？

我就简单说这么多，剩下的时间留给评阅人。谢谢。

刘继峰：谢谢！把幕后工作者们的辛苦揭示出来了，事实上真的是这样，大量的文字评阅工作谢谢！

下面有请华东政法大学法律学院特聘副研究员王蒙。

王蒙：谢谢刘老师，也谢谢各位领导以及朱庆育老师对我们评阅者的体恤。

结合朱李圣同学的报告，以及刚才几位报告同学的体验，结合我自己的心得谈谈这次的评阅工作。

主要说两点，第一个，关于案例事实部分的梳理。因为大家看到，我们虽然采取了请求权基础的分析方法来设问，但是设问是开放式的，并没有一个特别明确的法律效果或者法律后果这样一种引导，而采取的是谁得向谁主张有所主张的这样开放式设问，这样增加大家梳理案件事实的难度，也要求大家对整个案情进行梳理归纳时候尽可能做到精细。很欣喜地看到进入复评45份案例报告在整体展开论述之前都会用图表或者文字的形式对整个案例做一个梳理，这样我们评阅过程中也能快速地GET到大家主要的观点。

其实案件事实梳理也是请求权基础预选的过程，你事实梳理的程度有多么仔细，你请求权规范的构成就会有多精细。我提一个点，是朱李圣同学文字报告里面，在谈到承租人优先购买权，大部分同学直接适用法条，只有他的这份报告提到说，案件里面的标的物是一个商铺，作为一个商业性的房屋的话，能不能适用，或者应不应该适用优先购买权。他对于这个问题虽然没有展开长篇大论，但是用文义解释、规范目的解释的手段对这个很细（甚至我们出题人都没有事先预想到的）问题做了回应，是整篇报告里面给我留下比较深刻的亮点之一。

第二，处理案件的时候，如果法规范给我们提供比较明确答案时候，法律适用是比较清晰的。但如果法规范不够清晰，或者没有给我们的答案时候，会有出现各种各样学说争议，这个时候我们要学会怎么样处理学说争议。

举个例子，在本案中大家都会遇到承租人优先购买权性质争议的问题，包括强制缔约说，绝对形成权说，相对形成权说。这个时候大部分普通答卷是，把所有争议以及学者观点往上堆，要么不敢做出决断，要么就是很武断给出一个结论，没有详细论证。但是，最终进入复选的四十几篇章案例报告，对于这个问题都是从规范目的、文义，结合相关判例给出自己的答案。我觉得这一点是需要肯定的，这是一种必须要解决的争议。

相比之下这个案件中间又有另外一个问题，比如提到房屋抵债协议的时候，很多同学也会提到，有代物清偿说、债的更改说、间接给付等等学说。这三种学说虽然在以物抵债问题上比较重要，法律效果或者建构会截然不同，但是其实在本案的解决上倒没有特别大的争议。对这类争议问题的处理，可能就不需要花过多的笔墨。

最后一点是我听报告即兴想到的，根据杨兴龙同学的报告，他一直在纠结2013年以后租赁合同当事人问题，其实这里会产生一个后续的问题，2013年以后江河公司已经不是所有权人了，这个时候他与不知情的张某续签了一个合同，就会产生一个可能争议的点：租赁权能不能善意取得或者类推善意取得规定？我刚才又看了一下朱李圣同学的报告，他对这个地方处理也是一笔带过，这个地方需要有更规范的答案才能称上完善。

刘继峰：谢谢王老师，对同学和解题的思路做了澄清，思路怎么选，思路中资料怎么用，这很重要。

下面有请中南财经政法大学法学院讲师李金镂老师。

李金镂：谢谢各位领导、各位老师、各位同学，早上好，总体来说我是一个比较幸运的人，我是今年的9月份刚刚入职中南财经政法大学，紧接着通过试讲机会给我们大二卓越法律实验班上了两次案例课，开课之前我非常紧张，特别害怕学生没理清楚那个案例，但是后来收到同学们先期解题报告时候放下心，这里应该要感谢恩师和师兄师姐们，在这个实验班的案例研习教学上已经铺了很长一段路，奠定了很好的基础，像我们大二学生已经能很完善地把一道案例题解得非常好了。

接下来我又有这样一个很幸运的机会成为评卷组委会一员，通过评卷工作，通过答辩工作，让我学习了很多东西。我想说的一点就是，也算是透露一个小小的信息，出题后我们老师之间也未统一地把这道题解答出来，我们9个人之间也有一些矛盾的争议点，是没有达成一致意见，我必须得承认这个问题。但是我们看同学们解答过程中也看到同样的问题，比如杨兴龙自己刚刚提到，他觉得自己解答过程中和其他的同学对于湖海银行和张某之间有没有成立租赁关系，实际上和别的同学意见不统一的。但是即使意见不统一，我们在十篇论文中选出来的获奖选手也出现了答题内容答案是不一样的情形。

但是我想给杨兴龙提的意见是，他在做这道题纠结的点肯定也是别的同学同样纠结的点，你如果纠结的是一个点，你一定要先说服你自己，如果你没有先把自己说服，就出现在答辩过程中被答辩老师怼到有点迷失方向。比如有同学在答辩过程中首先是认为张某有权占有，答辩老师说，他有权占有你为什么又说他负有不当得利返还义务，他又改说是无权占有。我作为一个新老师，我可能在碰到同样问题时候也陷入了无限的自我矛盾和自我清晰又自我矛盾的阶段。我觉得这次比赛也同样就是给了我一个认知，好学生会让老师慢慢地进步，逼迫老师去进步的，我也通过学生们的答题认识到，做了老师之后才知道怎样去做一个好学生，他们认真的态度，以及对待鉴定式案例解答的熟练程度，准备过程中查阅大量书籍论文相关资料的过程等等。

这就是我整个参加比赛的感受。谢谢大家，谢谢各位老师！

刘继峰：谢谢，又进一步揭了底牌，出题人相互之间也有争议，也没有标准答案，这就是鉴定式案例的魅力吧，会有多种思路，多种思路里边可能都可以走，关键看你怎么走，过程可能比结果更重要，谢谢！

下面有请中国政法大学民商经济法学院副教授吴香香。

吴香香：谢谢刘老师，非常感谢大家对比赛和论坛的关注和支持。请求权基础在民法领域的发展过程中有快10年了，但鉴定式可能是最近谈起来的，我们走了这么远的路，有一个从模仿到本土化的过程。我自己一开始上案例课用的也全都是德国教科书上的案子，只不过让同学们用中国法去解。后来慢慢替换案子，一部分替换成中国的案子，到这个学期上课已经全部都是中国本土的案件。将来努力的方向，是借助鉴定式方法，用中国法解决本土问题，这也是本次案例大赛我们命题的初衷。

这个题是一个高阶案例。就案子本身来说，细节非常多，但是，有三个大的考核点是设计案子时有意考查的内容。

第一个问题，承租人先买权，如果说性质上把它认为是一个形成权的话，其实跟民法典型的请求权基础分析是不一样的，因为请求权基础找的是请求权，这就涉及一个问题，形成权的检视在请求权基础分析之中到底摆在什么位置。

第二个问题，这个案子涉及的是多人关系请求权基础分析。请求权基础案例的问题有三种不同问法：第一种是最简单的问法，谁得向谁根据何种规范为何种请求；第二种可能是有一对当事人，甲对乙有哪些请求权，规范基础是什么，这里面就要看若干个请求权基础；第三种问法最复杂，问当事人之间的法律关系如何。可能同学们一看到当事人法律关系如何，就想按时间顺序把争议点提出来解决问题。但如果我们用请求权方法解案子，用鉴定式方法解案子，即使问当事人之间的法律关系如何，也预设你自己需要把问题拆解成一对一对的当事人，因为请求权方法、鉴定式方法是裁判视角，预想有两方，一个是原告，一个是被告，有请求、有抗辩，有攻防结构在，所以即便问的问题是当事人之间的法律关系如何，也需要把问题拆成几对当事人，两两组对，逐一检视可能的请求权基础。所以并不能因为问题里面出现法律关系如何，就以为这是一个争点导向的问题。

其实一开始命题时，老师们真的想过到底要不要直接问当事人之间的法律关系如何。后来老师们商量说，还是不要那么问了，因为那样问的话很难保证收来的稿件用什么方法解这个案子，最后试题的设问部分把这个问题帮大家拆开了，相当于老师们帮大家做了第一步工作，已经把这个问题拆开了。

第三个考量的点，是请求权基础和鉴定式刚刚开始推行时有一种质疑的声音，认为它在德国法推行是很好的，因为他们的法典很完备，甚至可以说是完美，但是中国法不具备那样的条件。但我们可能越需要这个方法，为什么呢？在这十个获奖同学的展示中，大家也可以看到，他们要去做规范解释：体系解释、目的论解释，甚至出现规范漏洞要去类推。那么怎么知道这里有一个解释问题，怎么知道这里有一个规范漏洞呢？其实很多时候是通过案子反映出来的。所以这里边会涉及到方法论的考量，但是又和请求权基础方法运用相挂钩。所以，我们也想通过这个案子提出一个问题，是不是真的像中国这样的法律不适合做鉴定式呢？也许更需要呢，这是案件本身所带来的问题。

再说一个大家比较关心的问题，评审标准。评审标准主要是两个方面，一个方面是鉴定式的架构，另一个方面是看民法体系素养和法教义学和方法论的运用能力。这个案子本身我们其实没有预设一个唯一正确的答案，重点看的是投稿同学的论证能力，是不是能够自圆其说、在多大程度上可以自圆其说。如果以此为标准，获奖作品各有精彩之处，但也并不都是完美的作品，其实也各有可以再改进的地方。

最后，想说一下总体的感受。第一个体会是，确实通过这次比赛能感觉到，鉴定式、请求权基础的确很受关注，我们压力也更大，如果将来有机会的话，希望把这件事继续推进。第二个体会，也能感受到这么多年下来，请求权基础、鉴定式案例的教学是有成果的，同学们交出来的作业的确在进步，这也是让大家感觉很欣慰的地方。第三个体会是，这件事情是有意义的，确实值得继续为之付出努力，我们也期待将来的大赛中能涌现出更多的优秀作品。

谢谢！

刘继峰：谢谢香香，进一步揭示了评阅的过程，对我来说最有吸引力的是论证能力，在本科阶段就开始写论文的培养，这也是这个课程的魅力。

因为我不是搞民法的，总体上对这个课程只是有一些感受，当然刚才包括几位院长说的时候兄弟院校已经把这样一门课扩展得很宽，目前在政法大学我们民商经济法学院开设的鉴定式案例课主要两门，就是民法和商法，我们几个年轻人，当然包括田老师带着这几个年轻人付出了很多，在座的兄弟院校开设的范围，有的已经到了刑法、民诉，参与的同学们也应该比我们多；同时，在层级上也有了初阶、高阶等等，所有这些方面对于我们来说都是值得学习的，所以有很多经验值得我们进一步学习，我们也希望以后多加强交流，从大家的身上多吸取经验，也欢迎各位经常来法大交流指导。

我们这个环节到此结束。

（感谢中国政法大学民商经济法学院硕士研究生王湘琦、万桃源、谭姗姗、包欣艳四位同学协助校对。）

首届全国鉴定式案例研习大赛

主　办

中国政法大学民商经济法学院| 中南财经政法大学法学院 | 华东政法大学法律学院

联  合  主　办

中国法学会案例法学研究会

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《法律适用》编辑部 | 《中德私法研究》编辑部

（图文来源：中国政法大学民商经济法学院）

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责任编辑：何权润