2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录（第二单元）

2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录

2020年11月29日

第二单元 鉴定式案例教学的本土经验

【议程】

主持：

王洪亮  清华大学法学院教授

报告（每人10分钟）：

1. 鉴定式案例教学课堂内外的体系协作

于  飞  中国政法大学民商经济法学院教授

2. 鉴定式案例研习课程建设中的几个问题

金可可  华东政法大学法律学院教授

3. 案例教学体系的探索

张家勇  中南财经政法大学法学院教授

4. 民法案例研习中的请求权竞合问题

朱晓喆  上海财经大学法学院教授

5. 民法案例研习在北大

贺  剑  北京大学法学院助理教授

与谈（每人7分钟）：

黄  卉  北京大学国际法学院教授

李  昊  北京航空航天大学法学院副教授

纪海龙  华东师范大学法学院教授

袁治杰  北京师范大学法学院教授

【实录】

王洪亮：前面我们看到了案例教学成果的展现，确实经过很多努力，已经初步见了成效。那么，这些成果是怎么来的？每位老师都有一些自己的方法，还有自己的实践，我们这一单元就是诸位老师表达其教学方法与思路的单元，首先，请于飞老师来谈《鉴定式案例教学课堂内外的体系协作》，大家欢迎。

第一位发言人 于飞教授

  　于飞：非常感谢大家！对于鉴定式案例研习课的教学方法、课堂内容的组织安排等问题，由我们学校那些非常优秀的青年教师来谈。我没有在第一线上课，我是搞后勤打杂的，是为讲这个课的各位老师们起到组织和保障作用的。因此，我在这里主要谈一下中国政法大学民商经济法学院在课程组织保障上，课堂内外协调协作上，以及未来发展上的一些想法、期望，谈一点感想。

民商经济法学院推出这个课下了很大的决心。首先，我们肯定得先出去学习，去借鉴前人的经验。我跟杨秀清院长、刘继峰院长，以及主要的想要承担这个课的青年教师，我们一起组队，先后到了中南财经政法大学法学院、华东政法大学法律学院、北京大学法学院去学习交流。我们先后也到课堂上去听过葛云松老师、金可可老师、姚明斌老师、贺剑老师等鉴定式教学名师的课。同时，我们跟德国合作机构（GIZ）合作，在学校里面开展了鉴定式教学三部曲，推广这个课程。

第一步曲，由三位德国教授在昌平为本科生做了三次初阶讲座，由青年教师翻译并协助与谈，让本科生了解课程，使他们对课程感兴趣，点燃他们的激情。

第二步曲，我们做了鉴定式案例教学系列示范课，由德国国际合作机构德方专家主讲，一共进行了八讲，面向全校教师进行师资培训，全校各个院大概有70名教师参与示范课程。

第三部曲，做完准备工作，民商经济法学院成立了鉴定式案例教学团队，我们团队中的主讲教师有吴香香、葛平亮、金晶、缪宇、于程远、谢远扬、柯勇敏等有深厚德国教育背景的青年教师。目前主要面向本科生开设鉴定式案例研习，设有民法鉴定式案例研习和商法鉴定式案例研习两门课程。我们的课在中国政法大学非常受欢迎，学生每次都要求加课头、扩容量，我们尽力满足同学们的需求。

但学生们真正下工夫的是课堂外，课堂只是展示课外工作成果的平台。每次上课都象是一次考试，课前学生们都需要投入很多精力在课外进行备考，在课堂上就进行随堂考试。每次课堂有具体的报告组，有评议组，要求非常严格，按照规定动作进行记录，并且平时成绩占70%。在这里助教发挥关键作用，他们要批改作业，要归纳同学们的问题向教师进行反馈，有时候还要做示范性演示案例，主持分组讨论并点评等等。鉴定式案例教学课面临的一个非常重要的问题，就是怎么把好的助教培养出来，而且把他留住，能够用较长的时间，这是一个非常重要的课题。

对于鉴定式案例教学以后的发展，一个是应该向多学科发展，确实应该把像民事诉讼法、行政法、刑法这些学科纳入进来，把鉴定式案例教学向更多学科推广。以后我们的大赛也可以设置这些学科的题目，或者出一个充分展现综合性、多学科的题目，让同学们对此进行解题，受到更大的锻炼和提高。

在这里会出现一个问题，像中国政法大学这样的法学院校，由于法学资源分散，法学这个一级学科下设有好多学院，这就导致我们民商经济法学院可以办民法、商法、民事诉讼法的鉴定式案例研习，但是行政法、刑法不在我们院这里。所以在政法大学如果想要多学科参与，就需要学校出面，学校教务部门出面组织，才可能把这个事情做起来。而对于综合性大学，一个法学院可以有效调动所有的法学二级学科。但问题是，综合性大学师资数量有限，总共几十号人，如果从事高消耗的课程是支撑不了的。中国政法大学有将近500名法学师资，可以做这个事情，能调动这样的资源。所以可能不同的学校在这里会面临不同的问题。

除此之外，未来的发展，应该是本科生跟研究生设置不同的鉴定式案例教学，在这个问题上形成怎样足够的区分度，并且是合理的区分度，是一个很重要的问题，值得我们思考。我自己心里比较理想的状态，比如在民法，可以在民总、物权、债权等课程后面跟着关于这个课的鉴定式案例教学课，以这门课本身的知识作为基础，这是初阶课。到了高阶课，要能够把各个民法当中各个部分统一、综合起来设置案例，这样更能够符合人才培养的规律。而且我觉得应当把讲授课跟鉴定式案例教学课的老师统一起来，不能是两披人，两披人就配合不好。如果讲授课老师也讲鉴定式案例课，他就能把鉴定式案例课里面的设计完全配合自己讲的关键点；而且，通过鉴定式案例研习，可以帮助老师把自己所教部门法里面的请求权基础及规范性质进行细致的梳理和区分，能够使得老师把这两门课很好地搭配起来。而不能是资深的老师不讲鉴定式只讲讲授课，鉴定式主要由青年老师来讲，两者之间没有相互配合的效果。

将来还应该发展校际之间的合作。大家想，如果一个学生被吴香香老师教过，被姚明斌老师教过，被夏昊晗老师教过；甚至被葛云松老师、黄卉老师、李昊老师教过，被这些老师轮训了一遍，那该是多么幸福。我们应该发展校际之间鉴定式案例教学的师资交流，共同培养学生。一个学期的鉴定式课哪怕只请外校优秀教师来上一周，也会带来很大的启发。

以后的鉴定式案例教学应该对教学方法、教学模式进行一定的统一和标准化，不要各搞一套。还要有教材和参考书，这对于提高课程的质量、统一教学的标准可以起到非常重要的作用。

最后发一点感想：鉴定式案例研习课是一个奢侈品，对于师资消耗巨大。鉴定式案例课只能是小班，大概30个人。如果说每周做一个报告，写一个案例，写个一两万字，每周就要批改30-60万字的作业，怎么改？而且这个课消耗的都是顶尖的师资，都是有深厚德国法背景的老师，他们一个人只能覆盖30个学生，即使动员了很多教师覆盖面也比较窄。所以从这个角度说，各位老师们付出非常大。我们对于华政非常钦佩，法律学院把他们院五六百学生全部覆盖了，金可可院长一个人带一百个学生的大班，带了10个助教来开课，再辛苦也要实现全覆盖。这样的话，对于师资消耗的确是巨大的。同时学生投入也是巨大的，因为学生如果每周写一次报告，高质量的一、二万字写作任务就已经把他的课余时间精力榨空了。我想，如果各个学科普遍都搞鉴定式的话，学生能承受两门课吗？我自己都怀疑。

但是，这种高投入、高消耗的确换来非常大的回报，这件事值得干。我们就扪心自问一点，现在得奖的10个人，有4个本科生、6个硕士生。各位老师，我们自己上本科、上硕士时候能不能写出这样的案例研究报告，可能比较难，我肯定写不出来。再横向比较，没有上过鉴定式案例课的学生能不能写出这样的报告，肯定不能。没受过专门训练的学生，经常是给他一页纸的案例，他写出半页纸的分析；给他半页纸的案例，他写出三行的分析。经过这个训练后，他们才能做到这个程度，他们作为法律人的核心能力才有了质的飞跃。所以这个事情值得做。

我想以后这个有价值、有意义的事情，值得我们全国各高校对此事有钟爱、有追求的老师们共同努力，大家一起携手去做这个有价值的事情。与惠学生，培养人才，这是我们的终极目标。谢谢大家！

王洪亮：非常感谢于飞老师的报告，既有体系，又有情怀。在德国，案例研讨课分为大练习“Übung”和小练习“Übung”，小“Übung”，由助教教学，教师消耗量小一点，但助教做的是比较简单的案例。大Übung，都是教授来教学的，以前我在弗赖堡大学，专门上过不当得利的大Übung，其内容一般比较复杂，而且会类型化教学，增加大Übung，可能同学们学的法律技术会更加扎实一些。

下面我们有请金可可教授具体谈鉴定式案例研习课程建设中的几个问题。

第二位发言人 金可可教授

金可可：各位老师，各位同学，大家上午好！我报告的题目是《鉴定式案例研习课程建设中的几个问题》。

我谈一点感想，第一个，方法和技术的问题。大家都知道鉴定式案例研习是一个非常好的训练方法，这一点毋庸置疑，我们讲法律人之核心技能在于法条解释、适用之技术，其他东西不应该是法学教育在大学阶段主要的功能。法条解释、适用之技术要求我们有以法条为中心的训练，以法条为中心的训练就民法而言，需要背后有一个非常好的体系，接下来需要用案例研习把有关知识点和理论能够贯彻下去。

大家知道，案例研习方法有好多好的要求，都是要求非常高的，除了请求权基础的系统检索，三步法，还要加上构成要件，应用一个规范的方法，尤其有一个点有好多初学者是不注意的，他经常脱离要件梳理，受过我们请求权基础方法训练之后，任何梳理你在梳理之初如果没有想到在哪个要件下开始讲，那他根本没有入门，这是最最重要的一个要求，必须在要件下梳理。接下来有严密的论证要求，以法条为基本论据，严格执行法律方法等等。

虽然是个很好的方法，但是我觉得这个方法不宜过于神化，不是掌握这个方法就能解决问题，它更重要的是能够把民法的基础特征展现出来的一个方法。有的人把方法讲的头头是道，再头头是道，要传授给学生，两个小时全部讲完，其余就没东西讲了，真正最后吸引学生的是什么？我做过一个实验，如果你不停地讲这个方法，用简单的案例训练学生，学生上完三个案例之后第四个案例没兴趣了，后边真正吸引学生的是什么，是知识点和深厚的教学理论功底，这样才会让学生进步，在这里特别强调一点，方法很好，但不宜过于神化，过于迷信，更重要是教义学理论功底。

接下来有几点我们是不是可以继续做。

第一个，请求权基础体系的整理，《民法典》出台之后，我们通常会讲财产法上六大请求权基础，有些《民法典》中新的请求权基础，或者已经有的，要放可以放得进去。占有人肯定放在物权请求权里面，获利返还或者获利剥夺请求权也顺便放在无因管理解决了，这些虽然有些是新的，但都可以整合到既有的请求权技术体系里。有些可能就要重新有一个检索顺序。比方说，《民法典》规定很多新的法定代位权，连带债务人之间的追偿，保证人追偿，按照担保解释的意见，物上保证人清偿之后的代位等等，代位请求权怎么放呢；第二个，债权让与增加费用补偿请求权，这个在哪里放？恐怕应该单独有一个点。第三个，财产法之外的领域，这个其实在我们国家根本没有体系化整理过，离婚经济补偿，各种各样的请求权，怎么体系化，有一个检索体系出来特别重要，对财产法的进一步发展也有很大的作用。

二是请求权基础要件之提取或建构。举个例子，很粗浅的例子， 137条讲了意思表示的到达，到达里面对话表达称为相对人知道，有学者居然在自己的论述里面都开始这样说了：我们国家没有采取意思表示一律到达的要件，对话采取了知道，非对话采取了到达，这么一种表达方式不仅改变了传统的理论体系，它没有考虑到整个《民法典》里面的问题。你看，解除的通知是不是写了到达？解除只能非对话吗？对话不行吗？这个理解对话就不是到达了，完全不对，所以我说，像这种不能顺着条文讲，一定要讲原理，我们的条文本质上是需要学者去修正它的，而不是顺着它讲，这点特别重要。

比方我们讲不当得利里边的条文，怎么样把传统理论体系讲出来，可能是大家理解不同，统一说非统一说观点不一样，如果采取非统一说，怎么在法条表述里把这些要件都讲出来，给付不当得利，和费用型问题不大，但怎么在不当得利里面把侵害权益不当得利表达出来，这是需要我们进一步努力的。好多条文都有这个问题，顺着条文讲就会出问题，学生就会乱，我们就要思考不顺着条文讲怎么样讲。

第二个，我觉得我们这次案例研习比赛题目出得非常好，作为比赛一定要综合，从另外一个角度来讲，学生训练规律要求我们一定区分初阶和高阶，我认为我们目前最缺的是什么？我们讲案例研习本身的一个初始功能是配合讲授课，老师在这边讲民法总则，同时下课之后助教带着学生做案例研习，把知识点通过案例研习讲到的没讲到的落实、理解，而这个恰恰是我们最缺的，需要做的，这个难度很大，尤其是通过案情的局部变换进行知识点的精密训练，表面上是初阶的，其实付出的心力和劳动非常巨大。

我2018年在我们学校，要吸引学生了，我去做广告，搞一个消灭时效抗辩权宣讲。这是一个案子，好多变形，每一种情形都是一个事实，需要不停地变，变的目的是让他了解各种各样的知识点。这个事情挺累的。这张PPT是2019年我上学期的课，代理授权行为，这个是案例一，这是案例二、三、四、五、六，第一组六个，第二组八个，力争通过一堂课，把授权行为呈现出来，这样老师是非常累的，为了设计这么一堂课，起码得4、5个工作日，这个是跑不掉的，但这个恰恰是最需要的，高阶在此基础上建立起来，学生就非常厉害了。

第三，师资供给与教材建设。师资供给每个学校都碰到不足的问题，年轻老师要评职称，为这个课需要投入大量精力，为什么致辞时候向大家致敬，这全是自我牺牲精神，像方斯远进了大学做教学改革，是很感动人的，他最近几年文章都没写，这是绝对需要自我牺牲精神的，同学们你们要非常珍惜这样的老师，师资供给不足怎么办？我们一定要建立一个合作机制，大家都不足了，开发一些线上的课程，这样一来学生非常受益。第二教材建设特别重要，这个教材是针对初阶的，争取民法总则每一个知识点大概都有几个案例可以让学生自学的，有简要的参考答案，有了这个之后助教就可以带着他们做了，老师们不必那么辛苦了，债法什么都可以一个一个建设下去，估计全国的力量如果能一起来做这个事情，5年时间估计能一起做下来。

就报告到这里，谢谢！

王洪亮：感谢金可可老师，按照他这个路径肯定能学好。实际上这种鉴定式案例研习课还有一个很大的功能，知识点类型化分析，我刚才提到的我上过的不当得利大Übung，上过之后可以把不当得利几乎所有类型都自己练了一遍，这样不仅学得扎实，而且基本上通过练习把整个知识全面掌握了一遍，实际上就是理论和实践的配套，就像理工类的学生，除了理论学习，还要做实验，对于法律人而言，就是做练习，大体上是类似的。

按照这个思路，其实可以按照可可老师说的，大家齐心协力，把每个部门法，每一编里面所有案例类型都做出来，基本上就可以推动练习课了，教材也就出来了。

下面有请第三位发言人，张家勇老师，他的题目是《案例教学体系的探索》，大家欢迎。

第三位发言人 张家勇教授

张家勇：我这个发言是指定作业，我就随兴地讲几个问题。第一个问题是“鉴定式案例研习”的命名问题。去年在人民大学开会的时候也讨论过这个问题，有人说鉴定式不易被理解，提出叫归入式，我个人的意见是，作为一种具有特殊内涵且成型的案例研习方法，如果没有特别充分的理由，还是不改名为好，随着越来越多的人加入，大家慢慢就会理解。所以，这次大赛开始有老师建议限定在民法的范围内，我主张尽可能扩大范围，吧其他学科都包括进来。明年轮到中南承办论坛时，可以尝试在试题中把刑法的内容加进来，或者行政法的内容加进来，使竞赛题目更具综合性。

第二个问题是对“鉴定式案例研习”的定位问题。大家刚才都提到，很多人对这个方法引入教学的时间很早，最早是在零几年的。说实在的，我尽管搞案例研究的尝试大约开始于2012年前后，但搞所谓的鉴定式教学则是2017年到中南之后。通过这几年的教学，我不断在反思这个教学方法的优势与劣势。鉴定式案例研习的目的在于培养一种法律思考框架，是帮助进行法律决定的思维工具。所以，不能把它看得过于神秘，我自己比较反对那种过于神话这种方法的态度或立场，似乎学了鉴定式就如同掌握了某种武功秘诀一样。很多人出来没有学过鉴定式，但进行案例分析时同样达到了很高的水平，比如茅少伟教授对案例教学研究就颇有心得。此外，案例研习与案例研究也要注意区分。案例研究的目的不在于法律规范的适用，而是期望从案例研究中达成某种学术目标或提炼相关案件的裁判规则，但案例研习的目的的基本目的则是法律适用技术的掌握，帮助形成法律思维。就此而言，就我所了解的信息而言，葛云松教授在北大开展的案例教学更多是一种案例研究的训练，而主要不是案例研习的目的，或者说更接近于我下面提到的高阶案例研习训练。

第三个问题涉及鉴定式案例研习的教学体系问题。我个人的看法是将案例研习区分为初阶与高阶两个层次。初阶的训练适合于在低年级学生，主要是大一大二的学生，培养学生的思维习惯和思维框架，其具有专科性和基础性，主要训练如何检索法律规范，请求权基础怎么识别，如何构架请求权基础的分析框架等，学生通过反复地练习，使“依有效规范得出结论”的思维深入骨髓，以后遇到一个法律问题能够条件反射似的知道从哪个角度入手并展开分析。高阶的训练目的则在于提升学生综合运用专业知识的能力，其具有跨专业的综合性特点，如民、商、刑、行等交叉，实体与程序的结合等。此外，在法律论证或说理的难度上也加大了，法律争点与疑难性都增多、增大了。其关注的重心在于，如何“依有效规范得出妥当结论”。以前我提出这个思路的时候，有人反对，说鉴定式没有高阶和初阶之分。我认为这种反对意见是就鉴定式本身来看的，而没有关注鉴定案例研习教学的分阶。也就是说，低阶与高阶训练是从教学训练的目的出发的，而不是将其作为一种思维或学习活动或方式来看的。因此，我主张在初阶的时候，目前大家所讲的鉴定式案例研习方法可以重点强调，但是在高阶阶段，则应侧重案例研习能力的培养。我在中南提出，是否考虑在高阶阶段，将现有的其他案例教学方式，如法律诊所、模拟法庭等加以整合，构建成体系的案例教学体系。就我自己的观察来看，初阶的训练在方法上其实很简单，推广的难度也不大。我们中南团队的经验显示，用心的学生通过三次左右的作业训练就基本可以掌握请求权基础的分析框架，所以，真正重要的则是如何将这样一种思维方式融贯到学生全过程的法律学习中，高阶的案例研习训练如何形成行之有效的像初阶训练一样的“标准化作业”，这是非常困难的，也是目前的案例教学需要花更大力气去解决的问题。在这个阶段，大家其实很容易发现，法律理论素养在其中发挥了非常关键的作用。这也就是我前面说，鉴定式没啥神秘之处，没有经过这套方法训练的人在教学中也可以很快地掌握这套方法的原因所在。

第四个问题是我们如何去做。尽管我前面说鉴定式案例教学并不神秘，也容易掌握，但就国内的情况来看，运用这套有效的案例教学方法进行教学的院校几位有限，未采纳这套方法的院校多数也没有一套成体系的案例教学方案，因此，鉴定式案例作为一种相对成熟、便于传授的法律学习和教学方法，值得被推广。这套方法的推广，首先是师资的问题。因此，我们三校也准备在明年尝试开展鉴定式案例研习教学法的师资培训，这个活动将首先从华东政法大学开始。此外，中南自2017年开始搞鉴定式案例研习暑期班，自2019年已有三届，今年因为疫情原因暂停。我们之所以进行这个非常有意义但付出较大的活动，是想向全国其他高校推广这套方法，让参加了培训的学生将这套思维带回去，影响其同学，甚至对所在院校的法律教师形成某种压力因素，促其反思既有的教学模式。我是一个相对理想主义的人，在我看来，只有全国的法学专业院校在这方面作出努力，把有效的教学经验进行推广，才可能真正地改变中国的法治现状，形成所谓的法律人职业共同体。怎么形成中国自己的话语体系，那不是唱高调就可以唱出来的，必须踏踏实实地做起来。谢谢大家！

王洪亮：谢谢张家勇教授的批判式反思，的确，案例分析课中最主要的是有效的规范、妥当的结论。不过，鉴定式案例分析方法，除了大家学得快、比较有效率之外，第二个好处，就是它是一个讨论的平台，大家在每一个步骤上可以进行深入的讨论，第三个好处，是可以纠错，或者说发现思维的盲点与争点。

下面我们有请上海财经大学法学院朱晓喆教授谈一谈《民法案例研习中的请求权竞合问题》。

第四位发言人 朱晓喆教授

朱晓喆：谢谢主办方邀请，方法论问题就像张家勇老师说的，该说的都说了，今天想交流具体的点，就是在案例研习当中请求权竞合的问题。

举个例子，这个例子也是我授课当中产生的困惑，这是一个真实案例经过改编以后进入教学当中。很简单，双方买卖学区房，为了办小孩入学手续，出卖人没有进行交付，但是这个事儿得做得跟真的一样，要办一个假登记，并且签一个合同，当然这个合同是无效的。自然不会以物权变动规则发生所有权转移效果。所以对于出卖方来讲，可以要求返还登记，但是登记返还依据是什么呢？考虑得就很多了。此外，双方约定到小孩入学以后就应当返还登记给出卖人甲方，一直没有办返还登记，过了三年以后，买方乙他与妻子准备离婚了，妻子说，要把夫妻财产分割一下，你名下有一个房子，房子要分割，实际上是因为房子涨价了。这个时候甲听闻消息以后，到法院起诉要求乙主张买卖合同无效，返还或者是变更房屋登记给自己，乙也是没有良心的，他说已经过了诉讼时效了，乙见利忘义。接下来问题是，甲对乙可以基于怎样的法律规范请求何种权利，为了简化，不讲乙丙之间夫妻共同财产的问题。

案例解答的路径比较清晰，首先，看有没有合同，我理解为这是一个情谊的行为，出借登记用来办小孩入学，没有委托或者法律意义上合同的产生。但是他们订立买卖合同是一个基于合同无效，会产生相应的请求权，甲可能会根据《民法典》第157条的第一句，法律行为无效以后的财产返还请求登记返还。首先，双方之间的买卖合同无效这个要件成立了。那相对人有没有取得财产呢，登记的名义虽然不能使用，也不能够直接带来某种经济上的利益，但是登记本身在不当得利法当中作为一个财产来对待，属于广义财产，所以财产取得了。

这项请求权是否适用诉讼时效？关于无效合同以后的返还请求权是否适用时效有很大的争议，为了讲述方便，类推适用《诉讼时效若干规定》关于合同被撤销以后的返还请求权，自合同被法院撤销以后的起算诉讼时效，无效也可作同类处理。所以第一个结论是，登记返还请求权是可以主张的，可以贯彻执行的。

第二个请求权，依据《民法典》236条，排除妨害请求权，构成要件首先是对于物权的妨害，妨害是对于物权圆满支配状态的干扰影响，本案中所有权人的权利被他人登记在其名下，构成妨害。其次，妨害是否具有不法性，一开始是基于情谊行为，排除违法性，但后面甲主张诉讼时，妨碍就具有违法性了；最后，妨害人是登记名义人。而且，妨害请求权根据196条不适用诉讼时效。

第三个请求权，第220条更正登记请求权，但是这个更正登记是对于登记错误的名义人还是对于登记机关主张的权利？对此还有争议，从民法理解，真正的权利人，错误登记在他人的名下，双方之间根据民事法律关系，可以主张变更登记的请求权。更正登记请求权，从理论解释，借鉴德国民法原理认为，错误登记以后更正登记请求权是一个排除妨害请求权下位的情形，由此适用《民法典》第196条，得出结论不适用诉讼时效。

第四个请求权，不当得利，本案符合不当得利要件：基于无效法律行为产生利益上的转移，得利人造成受损人损失，有直接的因果关系，取得利益没有合法根据。不当得利请求权作为一个债权请求权应适用诉讼时效，诉讼时效起算点应该是自权利人知道或应当知道权利受损害，包括不当得利的发生，以及义务人之日起算。本案中，从2018年9月份不当得利权利人可以主张知道了权利受损可以主张这个权利，诉讼时效可以起算。

由上，甲享有上述四个请求权，有的根本不适用诉讼时效，有的没有罹于诉讼时效期间，还有的罹于诉讼时效了。从而发生了请求权的竞合，按照《民法典》186条，违约跟侵权之后可以进行选择的。这个案件中不是违约和侵权的竞合，是各种物权请求权、债权请求权相互竞合，应类推适用《民法典》第186条。

我重点的是，这个案例研习课走了一半，我们给出了案例结论的方向，要不要再走一步，判断一下，请求权之前相互竞合时候究竟选择哪个好，从实战角度分析这个问题，就是给学生提供一个最后的解决问题的方案。从而要考虑各项请求权的利弊，有的罹于时效，有的不根本不适用时效；而且，有的构成要件比较简单，有的构成要件比较复杂，举证责任有轻有重的问题。

如果是按照民事诉讼法旧说，有几个请求权就会产生几个诉讼标的，从而带来几个诉讼，如果说甲主张不当得利请求权，这个诉讼一旦失败，也就是罹于时效，被抗辩了，还可以主张前述其他的请求权；按照诉讼标的新说，诉讼标的是一个请求权，支撑请求权相应规范基础可能是数个，从而在实体法上有一个请求权，只不过有数个规范基础，但只有一个诉讼标的。还有，从法官角度来看，要不要考虑，尽管原告提出一个不当得利，或者说排除妨害，法官是否需要去统合考虑诉讼标的，以及提出的请求权所依赖的规范基础？往下走的话，就要结合民事诉讼当中诉讼标的理论探讨这个问题。

所以我想说，请求权案例研习课再往后发展应考虑结合民事诉讼法。我知道北大做得特别好，把实体法和程序法结合起来。这个问题也是抛给在座各位从事案例研习课教学的老师以及同学，我们如何请求权最后贯彻到诉讼实战中，结合诉讼程序。

我就提出这么一个问题供大家探讨，谢谢！

王洪亮：感谢朱晓喆教授的精彩演讲。提醒我们后面考虑到程序化问题怎么处理。

下面请北京大学法学院助理教授贺剑教授讲案例研习在北大，大家欢迎。

第五位发言人 贺剑教授

贺剑：我报告的题目是《民法案例研习在北大》，这个PPT是我们去年申请国家一级课程的大概原型。

课程缘起各位老师都讲了，这是葛云松老师对于本科生毕业后状况的描述，内容大家可以看，回应了想做到的一个问题，其实就是今天这样一个鉴定式案例研习，大家吹捧也好，神化也好，让它走向神坛也好，可可老师讲的，一定要在要件之下说理，也是以规范形成裁判结论，北大说一定以法律为准绳，所有的三段论大前提一定是法律，不是从天而降的某个知识，也不是一般性的法律基本原则。大概这样一个初衷。

因为是命题作文，所以讲的大概是北大这样一门课程的情况，课程负责人是葛老师，后面是累计参与此次课程的多位老师。葛老师2012年春天开设，许德峰老师联合主讲，后来还有几位老师，包括我。刘哲玮老师去了STL，是早期非常得力的助教。

这是助教规模，一个班大概1到2个助教。这是整个课程累计的规模，大家可以看到，最早可能是一个班两个班，一个班三个班五个班，2016年之后稳定上升，今年也是12个小班，每个小班20个人，大班24个人，助教2位。这是课程受众情况，有本科生、法学硕士、法律硕士两类。

课程理念目标，申请时候说得多，其实核心就是各位老师之前已经讲到的，我个人也非常认同的，一句话就是法律技能的养成，如果拆成两句，就是法律适用与解释，或者法律适用与研究。鉴定式就是解决法律适用，以法律为大前提，其他的就是正常法律研究的能力。

核心的课程主轴围绕这两个，民法里的请求权方法，法律适用、以法律为准绳、罪与非罪、合法性判断、法律解释与适用或者法律研究，所有的推理中大前提是什么，你找到了那一条，那一条说的是什么，其实不清楚，以及你怎么找到那一条，怎么把那一条当中的要件表述出来，其实就是这样一个鉴定式之外做的工作。

整个过程，刚才几位老师讲到，一年一学期的课程一定要有一个产品出去，所以大概在两个阶段徘徊，怎么让请求权基础和方法得到很好的训练，同时兼顾同学的法律研究能力。

整个课程设计，就是整个流程大概是这样的，我们今年也在开，大概每周四、五原则上一次一个案例，提前大家做作业，有2-3天，这样到了周一交作业，助教读作业，周三开一个助教预备会，老师和助教讨论大概的思路，周四课原则上小班课，两位助教带着同学讨论他们的作业，注意只是讨论作业，助教原则上不讲，让同学讨论案例当中的问题，大班的话偶尔有，有时候讲案例，有时候讲配套的方法，请求权方法是什么，有哪些请求权基础等配套内容，一周一个轮回，一周就过去了。

这是一些比较生动的照片，这是助教课上的，还有助教生日之类的。

这个是整个作业合辑，每个作业大概一万多字。以及脱发的情况。这是一些感言，左上角葛老师照片的生日蛋糕。

这是几年助教照片不完全整理，这中间也会诞生美好的爱情，大小助教之间还成了不少。

最后一个，教学组织角度来讲，我觉得案例研习整个全国范围内大概有几个相较于传统教学的优势：第一个同学写作业，法学院从养老院到疯魔院转变的重要标志之一，甭管你教什么，每周写一万多字这学期就有收获，这是书面表达。另外小班讨论，如果小班讨论让每一个同学讲话的话，口头表达能力自然也会提高，这是跟任何老师都没有关系，这是两点，同学的角度。

大小班在整个师资容量有限、助教比较给力的情况的可能的选择，就是我们可能每次都有200多个人，分成10来个班，只有2、3位老师来参与，这样的话同学写了作业，助教给同学改作业，还有预备会、助教会告诉助教怎么改作业，小班会上怎么讨论，大小班分工也比较重要，大班某种程度上是一个解放，大班是线上进行。

最后一个，这么多年来参与课程纠结的地方，各位老师也讲到了鉴定式案例研习不要被神化，我们在课上讲的就是一个套路，而且对于在座各位同学来说，确实就是三四节课就能习得的套路，而怎么训练法律解释能力、文献检索甚至文献评价能力，可能更是一个永恒的有限时间约束下的时间分配问题。

谢谢各位！各位老师都讲了这是一个奢侈品，对同学来说是一个奢侈品，对于老师来讲是一个非常需要共心的事业，借此向各位老师表示敬意，尤其是年轻的老师。

王洪亮：下面到评议时间了，时间缩短，4位老师，每位发言限制在5分钟以内，下面有请北京大学国际法学院黄卉教授。

第六位发言人 黄卉教授

黄卉：今天做民法鉴定式案例分析的主场，我试着从公法学者角度谈一点粗浅的看法，也想讲一下看到的问题。首先想和大家交流一点，就是我们普遍认为鉴定式案例分析法是德国的，所以只有德国法律背景的同仁才能做这个，或者说才做得好。但实际上并不一定是这样，尤其对于民法案例分析来说更是未必这样。刚才张家勇教授讲得比较激烈，他认为他不懂鉴定式分析这套，但不觉得懂这套的同行就一定比他更有分析能力。这当然是事实，因为张教授显然是指一些特别疑难的案件。但是有一点也应该澄清，就是鉴定式案例不是用来处理超级疑难的案件，而是一种能够迅速把法律新手（或还停留在初、中阶水平的法律人）带入门的法学教育手段或工具，接受过它的训练的人，拿到复杂案件不会慌，知道如何下手，也能很快意识到自己的专业局限。高端甚至超高端的法律问题，鉴定式案例分析帮不上大忙。另外，我不认为张教授不懂鉴定式分析法，因为只要读过王泽鉴老师的书，接触过“请求权基础”的教条，承认请求权发生、消灭、履行抗辩的三步分析法有道理，那基本上就在鉴定式案例分析思路上了。懂不懂德语，有没有在德国接受教育，确实是不重要的。

第二点想谈的是，应该把鉴定式案例分析法和法教义学稍微分开点。鉴定式案例分析是有相对固定的格式（当然不止一个），经过操练就可以掌握，和法学方法论一样，就那么四种经典解释，再加上一点类推等续造方法，认真操练上几回就能掌握的，难点在民法理论或者说民法教义学，这个有点学无止尽。张家勇老师肯定是民法教义学的高手。引入鉴定式案例分析法，不是为了训练高手，而是训练低手，使其在有限的时间内能够在拿到案件后有条不紊地进行案件分析。

第三点是介绍一下公法鉴定式案例分析法的情况。应该说，目前还在起步阶段，原因是从德国回来的公法学者人数太少，公法的教材建设方面也没有“天龙八部”这样的系列，整体法教义水平还比较低。还没有走过“全盘抄”的阶段，所以更谈不上超越。但因为有民法学发展的经验，所以公法学者如果有好的意识的话，是可以加速进步的。也就是可以从德国先拿一些框架，然后就立足我国的法律显示和司法实践发挥想象力和理解力，摸索自己的分析套路。

最后，作为年龄比较长的“德国派”，想和其他“德国派”尤其年轻一辈交流，德国法学教育模式和教义体系已经深度进入我国法学基础科目（民法、刑法、宪法行政法），一副不可阻挡的样子。但我们要知道，按照原先的“先进-后进”、“赶超-本土化”的思维模式恐怕会遇到不可逾越的瓶颈。刚才张家勇教授的发言是如此激烈，这也不是我第一次听我欣赏的学者有这么强烈的敌视德国法的发言，这一方面说明德国法的影响力到了极高的程度，另一方面也许到了某种拐点了。我们能否克服这个曲线，要看我们能否有更高的站位，对我们的法学教育和研究有更开阔、更实际的思维和行动。

王洪亮：黄卉教授心态特别好。下面有请李昊教授。

第七位发言人 李昊教授

李昊：我先想说一下为什么鉴定式这个概念更准确一点。归入法只是鉴定式当中的方法而已。鉴定式最大的特点是大胆的假设小心的求证，所以形式表现为鉴定，就像做司法鉴定一样，需要先假设问题，从这个角度来说是别的概念替代不了的。为什么现在我也是用鉴定式而不用请求权基础，因为在民法案例分析领域，请求权基础是实，鉴定式是形，而且鉴定式可以把公法、刑法、民法都囊括进来，这是鉴定式的好处。

推广鉴定式案例研习最需要注意的就是它的格式跟形式，这里面要注意两点：

一种是鉴定式本身在结构和形式上是基本固定的，比如民法上的请求权基础的分析方法分为成立、变更或消灭和可实行三个步骤，刑法采用三阶层理论，而公法审查合法性和比例性，其实都是套路，但无论哪个学科，鉴定式最前面都是要假设问题，这个在形式上更重要，但是我发现前面学生展示的作业里面，在解题框架里很少把法条和设问问题表现出来，在形式上还不够准确。为什么设问里面要提法条？因为如果民法案例分析中请求权基础的选择出问题的话，后面的分析都是出问题的，必须首先提依据哪个法条请求什么，而不是简单说一句可以请求不当得利，应当明确是主张不当得利中的什么请求权？是返还还是赔偿？这个是大家在认识上需要达成一致的问题。

第二个问题，就是不要动不动就给鉴定式扣个德国特色的帽子，其实鉴定式只是提供了一个分析的框架，所有具体内容的展开一定都是建立在实体法上的分析框架的基础上的，所以现在鉴定式推广最大一个问题就是对实体法每个法条的分解都需要达成共识，有一致的框架，就像德国的案例训练那样，每种请求权的分析框架都是有共识的，所以才能成为德国统一国家考试的基础，而中国面临最大的问题就是对法条的解释尚没有形成通说，没有形成有效的共识。我们将来推广鉴定式必须要本土化和形成共识，这也是推广会遇到的最大困难。

第二，鉴定式需要有外在推力，前面几位发言的都是院长，有权力、有资源做这个事儿，但是他们也面临各自的问题，比如民商经济法学院的怎么把刑法学科、刑诉学科调动起来？我这里首先想提的是，鉴定式案例研习需要以判例研究为基础，家勇教授参加的案例研究会就是从事判例研究的，我们的案例研习需要和他们结合起来，没有好的判例研究，没有形成通说，鉴定式案例研习就很难达到良好的效果。其次，案例研习的推广一定要有功利性的思考，就是将来将它纳入法律职业资格考试中。今年7月份我请浙大李世阳教授讲刑法鉴定式案例分析时，他提了很好的信息，因为今年法律职业资格考试主观题部分教材的撰写世阳教授就参加了，而且把鉴定式放进去了，这就是很好的一个方向。我希望，各政法院校都可以一起呼吁和推定在将来的法律职业资格考试当中纳入鉴定式的案例分析，有了这个助力，借助市场化的力量，鉴定式推广遇到的难题还发愁破解么？

第三，鉴定式案例研习可以分为不同阶段，需要不同学科的助力。按我的理解，鉴定式案例研习可以分为初阶、高阶，初阶是实体法训练，高阶一定是实战训练，一定要把程序法的东西纳入进来，所以在现在分析框架里面，我特别强调抗辩，目前学生对抗辩这块不是特别敏感，但这个是将来一个方向。

另外，我特别想强调的是，不要说鉴定式就是德国的东西，少伟教授是受葛老师训练的，他和葛老师没有留德的背景，一样做得很好，大家有共识就可以，不要说非得留学德国的才可以做，所有人有共识都可以做。

最后，推广鉴定式也可以考虑市场化的助力，可以借助外在资源，把不同学科凝聚在一起。我去年和今年做了两个尝试，一个是观得民商法案例训练营，我把民商法、民诉、商法都拉进来了，一个是元照阅读馆，我把刑法的、公法的都拉进来了，还想将刑诉、劳动合同法、知识产权法的拉进来，在线上更好地展示鉴定式案例的分析方法。

王洪亮：感谢李昊教授，李昊教授能力强，思路特别宽广。下一个请纪海龙教授。

第八位发言人 纪海龙教授

纪海龙：首先要表示感谢，这个比赛能够调动全国700多个同学参加，使得大家可以参与和体会鉴定式案例分析方法，这是在全国范围内第一次大面积播下种子，所以要感谢所有主办方的辛劳组织。

所谓鉴定式案例分析，我自己在德国也写过，但这里不谈我的个人经历，我说另外一个小故事。我在德国上学时，有一个特别好的德国朋友，他在读完硕士学位之后想读博士。我有一天问他在忙什么？他说在找博士生导师。我说你怎么找呀？他说我把德国所有的大学打印出来，按照字母排序从A排到Z，相关专业的教授我一个一个看，哪个教授我比较喜欢，就拿小本记下来，再找下一个大学的教授。今天聊鉴定式案例分析，让我联想起这个小故事。我觉得我那个朋友的思维就类似鉴定式，就是全面排查各种可能性。我当时嘲笑他这个方法笨，你想一下你愿意读哪个教授，就最先找他的网页和文章看呗，我当时这个想法就是直观的一步到底的思维,但这样容易遗漏。

鉴定式案例分析有点像全面扫雷。我估计，一百多年前德国教授受法院委托写案例鉴定式，很可能就是这样写的，有点从A排到Z的感觉，检索一个一个可能的请求权。一个一个检索有一个非常重要的好处，就是不会遗漏。我们所谓法学思维，其实是构成要件加法律后果的规范性思维，但是我们想审查哪个规范，是需要发散性思维的。在个案中我们只有想到那个规范，才会去审查那个规范的构成要件。鉴定式就相当于告诉我们一个套路，要如何全面地排雷。这种案例分析方法，对于法律人和养成以及法治来说非常重要，法治或者说现代法律系统的核心特征就是围绕着规范说事儿。而鉴定式案例分析方式会有助于我们在个案中定位任何可能审查的规范，并逐一审查它的构成要件和法律后果。

最后一点，我想说一下对于像华师大这样中小规模的法学院，怎么开鉴定式课程。在座的很多都是大学校，或者人多，或者经费充足。像华师大法学院一共40几个教师，民法教师本来就不多。我2018年调入华师大法学院时，就想开设这个课，但是想来想去没有实际推动。大家都知道，这样的课占用精力特别大，是要铺团队的，几个老师以及多名助教配合。否则如果就一两个人全面负责这个课，如果想把课上好而不是水掉，那么负责这个课的教师可能除了这个课，其他的所有事都干不了了。能成功地开设这门课最重要的是什么？我想不管大学院还是小学院，最重要的是领导重视，在座很多成功开设这门课的学校，负责领导可能本身就是充分了解这种课的价值和意义的。领导充分认识到这个课的重要性，领导才会协调和调动资源，才会为这个课配置人力物力等等。另外，也希望有成熟开课经验的大法学院，多分享资源，比如将设计成熟的案例和解答出书，外边的学生就可以通过阅读来学习，再比如开设在线课程、公开课程等。

王洪亮：纪海龙教授提的方法类似于防疫时候做流调的方法。下面有请袁治杰教授。

第九位发言人 袁治杰教授

袁治杰：各位老师、同学，大家中午好，张家勇老师说最后发言的都是最重要的，肯定，最后发言的发言时间长短直接决定大家吃饭权行使的时间点，我尽可能短一点。

我也是留德的，我个人觉得鉴定式这种方法本质上还是一种训练，更多的还是要建立在基础知识掌握程度之上，我相信在座很多都经常出具各种复杂的法律意见，多数情况可以通过直观方式能够把握它的核心重点，如果我们能够通过排雷的方式，肯定是更加严谨，而且得出的结论更加准确一点，但是尽管如此，绝大多数案件的核心是通过直观方式，只要你的知识储备足够多，通过直观方式就能达到，通过排雷方式结论更准确一点。

实体和程序之间的结合，更多的并不简单体现在诉讼程序当中，比如平常出具一个专家意见，我对实体问题的理解，直接决定我的委托人给我提供哪些事实，是实体内容决定事实的发现，而不是倒过来，当我写的过程中发现某一个地方这个事实是不足的，我会马上要求当事人给我提供相应的事实，这个相应的事实如果没有，那对此的结论也就空缺了。归根结底实体是基础，鉴定式是一个方法而已，不宜过分神化。我们也是小院，人力不够，我们对教学非常支持，尽管如此，也没有办法做到全面推动，我每天都在想办法能够招兵买马，但是招不到，实在是没有办法。刚才我在想，其实我们可以开课直接请法大老师或者李昊教授直接来开课，这个倒没有障碍，我以前只是以讲座方式，没有全面铺开。

在德国民法典没有产生之前，同样的方法他们也在应用。我在《萨维尼的法典化立场》一文中曾提及，萨维尼对于法典化的立场，实际上强调的是法学界对一些基本问题达成共识的重要性。只有达成共识之后，这些方法才有用武之地。今天我们也看到，任何一个案件，任何一个简单的问题，在我们法学界都没有达成基本共识的情况下，分析下来，任何一个方向走下来结论完全不一样。我有时候也和德国律师、专家一起出专家意见，就发现总体上是接近的，顶多是一两个点的解释会发生争议，但是对法律问题的理解大同小异。我们国家出具的专家意见，恰恰说明结论的可变性，一个法律问题好像怎么说都对，没有什么准确性，这种情况下你使用这种方法、得出的结论完全不一样，很难保证法律适用的统一性，这个是最重要的。

在德国民法典制定之后这种方法就运用得更好了，我们国家现在民法典已经制定出来，显然还远远不足以胜任确保法律适用的高度统一性，因为对一些最基本条文理解还是有很大的争议，这恐怕是进一步要推动的工作。包括法院两审终审，最高院各种庭以及各地的巡回庭，使得法律适用相当不统一，这可能是摆在我们面前更大的挑战。当然鉴定式方法全面在推开，我相信对学生的训练非常有帮助的，包括我们学院也从中间接受益。比如北大葛云松老师通过这种方法培养了很多很多优秀的助教，这些优秀的助教都成为学界最有才华的年轻人，这本身也是一个意外的收获。

我就说这么多，谢谢大家！

王洪亮：谢谢袁治杰教授。上午会议到此结束。

首届全国鉴定式案例研习大赛

主　办

中国政法大学民商经济法学院| 中南财经政法大学法学院 | 华东政法大学法律学院

联  合  主　办

中国法学会案例法学研究会

协　办

《法律适用》编辑部 | 《中德私法研究》编辑部

（来源：中国政法大学民商经济法学院）

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责任编辑：何权润