2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录（第三单元）

2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录

2020年11月29日

第三单元 鉴定式案例教学的课程设计

【议程】

主持：

葛云松  北京大学法学院教授

引导报告（每人10分钟）：

1. 专业政法大学请求权基础案例实训课课程设计与教学组织

黄家镇  西南政法大学法学院教授

2. 综合类大学鉴定式案例教学的困难与应对

方斯远  暨南大学法学院副教授

3. 请求权基础案例研习双阶课程：探索与问题

姚明斌  华东政法大学法律学院副教授

4. 民法鉴定式案例教学的课程设计

缪  宇  中国政法大学民商经济法学院讲师

5. 商法鉴定式案例教学的课程设计

葛平亮  中国政法大学民商经济法学院副教授

6. 民诉案例研习在中南

袁中华 中南财经政法大学法学院副教授

7. 民事诉讼法鉴定式案例教学的课程设计

金  印  中国人民大学法学院助理教授

8. 刑法鉴定式案例教学的课程设计

李世阳  浙江大学法学院副教授

9. 行政法鉴定式案例教学的课程设计

张冬阳  中国政法大学法学院讲师

自由与谈（共30分钟，每人发言不超过5分钟）

【实录】

葛云松：大家好，我是北大法学院葛云松，学校上午有课，失去了一些很好的学习机会，下午向大家来学习。

我们这个单元是鉴定式案例教学的课程设计，不管什么样的教学上的思想、目标，最重要的是要反映在设计之中，还有执行的问题。设计是一个基本框架，课程整体上有目标、有规划，中间还应当有一定的灵活性调整，而且课程需要持续改进，是永远持续的过程。

今天我们有九位老师分享他们自己的经验，非常高兴有这么多优秀的老师来和我们分享。

我们首先请西南政法大学法学院教授黄家镇老师。

第一位发言人 黄家镇老师

黄家镇：谢谢葛云松老师。各位朋友大家下午好！我报告的题目是《专业政法大学请求权基础案例实训课课程设计与教学组织》。首先，感谢主办方提供这样一个机会可以跟大家交流关于案例教学的一些体会。

今天上午感觉收获很多，处处都有触电的感觉，包括门把手，各个地方都让我们感到感动，我们看到了大家的付出和共同的努力，德不孤，必有邻，这让我们倍感鼓舞，今天上午最后一位发言人北京大学贺剑老师，使得我们鉴定式案例研习教学抹上了玫瑰的色彩。

我们和北京大学不太一样，我们一些基本的条件决定了我们对北大的模式只能心向往，但是达不到。我们在本校条件下做了自己的探索。我们的本科生现在规模是每一个年级2400个人，六个法学院，这是构成我们课程开设基本条件，我们这门课去年开始落实为法学专业的公选课，我们选修课设定上限200人，所以我们始终面临很突出的矛盾，就是师生比的问题。

我们这门课的定位是作为为民法基础课程的系统配套课，我们的长远构想是希望能够建成一个三位一体的民法学教学体系，讲授课、案例实训课、研讨课，现在走到第二步，第三步不知道什么时候能实现，是一个努力的方向。因此我们这个课的开设主要放在大三的上期和下期，两个学期滚动开，要求选课同学已经修完民法总论、民法分论相关知识内容，这样学生有一个相对比较完整的知识背景体系。

在这个课落实之前我们做了另外一些尝试。上午有几位老师提到，2016年西南政法大学搞了一个请求权基础案例实训的暑期研习班，研习班上我们就立足于方法的本土化，因此，我们是德国的案例用一半，中国的案例用一半，第一期搞了之后，我们在2016年9月份开始，在我们本校的讲授课，主要是侵权责任法当中嫁接鉴定式案例研习方法，基础课讲课老师跟案例实训的老师是同一个老师。由于2017年、2018年的意外事件，暑期班没有建起来，2019年我们经过努力又重新恢复起来，2019年暑期班有一位同学还获得了二等奖，就是我们的经贸大学的沈新航同学。西南政法大学自己的同学没能够获得奖项，但是墙内开花墙外香。

这个课现在经过暑期班跟骨干课的嫁接运行三年之后，我们在2019年正式落实为我们全校法科学生的公共选修课，这个课是32个学时，每个学期开设两个班，主要是由我和西南政法大学的胡老师负责，下一学期开始会有新鲜血液注入，就是民商法学院的李海老师从明年3月份这个学期开始，我们大致有三个老师可以来从事我们实训课教学，这是现在基本的师资力量。说是团队，实际上是一个二人转，现在变成三国演义，我们也深受师资力量薄弱的困扰，我们能够团结起来借力，金可可老师办师资班时候我们大力参与，希望能培养更多的师资力量。

每学期开展两个教学班，人数在两百人左右，因为设了上限，没有选上的同学也来听课，今年上半年疫情影响只能在网上授课，在腾讯会议和腾讯课堂当中授课时候在线人数常年在300多人，这反应我们同学对这样一种案例实训有强烈需求，这也是支持我们走下去的动力。

在教学的组织上，由于刚才谈到的学生数量很庞大，六个学院的学生都要轮训的话，两到三个老师的师资力量无法承受，因此我们想了一些办法，以学院为单位，3到5个人编为一组，没有办法实现院内编组的跨院编组。编完组之后课程的教学设置是分为基础理论和基本分析方法，用大概三次课的样子讲侵权基础案例分析框架、方法，老师示范一个案例给同学们，然后从第四周开始采取提前布置案例，让同学们在小组当中展开讨论，每个人撰写独立的案例分析报告，推选出小组的代表报告，被推选为代表报告的同学就是小组当然的发言人，其他同学作为补充发言人，而且每一次训练不允许同一个人发言。完成小组报告和个人报告之后，他们提交给老师，由老师和助教批阅报告，老师批阅完之后对作业有一个总体了解，选出4个小组左右的侯选对抗小组，在第二次课上进行两轮的模拟的庭审对抗的演练，这个就有点融入了模拟庭审的环节，因为所有的学生写同一个案例，他基本上只会从请求权角度想这个问题，我们突然指定一个小组从被动角度研究这个案例，自然想到抗辩问题，从另外一个角度对案件进行分析，这也锻炼了学生口头叙述的能力和团队协作的能力。

这是我们教学的组织和管理。然后我们的考核主要是以随堂考核，做一份案例分析的试卷的考核方式，时间要求3小时，因为今年上半年疫情，我们考核在线上完成，最后一次课由老师发布这样一个案例，老师在规定时间内完成报告，规定20分钟时间内提交给老师，超过时间就视为放弃。

考评标准看案例报告的完整性、请求权基础选择的准确性，请求权基础分析框架的逻辑性，这些标准跟我们案例大赛标准基本一致。同时有一些自己的想法和要求，我们认为请求权基础可以做一个二阶构造，请求权基础的证立是在后一个阶段的，因此我们对请求权基础选择准确性，就是法的获得过程强调得过多一些。

这就是我们根据自己的情况所做的一些探索，希望大家能够批评指正，给我们提供更多的指导和帮助，谢谢！

葛云松：谢谢黄老师，西政组织很有特色。特别大规模班级情况下如何有效参与考核，确实有很多的启发。

下面我们请第二位，暨南大学法学院副教授方斯远老师发言，他的题目是《综合类大学鉴定式案例教学的困难与应对》。

第二位发言人 方斯远老师

方斯远：谢谢主办方，尤其是谢谢今天上午金老师的肯定。

我来之前对我自己本学期的民总课上课情况做了调查，有同学提意见说，能否引进一些五院四系的课，还有同学问，有什么办法可以避免被五院四系的同学抛离太远。听到这些以后我有些难受，能够考到211以上学校的同学一般来说素质都不错，但很多人在毕业之后却并不觉得自己掌握了专业的知识。从目前来看，鉴定式这种专业训练主要是在部分专业类政法院校开设，但考虑到我国大多法学院还是在设在综合类大学中，我觉得实现鉴定式方法向综合类院校法学院的推广还是必要的。

但在综合类院校推广这类课程，有相当的难度。除了青年教师的科研压力制约之外，还存在很多客观的制约因素。一方面，在老师之间对于鉴定式案例分析法存在不同立场，部分老师持否定态度；另一方面，不少学校也缺少受过鉴定式训练的师资资源。还有一个问题是实体法或程序法的任课老师在诸如构成要件等问题上采取的立场未必一致，这也进一步制约了鉴定式训练的开展。

尽管诸如中南、西政等学校以及严城老师等人秉承有教无类的精神，通过暑期班或公开课的形式给外校的同学开课，而且成效卓越，但毕竟受众较少，且受过训练的同学在课程结束后，如果未能延续相应的训练，也可能会逐渐生疏甚至遗忘。我觉得需要思考的是，在这类局限条件下应该如何开展鉴定式的训练，能够达到如我学生所问“不至于和受过训练的五院四系同学相差太远”的效果，为此我做了一些探索。

因此，我自己想了一些办法，如果是在这种客观环境制约下能怎么做，我自己做了一点探索。

首先，我在大一讲民总时直接结合王泽鉴老师的新版《民法思维与案例研习》，在讲到具体问题把王老师书中相关内容，尤其是前几章关于法条理论、法律思维、请求权基础等内容，与课程相互印证的。并且建议同学们按照王老师所教的方式去审查《民法典》的法条，并尝试用《民法典》去解题。从反馈来看，收到了一定效果。一方面，部分同学能够根据朱庆育老师和李昊老师所推荐的法条评注模板，去考察学到的法条；另一方面，也有部分同学在解题过程中，意识到部分法条很难按照传统方式进行归类，以及不知如何“找法”，我就推荐了贺剑老师《民法的法条病理学》一文，并且借此机会告知，要做好鉴定式案例，前期对现行法的系统学习是必要的，要打好基础才行。

第二，是我从几年前开展的文献综述训练。我一般是以民法法源作为选题范围，但限定上一级写过的法源不宜在下一级沿用，因此每一级的选题都会比上一级要细致，现在已经写到最高法院《九民纪要》到底发挥怎样法源作用的层次了。通过这个训练，学生至少掌握了不同文献对比，并且能用这种文献精读的方式，用PPT或者思维导图方式，把这篇文章脉络呈现出来，如余蔚林同学对汪洋老师对我国民法法源条款论文的精读笔记，就受到多方认可。

我觉得，做好鉴定式案例分析的根基在于深厚体系化民法知识，以要件式的规范式的操作方法呈现出来，我所能做到的就是在大一时候把他们打下这么一个基础，在将来有机会到外校学习的时候不至于零基础嵌入，在此也希望拜请五院四系的老师们能多给点机会，毕竟这些同学将来可能都是我们法治共同体的成员。

还有一个问题就是，鉴定式在实体法这边较为成熟，但是程序法这边还不太理想。我刚在重庆参加程序法的实体之维研讨会，任重老师提交的论文就是探讨诉讼一次纠纷解决的问题，其中关于诉讼标的，审判对象限定问题具有相当的启发。由此我想到，如果我们实体法鉴定式搞的很好，但程序法层面像审判对象这些东西没有界定好的话，学生未来的鉴定式操作也只有一般效果，这方面北大做的最好，我尝试做过这样的努力，希望下次有机会，可以与大家交流一下相关的经验。

主要是这些，谢谢大家！

葛云松：谢谢方斯远老师。下面请华东政法大学法律学院副教授姚明斌，带来的题目是《请求权基础案例研习双阶课程：探索与问题》。

第三位发言人 姚明斌老师

姚明斌：关于我们华政的开课情况，上午金可可老师已经作了比较全面的介绍，下午我主要就目前初阶和高阶的双阶课程的一些探索和遭遇到的问题，简单做一下报告和“倾诉”。主要有三个方面：第一，为什么设计双阶课程，设计基点是什么？第二，目前我们课程进行的情况；第三，几个有待解决的未尽问题。

第一个方面关于课程的设计基点，上午于飞老师讲到一个点，跟我们设计基点是契合的，整个团队设计一开始就已经确定了，我们的请求权基础案例研习课是服务于基础课程的学习效果。我们华政主要的民法基础课基本上安排在第2学期、第3学期、第4学期，分别是必修的民法总论、债法、物权法，第5学期则是婚姻家庭继承法，当然除此以外有一些小型的选修课。

面对这样一个课程布局，本科生同学学习过程中会面对几个问题。第一，一年级第2学期开设民法学总论，但是基础的理论课程中比较讲求体系教学，缺少充分案例分析元素，第二个问题，二年级债法和物权法两门课，对于专业思维和专业分析的纵深要求越来越高，同样没有案例研习课作为平台加以检验和完善。到了第三年级，有的同学好不容易形成初步感觉了，但是不好意思，三年级民法课太少了，只有家事法的课程。

因此，我们尝试在这么一个必修基础课框架中分两个阶段置入案例研习课，第一个阶段是第3学期，大二同学进入第3学期学债法，刚好接触到合同法，我们把初阶课程放进来。第二个阶段放到第6学期，就是三年级下，在全部民法基础课都已经上完后开设高阶课程。所以，我们案例研习课整个的设计基点是在既有基础课的条件下，发挥初阶和高阶课程服务、辅助和支撑基础课的功能。

第二个方面是目前初步开课的情况。我们团队目前有11位老师，我们的教练兼球员是金可可老师，我们的领队是孙维飞老师，有部分案例需要经过孙老师把关，才能投入到教学过程。常规开课的成员有贺栩栩、王浩、王蒙、张传奇、赵文杰和我，李运杨老师下个学期也将上场，此外俞彦韬、陈丽婧两位老师也开始在准备了。

我们初阶课是在第3学期，内容是法律行为理论，就是第2学期民法总论基础课中的法律行为理论。授课形式是6至7位老师在同一个时段平行开课；两周一次课，单周做作业，双周上课，4课时。一个学期处理5至7个案例，每位同学一个学期可能要完成5到7份解题报告。我们期末考核比较特别，只占总分的10%左右，是由同学从自己的5至7份报告里选一份作精修。我们认为有必要设置一个经过老师反馈后的二次修改环节，所以采用精修报告的方式作为期末考核，但主要评分对象还是平时的解题报告。授课规模方面，第3学期的初阶课程一般覆盖450名以上的学生，大概6至7班，加上旁听学习的会超过500人。

高阶课程是放在三年级下即第6学期，内容是给付障碍、法定之债、物权变动。到这个学期，债法和物权法都学完了，因此高阶课程涉及到综合性的疑难案例，虽然我们还是按照框架来走，但是更会凸显其中争议性问题的论证和研究。所以我们采用教师合作和接力方式，比如八位老师两两配合，两个人配合做一个案例，接力起来完成整个学期的课程。一个学期下来，全班同学会见到八位老师，各位老师负责特定案例或者周次，一共是四到五个综合性案例，考核方式不变。但是高阶课程的规模小一点，大概控制在200人以内，2个班。

最近两三年我们的课程也产生了比较优秀的学生，有的学生非常荣幸被遴选到中南的暑期班，表现也获得了肯定。在这里要向张家勇老师、夏昊晗老师的团队表示感谢，他们的暑期班把这种教学模式推广到全国范围，真是功莫大焉。但是需要说明，我这里展示我们优秀学生的照片，不是要展示我们教学成果。就我个人理解，鉴定式或者请求权基础教学的最大产出不是这种尖子生，这种学生不管用什么方法教都能成才。我们关键的产出是什么？是华政这几百名同学上了课之后，不管学到什么程度，拿到一个案例的时候不慌了，知道第一步先整理当事人，再配对写假设句，列上分析的层次。这是一个非常重要的法律人的心理建设，我们的技能就是从一个个个案中切入的，这就是我们的专业尊严之所系。至于具体每个人能学到什么样的程度，跟个人的努力、机缘有关系，但这门课最大的产出不是最拔尖的一类学生，而是普通的中才之人，大部分学过的同学拿到案例后，和没尝试过这套方法的同学的感觉是不一样的。

第三方面，我想倾诉一些未尽的问题。首先是助教积累，以前我们一般请研究生担任助教，由于积累有难度，现在也开始培养高年级的本科生担任助教，比如刚才介绍的尖子生。其次学生压力，现在普遍都在内卷，所以我们避免单纯靠字数取胜，不是字数越多越好。但学生总的课业压力确实比较大，比如我这个星期的课我甚至给他们放一次假，因为他们其他课程压力太大了。再次是师资建设，现在开设初阶和高阶课程，意味着我们春季和秋季都有案例研习课，所以初阶课程一结课马上就要准备明年的高阶课程，老师的压力也是很大的。我们目前初步探讨，未来有可能分成一队和二队，一队的老师主攻初阶课程，二队的老师主攻高阶课程，但是具体的可行性还需要研究。

最后的未尽问题是课程内容方面，可能是比较重要的疑惑。第一，虽然我们有初阶和高阶课程，但是在二年级债法、物权法这两个学期，还是没有跟基础课程内容紧密对应的案例课。第二，张家勇老师提出的非常重要的问题，即使用本土实际案例，但要投入教学中应用，可能还要做二次设计，在教学案型和实际案例之间如何结合设计，目前还没有形成可复制、可推广的方式。第三，《民法典》本身请求权基础的全面整理的这个问题，包括上午金可可老师提到的债权让与情形，第一层“请求权已发生”的内部结构应该怎么排，还需要继续讨论和研究。最后一个问题，比如斯远刚才提到的程序法问题，在高阶课程中，在程序法方面，比如诉讼标的、证明责任、执行等程序问题如何跟实体法在课程中得到结合，还有待探索，未来的路还很长。

以上就是我准备的内容，谢谢！

葛云松：谢谢，非常丰富的内容，而且你们这么庞大的师资，同样是五院为什么差距这么大。下面请中国政法大学民商经济法学院讲师缪宇发言，他的题目是《民法鉴定式案例教学的课程设计》。

第四位发言人 缪宇老师

缪宇：各位老师好，感谢各位老师莅临参加本次大会。

我虽然在法大开设请求权基础案例课，但是我只上了两轮，所以，我的授课经验相对较少，在这里我只能简单地介绍一下我课程的设计和授课中的困惑。

第一，课程的容量和教学安排，在法大，只有修完的民法总论、债法和物权的同学才能选修请求权基础案例分析课。也就是说，一般都是大三的同学选修请求权基础分析课。不过，在法大，不论是法学专业的同学还是非法学专业的同学，都可以选修请求权基础案例分析。因此，请求权基础案例分析课的需求比较大。这就要求我们课程的容量不能太小。这个学期我和吴香香老师各开两个民法请求权案例分析课，吴香香老师一个课头50人，我一个课30人。可能这个课程容量跟华政相比已经很小了，但是在我看来，理想的课容在20人或者15人左右最好。对我而言，我比较重视同学书面作业。在我的课上，每个同学至少要交三次案例分析作业。每次上课前，我会尽可能地把各位同学的作业看一遍。这样我能够大致了解同学们之间的分歧以及作业存在的问题。因此，如果课容超过30人，我每周看作业的压力非常大，尤其是有些同学一份作业的篇幅可能超过3万字，一个学期交的作业可能超过10万字。

在教学安排上，我会要求同学做报告和评议，然后我主导整个报告过程。在学生做报告过程中，我会当场点名，要求持与报告人不同意见的同学展示自己的观点，说明自己的理由，与报告人展开攻防。我的案例课是隔周一次，每次4个课时。一般我会要求同学用三节课的时间给同学们展示，最后一节课我会说一下我的思路，但是我不会给正确答案。这是我汇报的第一个方面，也就是课程容量和教学安排。

第二，案例设计。案例到底是用真实的案例或者自己设计案例，我一直存在疑惑。使用真实案例，最大问题就是判决书给定的事实可能并不充分，进而无法形成统一的标准答案。但如果授课教师自己设计案例的话，授课教师应当先找知识点，然后围绕知识点展开设计这个案情，案情设计的过程会很痛苦。我现在是自己设计案情，先找知识点再设计案例。当然，寻找知识点也会面临一些问题，尤其是哪些知识点可以用来设计案例。知识点导入的梯度推进，也需要注意。所有案例都可能涉及的知识点，需要在第一个案例和第二个案例就导入。因此，每个案例的设计，涉及需要融入的知识点、知识点如何在案情中体现出来，并不容易。在设计案例之后，我会自己尝试做一遍案例。如果可以的话，我还会跟前辈老师讨论一下我的思路到底对不对，避免案例设计出现问题和解题出现盲点。

第三个困扰，教学重心和教学目标。请求权基础案例分析的教学重心是我一直以来最大的困惑。在上课过程中，课堂教学内容不仅是请求权方法的传授，还包括知识点不断的回顾。现在每次我上课，我讲授的最后一节课，有60%的时间不是讲框架问题、方法问题而是在讲具体知识点。这意味着，学生虽然上了主干课，但是不会运用主干课上老师传授的知识点。为了提升鉴定式授课的效果，妥当的办法是，鉴定式授课老师在讲授主干课时，围绕知识点融入一些小案例，并且尝试运用请求权基础分析方法提供一个简要的解决思路。如果上主干课的老师和上鉴定课的老师能够统一，或者双方对授课的知识点有高度的共识，那可能就更好。

就教学目标而言，我认为，请求权基础案例分析课有两个教学目标：一是让学生查漏补缺；二是促使学生自觉运用方法。我觉得第二个目标很难实现，但是第一个目标还是比较容易实现的。对于基础比较好的优秀同学而言，请求权基础案例分析课确实只是方法的传授。但是，对于基础一般的同学而言，请求权基础案例分析课能够让他们意识到自己的水平和不足，进而督促他们通过复习和回顾知识点提升自己的水平，避免他们在面对案例时直接凭借朴素的法感情得出结论。

第四，教师的准备和提高。讲授请求权基础案例分析课，对教师最大的提高是促进授课教师的体系化思考能力。遗憾的是，我只给学生开设民法总论、债法、亲属法和继承法，没有上过物权法，所以我的知识体系还存在缺陷。体系化思考能力的提升，对我论文写作的提升在于论证的展开。不过，讲授请求权基础案例分析，对我的科研水平有多少提升，我也不确定。当然，体系化思考的好处在于，倒逼授课老师在中国民法体系的框架内经由解释论来解决问题，让授课老师的论文看起来更像是教义学论文或者解释论论文。

第五，教学风格的异化和统一。我在备课过程，曾经学习过北京大学葛云松老师、华东政法大学金可可老师教学团队、中南财经政法大学教学团队的教学材料。我的感受是，三个学校的授课风格迥异、差异很大。那么，大家对鉴定式教学的共识在哪里？可能是方法的框架。也就是说，任何一个请求权基础的分析都需要分为请求权已成立请求权未消灭、请求权可实行这三个阶段。同时，在检验多个请求权基础时，须遵守固定的顺序，即合同请求权、类合同请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权请求权。然而，在这个共识之外，我们的共识还有多少？比如，要不要写预选、总起句怎么写、构成要件满足时打钩画圈还是用加号？尤其是大家对于特定请求权基础的构成要件，可能存在分歧。这涉及到大家个人的知识结构。这进而可能导致在请求权基础分析框架里面中，大家对同一个知识点的体系定位完全不一样。因此，未来如何在请求权基础案例分析的教学过程中凝聚更多的共识，还需要大家共同努力。

我的汇报就到这里，谢谢大家！

葛云松：谢谢！下面请中国政法大学民商经济法学院教授葛平亮老师分享《商法鉴定式案例教学的课程设计》。

第五位发言人 葛平亮老师

葛平亮：谢谢葛老师。非常容幸有这个机会向大家倾诉，我也是来倾诉的。特别是在作为母法的民法面前，相较于前面两位老师我们商法更有资格倾诉，也希望作为民法的母法不要忘记关怀一下商法。

我今天向大家的倾诉主要从三个角度展开。首先，我想简单向大家分享一下我在设计这个课程的时候准备；其次，谈一谈商法的特殊性以及鉴定式方法应用时的特殊性；最后谈一点自己在鉴定式商法教学中的困难和疑惑。

课程设计首先涉及的是课程的目的是什么，我非常赞同上午的前辈、老师，以及刚才三位老师所讲的，首先，是方法的掌握，除了方法的掌握，我认为还有非常重要的是体系的建构，民法可能非常难。民法的请求权基础和审查方法，包括外部审查和内部审查，外部审查就是一个体系的建构。民法体系建构非常复杂和困难，包括五大类请求权，将这五大类请求权全部建构一遍，相当于建构了整个民法的体系。相对而言，商法特别公司法的权利体系建构相对容易。其次，通过体系的建构，进行查漏补缺。正如缪宇老师所说，通过案例分析审查同学们在哪些方面存在知识性的欠缺，并且通过讲解予以弥补。再次，而且更重要的是，这只是我的个人观点，在此供各位老师批评、指正。第一，法律解释的能力，第二，法律论证的能力，为什么？我们所说的请求权方法或者鉴定式方法其核心是司法三段论的应用，是大前提的建构、小前提的建构和最后的涵摄。大前提的建构就是什么？在我看来就是法律规范的寻找，以及对法律规范构成要件的建构，和对构成法律规范构成要件的核心要素之概念的解释。换言之，即是如何对构成要件的概念进行文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，最终能够很好地解释这些概念。这恰恰是我们同学可能欠缺的。第二是法律论证，也就是在将大前提应用于小前提的过程中如何进行说理。我发现在我的课上的学生们在法律论证能力这方面非常欠缺。所以，这也是我课程的目标。

其次，关于课程设计中的课程准备，首先应做好案例的筛选。关于案例的筛选，刚才缪宇老师已经讲了很多。但与民法不同，商法没有现成的资料。我的个人经验是从指导案例、公报案例等中寻找。正如上午金老师所说，不建议准备太多太简单的案例，较为简单的案例，一般准备两个即可，以便向同学们展示方法，并训练同学们使用方法。如果简单的案例太多，同学们在掌握了方法后，后面就会觉得很无聊。鉴定式方法不难，正如上午张家勇老师所言，可能通过几个案例或几天的学习就能掌握。但是，应用这个方法分析复杂的案例却存在难度和挑战，这恰是训练学生们在遇到疑难案件时也应按照鉴定式方法分析案例并最终形成应用鉴定式方法的自觉的目的。所以，我一般会从比较复杂和疑难的案件中筛选教学案例。以我这学期商法鉴定式案例研习课的教学案例为例，我们一起用鉴定式方法分析了公司发起人责任、股东出资违反出资义务与合同法能否适用、股东出资义务加速到期、对赌协议、有限责任公司股权转让和股权转让限制和股东大会决议瑕疵等方面的案例。这些都是热点问题，虽然学生们反映比较难，但是却能激发其学生们的热情和主动参与。在挑选完案例后，我一般会自己对案例进行初步的解析。当然不可能每个案例都详细地展开，我通常会挑选出几个重点案例自己写一遍，其他的案例基于鉴定式的方法和结构以及我们事前的知识点，对争议点有个清晰地掌握即可。

再次，助教遴选。相对于北大，法大起步比较晚，所以也难以像北京大学葛云松老师那边有那么多的助教。一般我的课就2到3名助教，助教从上一级鉴定式案例学生中遴选出来。我的第一次案例课非常荣幸地请到我们江奖前三名中的两名同学担任助教，其中张弘毅同学今天也在现场。

以上是课程的准备。关于课堂教学的开展，我们民商经济法学院在于飞院长带领下，有一个内部的教学小组，在里面我们会交流一些课程设计和教学开展等方面的经验。就商法鉴定式案例课而言，前面两到三周的课由我讲授，除了方法的讲授之外，我还会做一到两个案例的展示，之后进行学生分组。学生们自愿分成主报告组和辅助报告组，主报告组就选定案例进行报告和分析，每个组员都应上台报告，辅助报告组就主报告组的报告和案例分析进行评议和提问。助教在这个过程中回答主报告组在写作业过程中遇到的问题，以及对主报告组的案例分析报告进行修改。修改一直进行，直到主报告组在做报告前能够形成一份结构上按照鉴定式结构，内容上比较充实的案例分析报告。课程结课有两个案例分析报告，一个是在课堂上讨论的案例分析报告。主报告组在课堂报告后，按照辅助报告组和其他同学的提问以及课堂讨论的结果，课下继续修改报告，直至期末提交一份结课案例分析报告。另外，由每个同学自己选择一个案例，自己写一份鉴定式案例分析报告。这是我这个学期课程设计，下个学期我可能指定一个案例，让每位同学就指定案例写一份案例分析报告作为结课案例分析报告。

关于商法的特殊性，以及鉴定式商法案例分析的特殊性。实际上，在不同的私法法律部门中，鉴定式本身并没有什么特殊性，其结构至少是一样的。这里所讲的特殊性主要是商法与民法相比的特殊性，或者更准确的说在公司法与民法对比之中产生的特殊性，以及这些特殊性与鉴定式方法结合产生的一些不同于民法请求权方法的特殊性。与民法相比，公司法的特殊性很明显。，民法是公司法的一般法，公司法是民法的特别法。公司法是一个组织法，因而不能完全适用合同法。公司法应区分内外关系。另外一个非常重要的区分是，公司法不同于民法，公司法的权利体系不以或不能以请求权为中心进行建构，而民法可以以请求权为中心建构起一个体系。公司法存在一个不同于民法的权利体系。每个学期我都会让同学们做一个作业，将公司法中的权利规范提炼出来，并按照构成要件分析这些规则。在我看来，对公司法的权利审查不是按照合同、准合同、物权请求权、侵权请求权、不当得利请求权等次序展开，而是按照身份寻找可能的权利基础。换言之，当事人在公司法中具有什么身份就会按照其身份享有相应的权利。在公司法中很少存在不同请求权的次序纹头，我目前发现一个，在昨天的商法鉴定式案例展示中我也有提及，就是债权人对股东请求清偿债务的请求权之间会存在次序。

最后，鉴于时间的关系，简单说一下困难和疑惑。第一，如何把握案例的难易度，以使学生不会因为太简单而丧失兴趣，同时也不会因为太难望而却步。第二，如何提高非报告组同学的充分参与，我一般都会点名，但是奈何学生比较多，很难每个都点到。第三，这是我们以后可能要面临的问题。现在法大的鉴定式案例课都是小班教学，我这个班是30个人，但是我们法学本科生一届有1800多人，如何能够将这个方法普惠大众？当然还有其他非常多的问题，我最后再说一个问题。就今天的会议看来，民法的鉴定式案例分析教学在我国已经蔚然大观，但是商法的鉴定式案例教学还是形单影只、孤苦伶仃。也有一些商法老师问我，我们商法也能搞鉴定式吗？我说可以，并简单地做了讲解，他们不置可否。因此，回到最开始说的那句话，希望作为母法的民法，多关心一下我们商法。谢谢各位老师！

葛云松：在商法领域做案例研习课程确实有很多困难，包括孤苦伶仃没有队伍，民法确实做得年头比较多，商法规则体系跟民法不一样，体系性没有那么强，好处就是，问题点还是少很多，尽管公司法非常复杂，但是还是少一些。继续探索，把队伍拉起来。

下面请袁中华老师分享。

第六位发言人 袁中华老师

袁中华：感谢会务组的邀请以及安排，我报告的题目是《民诉案例研习在中南》。我们中南2018年开始民诉法案例教学，当时针对2016级的本科卓越班，也就30个人，时间安排在大二下学期，和民诉讲授课同时开课。传统民诉课64课时，但是因为有案例研习了，就把它砍成了48课时。案例课的32课时怎么安排？原则上16周，但是放假放一周还剩15周，前三周讲一下理论，连续6周案例练习之后，还有1周理论（一般涉及到证据方面），后面还有连续5个案例研习。第17周开卷考试，考试的时候可以带电脑，以及可以带书，然后纯粹打字，再把PDF发给我，我用PDF评分。

流程大致情况是说，老师下课时候把下一次的案例发给学生，学生自行讨论，讨论完学生做初稿，初稿发给助教，我会给助教一份标答，当然这个标答可能会比较简单，助教根据我的标答做简单评阅，指出案例作业中存在的问题，我会让助教做一个Excel表格，统计他们的观点是什么，理由是什么，助教比较辛苦。我拿到表格之后，先看一下作业总体情况，先大体概览之后再去重点看部分作业，精神好就全部看，精神不好就看一部分，提炼出第二天上课需要讨论哪些点，这个时候再做PPT，所以每一次PPT相当于新做的。

上课时候我会归纳出案例所需要讨论的问题，然后逐次通过提问、学生回答，然后讲解，甚至可能还有老师跟学生在课上相互PK，比如我们2016级保送到北大的两名学生经常上课时候跟我硬杠，有时候杠民法问题。我们民诉案例课很多时候不可避免陷入民法泥潭不可自拔。下课之后学生需要根据老师的讲解提交案例的优化稿，同时，他还需要做下一次案例的初稿，所以这个学生的压力也会比较大。

这里面我核心想讲的是关于案例课程的设计。我们可能面临一个非常大的困惑就是说，我们能不能直接用鉴定式，张家勇老师说，你用的这不是鉴定式，我对此表示承认。

德国民事诉讼法的案例课程好像没有那么多套路，原因可能很简单，德国司法考试分两次，民诉第二次考，针对的群体往往有比较好的基本功。另外，民诉肯定在民法课后面，学生的回答也就相对比较简练，比如说当事人适不适格，比如根据德国民事法哪一条，往里面一套说不适格完了，没有太多复杂的设计。所以，我可以坦诚地说，我们可能并不是鉴定式，当然如果说有人说把这个民诉设计成鉴定式我也非常欢迎、非常期待。

关于课程总体思路，这也是借鉴德国法理论以及德国司法考试的总体思路，也就是你对一个民诉案件分析从诉的成立、诉的合法、诉的有理由三个阶层逐步展开设计，这也是课程设计的框架。然后关于课程和民法，在核心思想上是一样的，就是说核心还是一个法规的适用，以及相关法教义的引入，学生需要在这个课堂上接受涵摄模式。就法条而言，民诉法解释空间明显小于民法法条。用什么案例？一定是能够找到裁判文书的案例，在设问中使用采用法官思维，而不是律师思维，也就是说你以一种裁判者思维考虑案件中的问题。

总体的设计，大概十几次课，大体采用下面这样几个内容。首先是诉的性质判断，比如一个简单的离婚案件，还有诉讼标的的判断，还有诉的合法性，诉的利益，法院管辖权等，有时候可能会加一个复杂诉讼形态，有可能涉及到第三人，涉及到共同诉讼，后面是证据和事实的层次、证明责任，核心框架到这里就结束了。但因为民诉法还有别的内容，还会加一个比如说第三人撤销之诉，或者加一个执行类案例，最后一次是期末考试。

我这里最后谈一点困惑和一点感受。困惑就是刚才说的，我们大量内容是实体法，所以被迫处理实体法问题，当然，这可能也并不一定是坏事儿，融合肯定是未来的大势所趋。还有一个感受，刚才缪宇已经谈到的，就同一个请求权构成要件大家认识都不一样，所以鉴定式案例教学可能和要件事实融合在一起，关于民法上的请求权的构成要件、抗辩、再抗辩，我们可能需要有一种宏观的体系的认识。如果是这样结合在一起的话，才是有前途的。像现在的司法考试，尽管把民法跟民诉在案例中结合在一起，但现在做得是比较生硬。我很期待民诉法和民法未来能够继续地融合，继续地进步。

谢谢大家！

葛云松：谢谢，下面请中国人民大学法学院助理教授金印老师谈《民事诉讼法鉴定式案例教学的课程设计》。

第七位发言人 金印老师

金印：谢谢葛老师。我心里特别紧张，没有特别多的经验，真的不知道该说什么。如果是第二届、第三届鉴定式大赛，我可以讲一点自己的经验。但是今天真是赶鸭子上架，我就谈一谈，自己这学期我是怎么做的。

我其实从2008年开始在北大读书会上跟着葛老师，长期以来在精神上包括在学习上都是比较依赖于葛老师，今天葛老师主持，我自己还有一种不想断奶的感觉，但是没办法，走到讲台了，遇到问题也只能自己解决了。

我这学期接下了我们的民事诉讼法案例研习课，总共26个学生，22个硕士生，应该是法律硕士，其中4名本科生，但是其中有3名都是交换生，这说明什么？人民大学的本科生就有一个人选了我这个案例课。人民大学的教学方案，本科来讲诉讼法只有3学分的民事诉讼法，对于有一些双学位的，比如说法学院和商学院，法学院和新闻学院合办的，两个学士学位的学生，只有2学分的民事诉讼法。此外，只有一个案例研习是本科生与硕士生合上的。重实体、轻程序，重刑轻民，学生不是很重视，我自己无所谓，有一个学生我就教。我觉得大环境，学生对分数非常非常地看重，可能以前没学过我的课，不知道我给多少分，其次，他们不希望做作业。

我半学期的案例课，每次四节课，比较理想，案例教学两节课不够，我9次课其中第一次课做导论，给大家一些例子，一些讲解，之后讲6个案例，倒数第二次课考试，之后我利用一周时间把所有的卷子批出来之后向同学们反馈，这是我给大家的成绩，85以上的占58%了，学生没有向我要求更高的分，因为我把评分标准跟学生讲清楚了，只要你答了就能得到70%的分，如果你觉得你还可以再向我提出更高的要求，我说你讲明理由只要讲明理由我就给你分，而且我毫不客气地说，如果真的按照德国标准，三分之二的人可能不及格，甚至更多，但是我不愿意要求你，因为已经晚了，你们一只脚已经要工作了，我没有必要对你如此高的要求，我可能做得比较另类，我自己还是做我自己比较愿意的事儿，并且向想上门这门课程的同学自然应该接受相应的风险。

这学期我要求不高，就选一个主题，诉讼法当中目前争议比较大的第三人撤销之诉，以这样一个诉的类型来找六个最高法的案例，所有的案例都是最高法院公布的案例，并且把所有的下级法院的案例以及相关的案例都发给同学，让同学提前去看，提前一周，我自己列出三个实体法问题，三个程序法问题，让同学们自己写，总共做了三次作业，并且大家只要交一次就可以了，但是如果你交三次作业每次作业都评分，最后给你取一个最高分，如果你三次作业都交还额外给你一个全勤奖之类的。就这样一个方法，平时我先拿到同学作业，拿到之后认真去看，并且按照北大的方法，我自己也会看，因为我正好26个人，大家交的话每次大概十几人，所有都看一遍。我让大家不要写太多，言简意赅，总结一下，我上课再讲解。

开始我有一个想法，也像北大一样，先做一个小班，分几个小组讨论，再讲解，后来毕竟我一个人组织起来也比较麻烦，我后来在课堂上主要是提问，一开始发现同学们很麻木，你提问大家也没有什么兴趣，通过六、七次课，大家有精神上、自信上有很大的改变。我自己读案例非常认真，每次案例我自己都要读7、8遍，因为每一句话都有可能有不同的解读。我自己好好准备之后再跟同学们讲解，一步步地分析，后来同学们也知道，原来可以这么一步一步地分析这么复杂的案例，并且可以得出最终自己比较确信答案时候，同学们的信心建立起来了。其实我找最高法案例主要找比较有趣的案例，结果过发现，大概三分之二的案例都得出跟最高院不同的答案，可能最高院是对的我们是错的，但是没关系，我们可以独立分析了。这个课程的效果不错，我自己一个原则，首先，一定是中国的案例，其次，以中国现行法为基础，这样的话选择案例上如果有现实裁判文本是非常好的，因为不可能这个时候说，你看德国是这样干的，没有用，因为中国最高院已经这么解释了，你怎么办，只能说现行法中能不能寻找一个更妥善的解释。

最后，我想讲讲未来问题，我现在做的这个算是高阶，因为我自己没有系统的上过民事诉讼法的大课，我没有能力在每一个小点上精雕细琢，但是以后可能要配一个低阶的课程。低阶课程就是在现有的圆圈当中，让学生尽可能地去掌握现有的比较成熟的知识。像这种高阶，主要作用是，让同学们建立一个独立的思维。低阶和高阶最终的目的是什么，其实就是法学方法论，让同学们能够像法律人一样思考，以一个比较有基础的、有步骤的、有科学交流的方法，去分析法律问题，你要有一个很好的论证就够了，至于你的结论是什么我一点不关心。

后来我觉得民法和民诉也是，我觉得我做这个案例还是挺有意思的，我是三个实体法、三个诉讼法的问题，但是后来我会发现，都只能先分析实体法才能分析诉讼法，我自己个人来讲不是有特别大的难度。

最后我想讲，我们教同学们的各种法律问题，其实最终想建立他们有一种法治理念，这可能是最重要的。

葛云松：谢谢，下面有请浙江大学法学院副教授李世阳谈谈《刑法鉴定式案例教学的课程设计》。

第八位发言人 李世阳老师

李世阳：谢谢，感谢葛老师，感谢主办方的邀请，很荣幸能有机会谈一谈自己在刑法教学过程中，对鉴定式案例分析的一些理解，或者感悟，或者吐槽。

今天分享主要有两部分内容，第一结合刑法教学谈谈自己对鉴定式方法的理解。第二部分，结合自己非常有限的经验，谈一谈鉴定式案例分析课程设计。

关于鉴定式课程案例分析方法，前面很多老师在德国接受过非常系统训练，做了详细的分享，我个人觉得鉴定式分析方法非常严格践行了笛卡尔在《方法论》这本书当中提出的方法论原则。第一，他说凡是没有明确的认识到的东西绝不可以把它当作真理加以接受，于是在三段论式的鉴定式分析框架当中，确保大前提为真就显得异常重要。初学刑法学生最头痛的问题，基本上在任何一个问题上都会出现多种多样的学说，这些学说经常作为大前提的一部分，此时应当如何去处理，我个人觉得这时候鉴定式分析方法提供了一套可以包容一个问题之下所有学说的分析方法，也就是说，学生可以自由选择反证法或者伪证法，对学说怀疑都纳入鉴定式框架当中，也可以在鉴定式过程当中自己提出新的观点，从而占据作为大前提的地位。也就是说这个大前提就像摆一个擂台，随时接受其他观点的挑战。

第二，把审查的每一个难题按可能和必要的程度分为一个个小问题逐一加以解决，比如在确定某个行为是否构成故意杀人罪的时候，就需要拆分故意杀人罪过程要件要素，违法要素，责任要素，过程要件要素当中又分为客观过程要件要素和主观要件要素，客观要件要素有实现行为、结果、因果关系这些因素组成，每一个阶段都有非常多的要素组成，这些要素也形成我们具体的鉴定问题点，同时具备这些所有要素，才最终得出成立故意杀人罪的结论，这是刑法上特别强调的同时存在原则。

第三，按秩序思考，遵循从简单到复杂，从易到难的顺序逐步认识对象，即便对象没有秩序也要设定一个秩序，刚才说的第二点，强调问题性思考，第三点，强调体系性思考，在刑法总论教学过程当中特别强调体系性思考，这体现在体系的构建上。在刑法存在三阶层和四要件的争论，因为三阶层体系能够较好地遵循从客观到主观，从形式到实质，从一般到个别，从原则到例外，从不法到追责的顺序，方法论角度也应当支持这个体系，更不用说这个体系是与当事人诉讼模式相吻合的一种出罪化的体系。因为如果是入罪化的体系，由于已经预定有罪的结论，所以其实就没有必要鉴定，或者说为了鉴定而鉴定。

第四，任何情况下尽可能普遍性进行复查，确信毫无遗漏，在地毯式搜索鉴定式案例分析方法当中，得到最为严格的贯彻。在刑法，比如说到全面评价原则和禁止重复评价原则的双重约束，其中，全面评价原则是禁止重复评价的基础。以上是第一部分。

第二部分，我想谈谈自己的有限经验，关于刑法课程设计。

我在上学期给硕士生开设刑事案例分析这门课程，第一次采用鉴定式分析方法，第一次课上系统介绍了什么是鉴定式的分析方法，三段论的基本构造是什么，作为反面教材，也介绍了之前几乎所有学生都采用的判决方法，也就是将案情简单摘抄一下，加上自己几句分析，甚至没有分析得出结论，这是当前法学院学生毕业之后还不具有法律人思维的重要原因。从长远来看，也是裁判文书严重缺乏裁判理由的根本原因，裁判理由的缺乏又反过来阻碍学者对案例的深入研究，从而是理论和实务相互循环。当前，法学理论界与实务界相互不买账情况可以从这里找到一个源头。

接着，让同学们对鉴定式案例研习有一个观点，我做的一个案例分析题，做了一个非常详细的鉴定，这道题全文刊载在国家法律资格考试案例分析指导用书当中。此外，向学生重点推荐《德国大学刑法案例辅导》，总共三本，我布置了一道看起来非常简单的案例，让同学们体验一下，采用鉴定式案例分析方法，用30分钟之内完成，当场提交：甲朝乙开了一枪，子弹穿过乙的身体之后击中了丙，乙死亡，丙受重伤，问的甲刑事责任，案情是非常简单的。批改作业的过程当中能看出，绝大部分的同学对这一套鉴定方法很不适应，只有少部分同学初步掌握三段论的演绎推理方法，可见一下子从判决体分析方法这个舒适区走出来非常困难，但更根本的原因我觉得在于即便学过三阶层体系的同学，都没达到熟练掌握程度，更不用说还有很多同学没接受过这套教学，因为有不少在总论阶段学的就是四要件。

意识到这个问题之后，我不得不重新系统介绍一遍这个三阶层体系到底是什么结构，以及我们为什么采用这个体系结构，为什么在鉴定式我们只能依赖这个体系，而不是四要件体系。同时讲解过程中我们意识到这个问题，在刑法里面有一句基本格言，叫做无行为则无犯罪，但是在浩如烟海的案件事实当中我们怎么样把一个值得刑法评价的行为选出来，这是一个基础性的工作，但是这一点特别重要，因为这个行为选出来之后，它会直接决定这个行为到底符合哪个犯罪的构成要件，以及在罪数上到底是一罪还是数罪，甚至会涉及到刑事诉讼法里面的证明对象、数因等等问题，所以这是一个基础问题，我在第二次课当中又对这个问题做了一个比较重点的阐述。

阐述完之后，这一次课同样布置了一道作业，这一次作业之后就发现同学们比前一次好很多，有不少同学反应觉得，不会像之前那样不知道怎么写，或者说干巴巴写不出什么东西，不知道从那里入手，这时候他们基本上有了一个大致的套路，普遍反映根本写不完，这就有了初步的效果。

从第三次课开始之后，我就沿着三阶层关注体系，每个阶层要素当中选一个代表性的案例向同学们展示应当怎样进行分析，基本上采用我讲解一道例题，之后布置习题，由同学们进行完成，然后我来进行批改，下一次课当中滚动讲解这个作业，具体指出某一个同学的作业可能存在怎样一些问题，还需要做怎样一些改进，所以非常艰苦，因为基本上我都没有助教，我一个人做这样一件事情。到了最后，我试图将这套鉴定式分析方法转化成论文写作模式。

最后，谈一谈自己的小的感想，刑法鉴定式分析方法非常严重依赖于三阶层体系，在还没有取得共识的情况下推进比较困难。第二，鉴定式分析方法只是一种方法，方法具有普适性，方法学习本身并不复杂，如何结合中国本土实践寻找真正问题，在这套分析当中进行鉴定是更为重要的问题。

最后，鉴定式分析方法的教学尤其需要循序渐进，不能操之过急，如果基础知识不扎实即便学会这套理论也基本鉴定不出什么可靠的结论。

以上是我的杂谈，谢谢大家！

葛云松：刑法案例研习课是比较成熟的一块，请的老师比较少，李世阳算是代表，刑法从规范体系、理论体系，到法律适用都是比较成熟的，理论架构比较简明，所以他的成熟性也可以理解。

下面我们请中国政法大学张冬阳老师给我们介绍《行政法鉴定式案例教学的课程设计》。

第九位发言人 张冬阳老师

张冬阳：感谢三大法学院邀请和主办，能够参加鉴定式案例研习研讨会非常高兴，我们这门课很不成熟，刚申请。我讲一下我们行政法利用鉴定式开展的困难。主要涉及到四块。

第一部分，机遇与挑战。在中国政法大学鉴定式案例课程非常多，我们可以看到像吴香香老师、缪宇老师、于程远老师、葛平亮老师都开了案例课，而且你可以看到，上面的选课人数还挺多的。下一张PPT显示行政法的案例课，我们全校只开了两个案例课程，全校不到40人，还有两门课的案例课程被取消了，因为没有人选，这是我们面临的问题，我们虽然师资强大，但是架不住没人选。如何设置课程是我们面临的问题。

这是我提交给教务处的课程设计列表，前三部分主要是集中在介绍鉴定技术，第四次和第五次集中在行政诉讼的适法性分析，第五步，到行政诉讼类型分析，在我们国家行政诉讼类型化尚处于争议问题，有必要介绍一下，第六步，给同学介绍一下怎么写论文，我看到本次获奖相关论文真的写得非常好，怎么提升学生的写作水平，之后按照诉讼类型进行划分。

到最后一次，进行批阅，这是我的初步设想，所以今天也是来跟各位老师进行交流，学习各位老师如何设计一个科学的鉴定式案例课程。

我们学校目前几位老师开的案例课程都是写着请求权基础，非常时髦，听起来让人动心，但是我们行政法当中请求权构造真的是一个很例外的模式，我们目前还是集中在行政行为的合法性审查上，很多时候请求权模式不但不能帮到我们分析，反而还会得不到满意的结论，这是目前我们很尴尬的地步，我问学生说你们最喜欢什么课程，我们最喜欢的是请求权分析，到我们这儿面临很大问题了。另外一方面，我们行政法当中很多基础理论目前还不清楚，比如说过去几年我们对公民的原告资格、保护规范理论有非常多的争论，这方面如果说真的解决不了，我怎么能够说服学生说，这个分析方法是正确的，是更好的？

与在座各位所研究的领域相比，我们行政法教义学可能是底子最薄的，比如我们讲举证责任时候会说，你找民诉老师了解一下诉讼原理，我们就不再多讲了。如果讲行政法处罚的构成要件，对主观过错是否作为构成要件存在很大争议。所以行政法方面的案例研习课，怎么能够充实起来，行政法教义学是最基础的部分，但是我们学界还有很长的路要走。

我的分享就到这里，希望大家能够多多指正。

葛云松：谢谢，确实需要慢慢探索，希望张老师、行政法同仁做更多的工作。

按照安排下面是自由与谈时间。

朱晓喆：把构成要件拆解，这样不管是刑法也好，行政法也好，民法也好，都可以用鉴定式方式。看三个审查，诉的成立、诉的合法性、诉的理由，在不同法律当中，设问不一样，包括民商法当中本身也不一样，比如形成权，某某对某某有没有解除权、有没有撤销权，遗产怎么分配，设问不一定是以请求权方式提出来，所以我说，鉴定式可以涵盖民商法、行政法，只不过设问不一样，从A到Z进行审查。

黄卉：从法官视角分析案件，都是需要分析诉讼法上的可诉性问题和实体法上的可证立性问题。民法比较特殊，内容非常庞杂，所以诉讼法的问题和实体法的问题分开了，目前国内引入的都是实体法问题，据我所知浙大的周翠教授在专心做民事案件的可诉性分析。刑法不清楚，但宪法和行政法的鉴定式分析，稍微高阶一点都是需要包括可诉性和可证立性两部分的。当然，分析框架和民法很不一样。

李昊：刑法的鉴定式案例分析也是法官视角，只是在内容上是判断犯罪是否成立，而不同于民法的请求权基础，民诉也可以采用鉴定式分析，不过是设问不同，比如可能是问法院有没有管辖权，设问后就要考察是否符合民诉上的管辖的要件，如果如何所有要件就得出肯定结论，如果有一项要件不符合，就得出否定的结论，所以鉴定式就是一个形式，就是从设问到解答，对民法、民诉、刑法、公法等都适用。

袁中华：我从来不认为我做的东西是和鉴定式没有关系，或者走向另外一条路，我觉得所谓鉴定式最核心的无外乎就是一个规范思维，这种构成要件，涵摄这样一些东西。

李昊：先设问然后解决问题，然后根据自己的学科展开分析。

袁治杰：那就没什么争议，归根结底把法律关系分析清楚。

贺剑：借这个机会，我想请问在座的前辈两个事情，临时百度了一下鉴定式的英文，是专家意见，不知道英语背景含义以及在法学背景中是不是有特殊含义，会不会中文里边有更妥当的词对应它。

另外一个，因为我自己讲了，很多老师讲了，都是把鉴定式跟尊重法律，跟有准确的大前提对应起来，其实在德语中是Gutachtenstil，在司法实务当中，除了我们的老师，除专家意见都不会用这个格式，为什么他是一个最可能被想到，会在德国产生，或者在任何一个法学学科都能用到，其实就是各位老师讲的，它是一个专家意见的方式，或者说是一种以回答科学问题的态度回答一个法律问题。所以，对于这个法律问题如何得到某一个答案，会事无巨细，考虑所有相关问题，这其实是科学的、地毯式的、扫雷式的，这是他的特色。它所对应的语境，对于不管是鉴定式还是重新定义鉴定式，和别人讲解鉴定式，有没有统一的口径表达，听听各位老师的意见。

黄卉：我们需要一个名词和一个形容词来对应Gutachten。形容词就是“鉴定式（的）”分析。我在上课和翻译过程中觉时需要一个名词，比如，请学生写一份“案例鉴定书”或者“鉴定式分析报告”。关于翻译专有词汇的问题，我倾向于对比较特殊的词汇，用非口语话词汇，免得望文生义。最失败的当然是法教义学，很有专业术语范，但是尽管非口语化词语，但依然能望文生义，所以迄今专门研究这个词的都还是在不同层面上界定和使用。目前我觉得“鉴定式案例分析方法”或“鉴定报告”都行。

张静：我补充一下，我今天中午去看我的硕士生导师，我说今天有一个鉴定式案例教学研讨会，他说鉴定式是不是司法鉴定？我说是案例分析那种，我就补充这个信息，关于命名对于不太熟悉的人接受还是有一个难度的。

李昊：这个没事儿，咱们慢慢接受了推广就好了，新生事物都有个接受过程，慢慢接受就没有问题了。

葛云松：我们这个环节到此结束，谢谢大家！

（茶歇）

首届全国鉴定式案例研习大赛

主　办

中国政法大学民商经济法学院| 中南财经政法大学法学院 | 华东政法大学法律学院

联  合  主　办

中国法学会案例法学研究会

协　办

《法律适用》编辑部 | 《中德私法研究》编辑部

（来源：中国政法大学民商经济法学院）

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责任编辑：何权润