App Store经营者较高注意义务辨析
文章来源：互法周记
2008年7月10日，苹果公司正式推出了iPhone版的APP Store。一天后，第二代苹果手机iPhone 3G正式发布，预装了APP Store（IOS），但仅有500个应用。而到了2017年，App Store（IOS）的应用数量已经超过210万。截至2017年6月，App Store（IOS）为苹果公司带来的收益超过700亿美金。[1]
类似苹果App Store、GooglePlay这样的应用商店，是移动互联网时代最重要的产品创新，它将手机厂商、应用开发者和终端用户巧妙连接在一起，创造出一种全新生态。在超级APP“微信”推出小程序之前，移动互联网领域一直没有出现可能撼动App Store地位的新商业模式。
App Store的强大在于，它创造应用场景并定义规则，所有的APP都要符合其技术要求和运营准则。APP类似于超市的货品，上架前必须要经过超市经营者即App Store的审查和同意，而且部分经营利润也要与App Store分成。这种强势控制力，一方面保障了iOS的生态安全与标准统一，另一方面也可能会加重App Store自身的法律责任，也可能给整个App Store生态系统的玩家增添更多法律负担。
一、AppStore经营者应负担的注意义务程度——以作家杨治、中文在线诉苹果公司两案解读[2]
1、杨治诉苹果公司案的司法认定
2018年6月，北京知识产权产院对作家杨治诉苹果公司（Apple Inc.）侵害作品信息网络传播权一案作出二审判决，维持一审关于苹果公司构成侵权的判决结果，驳回了苹果公司的上诉。
本案的事实非常简单。App Store生态中的第三方应用开发者在App Store上传了APP“江南方想梦入作品全集”，该APP是一款直接提供电子书内容的APP，其中包含作家杨治的《九州缥缈录I蛮荒》等6部作品。杨治在未投诉要求苹果公司删除侵权应用的情况下，直接起诉苹果公司要求停止侵权及赔偿损失。
苹果公司主张本案适用通知删除的避风港规则，认为其已经尽到了合理的注意义务，不应当承担责任。而杨治认为，“苹果IOS操作系统相对封闭，苹果公司通过一系列协议的签署，基本控制了该平台应用程序开发的方向及标准，其对平台商店有很强的控制管理能力，苹果公司存在过错，不应当适用避风港规则”。
一审法院认为，“苹果公司是否应当对其签约许可开发应用程序的第三方开发商通过应用商店传播涉案作品的行为承担相应的法律责任，需要考虑苹果公司作为苹果应用商店的运营者，其对网络服务平台的控制力和管理能力”。而通过分析苹果公司的系列开发者协议，法院的结论是“苹果公司作为苹果应用商店的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力，其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者”。正是基于“很强控制力和管理能力”的结论，法院认为苹果公司应当知晓涉案的APP未经著作权人许可，但未采取合理措施，具有主观过错，因此应当承担侵权责任。
二审法院与一审法院的思路基本一致，同样认为，根据苹果公司“自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力”。因此苹果公司具有较高的注意义务，不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。二审法院认可一审法院关于苹果公司在此种管理控制能力下应当知晓涉案APP侵权但未采取合理措施的结论。
2、中文在线诉苹果公司案的司法认定
实际上，杨治案更大程度上是一种遵循先例的判决，而非关于苹果App Store经营者注意义务认定的首案。在杨治案的二审判决书中，法院明确引用了北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书（中文在线诉苹果公司），及最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书（阅读纪诉苹果公司）中的相关观点及结论。而根据公开可查询资料，关于苹果公司在App Store商业模式下应尽的注意义务，在（2015）民申字第1853号民事裁定书之外，最高人民法院还曾作出过(2015)民申字第2198号裁定，后者正是对中文在线诉苹果公司的再审裁定。不同的是，中文在线诉苹果公司案涉及的图书应用程序是付费APP，而阅读纪诉苹果公司案涉及的的图书应用程序是免费APP。鉴于最高人民法院的分析路径及结论一致，本文选择介绍中文在线案。
中文在线案的案情与杨治案类似，App Store生态下的第三方应用开发者将包括二月河先生的《康熙大帝》在内的多部知名作品融入“中国帝王传记系列”等APP中，向公众提供付费下载服务。版权人中文在线公司在未投诉的情况下，直接起诉苹果公司，要求停止侵权并赔偿损失。
中文在线案一审发生在2012年，由北京市第二中级人民法院审理。正是本案的一审判决，建立了苹果App Store系列著作权纠纷案件的基本审理思路。一审法院在分析苹果公司是否应当承担责任时认为，首先应考察苹果公司对其网络平台的控制力和管理能力。通过分析《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系协议，法院认为苹果公司对App store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。其次，一审法院认为获取利益应与承担义务对等和一致，而App Store属于一个以收费为主的网络服务平台，苹果公司与开发者约定了3/7的固定比例分成，可以合理推断其从运营中获取了可观的经济利益。因此，一审法院认定苹果公司提供涉案应用程序供用户付费下载的行为构成侵权。
北京市高级人民法院在二审中，纠正了一审关于涉案应用程序由苹果公司提供的错误表述，但基本认可一审的裁判思路和最终结论。二审法院从开发者协议入手，认为苹果公司对App Store具有较强的管控能力，并非简单提供存储空间。因为苹果公司控制了该平台上的应用程序开发的方向和标准，收费许可开发商使用其软件编写、测试，并对开发商发布的APP进行符合其自身政策的挑选。而且，苹果公司直接从涉案APP中获利，应当知道开发商侵权的事实。
苹果公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，“一审、二审法院认定苹果公司对在应用程序商店上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选，无需受到第三方开发者的限制，具有很强的控制力和管理能力，与一般的信息存储空间网络服务存在差别，并无不妥。”苹果公司通过AppStore获取利益和承担义务应具有对等性和一致性，苹果公司收取固定比例分成的行为也加重了其注意义务。作为图书类的应用程序，苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到上述注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权。最终，最高人民法院驳回了苹果公司的再审申请。
3、两案解读
我国虽然不是判例法国家，但在复杂且新颖的互联网纠纷中，先例的作用一直非常明显。中文在线案的一审发生在2012年，苹果公司一路败到了最高人民法院，也为后续的系列案件败诉埋下了巨大隐患。
从案件本身来说，中文在线案有其特殊性，即涉案应用程序是付费下载的图书APP，法院会当然认为苹果公司具有较高的注意义务，所以败诉风险本身就很大。但对于苹果公司来说，更糟糕的是，付费APP还是免费APP，并不是法院论证注意义务高低的最主要考量因素。一审法院通过分析开发者协议，得出了苹果公司对App Store具有极强管理能力和控制力的结论，叠加苹果公司在此案中站在“收费”的道德“洼地”，最终吃到了败诉的苦果。
但不得不说，2012年的中文在线案，由于当时刚刚处在移动互联网爆发的初期，法院的判决，在互联网行业认知方面未必是足够先进的。比如，一二审法院均认为App Store是一个“以收费下载为主的网络服务平台”，但这并非客观事实。后期的杨治案，虽然发生在移动互联网更加发达，公众认知更加完整的时期，但由于因循先例的安全思维，使得此类案件的裁判思路和判决结果，均未发生实质性变化。
二、关于AppStore经营者注意义务限度的问题分析
1、App Store平台控制力及管理能力与注意义务的关系
能力越大责任越大是漫威漫画中蜘蛛侠的座右铭，同时也是一种被人类社会广泛认可的朴素道德。中文在线案与杨治案，法院之所以认定苹果公司不同于信息存储空间服务提供者，应负担较高的注意义务，出发点就是苹果公司对App Store平台的应用程序具有极强的控制力和管理能力，大致也可以理解为“能力越大责任越大”。
但道德与法律和司法裁判之间还是需要一定的界限，毕竟法律仅是最低限度的道德。实操层面，道德法律化的难度也非常高。在《反不正当竞争法》的司法实践中，由于互联网不正当竞争案件长期缺乏成文规则，法院普遍将违反“公认商业道德”作为侵权成立与否的重要考量因素，但个案中对于什么是互联网行业“公认商业道德”，往往也是模糊化，甚至刻意回避。
若将互联网平台的控制力及管理能力，与其注意义务挂钩，虽然与公众朴素的道德感契合，但也可能产生负面影响。平台越是管理能力突出，生态越是健康，规则越是清晰、透明，反而可能在个案中被苛以更重的注意义务；而管理相对宽松的平台，规则相对模糊一些，不在用户协议等场景突出自身的管理职责，反而可能获得更大法律空间。这种司法层面的反向激励，对于优质平台显然并不公平，甚至可能拉低行业的整体管理水平。
当然，控制力、管理能力也是可以分开看的。平台对于平台内容掌握更强的控制力，可以理解为其发现侵权内容的概率更高，可以作为平台是否“应知”侵权行为发生的考量因素之一。而平台拥有较高的管理能力，仅可以作为对平台管理水平的评价，不宜直接与其法律上的注意义务挂钩。
回到杨治案与中文在线案涉及的侵害信息网络传播权纠纷案件类型中，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，确实提到了网络服务提供者“应当具备的管理信息的能力”，但仅将其作为人民法院认定网络服务提供者是否构成应知的一种考量因素，而非充分条件。
所以，将平台控制力与管理能力与其注意义务直接关联，尤其是将正向的平台管理能力与较高注意义务之间划等号，是值得商榷的。更理性的做法是，管理混乱的平台，不符合行业公认管理水平的互联网平台，反而应当承担更高的注意义务。因为该等平台发生侵权行为的风险更高，社会危害性更大。
2、App Store与通知-删除规则
中文在线案与杨治案，原告均未提前通知App Store的经营者苹果公司，而是直接起诉侵权。法院之所以认定苹果公司构成帮助侵权，核心是认为，苹果公司不同于传统的信息存储空间服务，不适用通知-删除的避风港规则。
我国《侵权责任法》并未对通知-删除规则使用的网络服务类型作出明确限定。司法实践中，较为常见的适用场景包括信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务类型，也包括更新颖的的电子商务平台服务，搜索推广服务，智能信息推荐服务，程序化广告服务等。
从形式上看，App Store这种网络服务类型也是一种典型的技术服务，应当适用通知-删除规则。一方面，苹果公司等应用商店经营者，为开发者提供平台和基础的技术架构、标准、规则，为用户提供下载APP通道，并不直接控制APP中的任何内容，对第三方开发者运营APP的行为，以及对用户使用APP的行为，均不做直接干涉。另一方面，App Store（IOS）上拥有百万量级的APP，每个APP均可能不定时更新不同版本，如果按照出版商的标准对每个APP进行审核，实际也并不现实。
从App Store生态的管理成本来看，如果赋予版权权利人不通知网络服务经营者即可以直接起诉并胜诉的权利，将会加大各方成本。对于权利人来说，径行起诉并不是及时制止侵权行为，防止侵权损失扩大的最快方式。对于App Store经营者而言，应对个案诉讼的成本更是非常高昂。
而通知-删除规则，并非仅仅是在单方保障网络服务提供者的生存空间，更会有社会效率方面的提升。权利人发出通知，App Store经营者核实后及时删除侵权内容，对于制止侵权的效率最高。对于违法成本低而造成的重复侵权问题，也可以通过提升平台管理水平的方式解决。若平台内多次出现类似侵权内容，则App Store经营者的注意义务显然会提高，必然督促其提升自我管理能力，防止同类侵权行为的反复发生。
当然，App Store平台所应适用的通知-删除规则，绝不应该是简单的产品下架，而是应当具体问题具体分析。如果是针对以侵权为目的的APP，则可以直接采取删除措施。而如果针对合法APP中细微侵权问题，应以转送通知、督促解决或提供联系方式为主，不宜直接下架被通知APP。
3、要求App Store经营者负担较高注意义务的负外部性
有App Store（IOS）平台上传APP经验的开发者大多都有一些共识，即App Store对于应用程序的审核近年来越来越严格，APP过审越来越困难，一个APP多次被驳回的情况屡见不鲜。
另一个现象是，移动应用开发者在运营APP（IOS）的过程中，也需要不时处理一些转自App Store的侵权投诉。部分被投诉内容对于一个APP来说，根本不是APP名称、图标、整体架构（如图书类APP）那样显性的“侵权”内容，而是可以细化到APP内部非常底层的某个栏目、某个网页的某张图片或某段文字，根本不在App Store经营者的管理范围内。这些本该由权利人与移动应用开发者之间直接解决的法律纠纷，甚至移动应用开发者自己本来就是网络技术服务提供者身份的情形，都被反复上升到App Store经营者的层面，交由其处理及裁判，以致简单的流程被严重复杂化。
上述现象，反馈出App Store经营者的愈发谨慎。这种谨慎其实很好理解，既然司法要求App Store经营者负担“较重注意义务”，App Store经营者自然需对上传到其平台的移动应用进行严格审核，否则可能面临更多讼累。而“权利人”发现App Store经营者的谨慎之后，必然会勤加利用，争取在应用商店下架APP，以达到对“侵权人”或“竞争对手”釜底抽薪的打击效果。如此一来，App Store经营者必然更加忙碌，审核效率自然也会受到影响。
但这种谨慎做法及背后的原因，并不当然正确。App Store经营者并不控制移动应用内层的具体内容，更不是法律裁判者，并不适合直接介入权利人与应用开发者之间的法律纠纷。而且这种谨慎，更容易被不当利用，成为竞争对手围猎APP的一种方式，导致法律纠纷被堆积在App Store平台内部，反而不能通过正常途径得到快速解决。久而久之，由App Store经营者“较高注意义务”衍生出的问题，可能成为整个移动互联网生态不该、不能承受之重。
[1]数据来源于Wikipedia，网址：https://en.wikipedia.org/wiki/App_Store_(iOS)。
[2]本文参考的案例包括，北京知识产权法院（2017）京73民终1950号判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书，最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书，最高人民法院(2015)民申字第2198号裁定书。
主编：麻策
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