专利无效中网络证据的认定规则

文章来源：山东知识产权沙龙

 一、前言 

网络证据是指以数字形式存在的，以通信网络作为传播媒介，公众能够从不特定的网络终端获取，需要借助一定的计算机系统予以展现，并且用于证明案件事实的证据材料。¹网络证据表现形式多样，多以文本、图像、视频、动画、语音等状态存在。网络证据认定中存在的难点是网络证据容易被有权限者修改并且可以做到修改不留痕迹，因此在专利无效中网络证据的公开时间成为案件审查的重点和难点，复审委对不同地址来源的网络证据的存在不同认定规则，总结复审委对常用网络证据的认定标准，对以后无效案件的证据整理和提交将大有裨益。

另外，针对本文写作需要解释的是，本文中的无效决定数量均来源于复审委网站公告查询端口的检索，查询方式以决定要点处输入相关的关键词，例如输入优酷、百度贴吧等检索词，针对此点，下文不在赘述。

 二、常见网络证据的认定规则 

（一）优酷视频类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“优酷”作为决定要点的检索词，共查询出7篇无效决定，除第22132号无效决定认为优酷视频与国内其他专业网站结合，内容相互印证，认可其公开性以外，其余的6篇无效决定（第34801、34800、35230、37046、37334、37333号决定）均不认可优酷视频的公开性，主要理由为：1）优酷视频的发布者可以随意修改和设置视频的访问权限，即可以将视频的访问权限设置或修改为仅对自己公开、对所有人公开、或是对他人附条件公开；2）视频发布者在优酷网站对其发布视频访问权限的设置和修改并没有相应记录。因此，在无相关其他证据与优酷视频相互印证情况下，不能单独采信优酷视频证据的公开时间和公开范围。

（二）百度贴吧类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“百度贴吧”作为决定要点的检索词，共查询出6篇无效决定，6篇无效决定中均认可了百度贴吧内容的公开性，主要理由为：1）百度贴吧是知名中文交流平台，管理较为严格；2）百度贴吧其上发布的信息一经上传会自动生成发布时间，且处于为公众所知的状态；3）一般情况下，无论是发帖人本人还是贴吧管理员，对所发布内容的修改权限仅限于直接删除，无法进行修改编辑等操作。

（三）微信朋友圈类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“微信朋友圈”作为决定要点的检索词，共查询出13篇无效决定，13篇无效决定都不认可微信朋友圈内容的公开性，主要理由为：1）微信朋友圈具有私密性，微信用户在朋友圈发布的内容仅微信好友可见，并不是对所有网络用户公开且微信好友数量有上限，其性质上是一个限于特定人群进行交流的私密性质的社交平台；2）微信朋友圈可以进行权限设定，用户可以通过权限设置限定信息的公开范围，即可以限定信息对所有好友公开，也可以设置部分好友公开，甚至设置仅限自己可见，并且权限修改没有痕迹可查。

（四）微信公众号类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“微信公众号”作为决定要点的检索词，共查询出32篇无效决定，32篇无效决定都认可了微信公众号内容的公开性，主要理由为：1）微信公众平台是由腾讯公司运营的第三方运营平台，具有相对严格和规范的管理机制；2）微信公众号信息发布时间由腾讯公司服务器自动生成；3）信息一经平台发布，除删除外，公众号的管理员和订阅用户和普通公众无法进行其他修改；4）微信公众号的面对人群属于对不特定公众的推送。

（五）QQ空间类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“QQ空间”作为决定要点的检索词，共查询出37篇无效决定，无效决定中对QQ空间类证据主要有两种不同的认定意见：

1. QQ空间内信息不具有公开性

QQ空间内信息不具有公开性的理由为：1）腾讯QQ空间可以通过权限设置来限定公开范围，即可以设置对所有人可见或者部分人可见，也可以设置通过密码访问，或者为仅自己可见；2）QQ使用者可以随时变更空间内容的公开权限，并且权限修改在服务器上无任何记录。因此，在无其他证据加以佐证情况下，不能认定QQ空间内容的公开性，例如第20116、24261、26089、26092、29126、 32288、33334、33633号无效决定书中持上述观点。

2. QQ空间内信息综合判断具有产品推广性质，可以推论认定其公开性。

针对具有商业推广或者产品推广性质的信息，可以推论认定QQ空间的公开性，理由为：1）QQ空间在取证时表明“所有人可见”；2）QQ空间内有大量的产品信息，且持续上传；3）QQ空间是否有访问量或者询问评价以及回复；4）QQ号名称以企业名称、产品名称、客服等形式的空间证明效力大于普通名称的QQ号空间；5）且空间中有大量的型材产品的照片，其访问量也较大，可以推定该空间主要用于宣传和推广产品所用。例如第26379、26444、26465、26477、26469、26594、26610、26602、26596、26597、26631、27250、28721、 31530、31517、32448、33215、34429、34520、34546、35102、35238、38199等无效决定持上述观点。

（六）淘宝等销售平台类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“淘宝”作为决定要点的检索词，共查询出69篇无效决定，针对不同的淘宝信息，采取了不同的认定规则：

1.淘宝交易快照

涉及到的无效决定均认可了淘宝交易快照的公开性，主要的理由为：1）淘宝网作为大型的商品交易平台，其管理和运行具有规范性和严格性，具有较高公信力；2）买卖双方在淘宝网的交易平台上进行商品交易的过程中，作为第三方的淘宝网会通过快照的形式将成交当时商品的基本信息记录下来，其目的是作为买卖双方发生交易的凭证，以便在出现交易纠纷或投诉时可以以该快照为证据，而在淘宝网的有关交易快照的介绍中载明，即使交易之后卖家对商品进行编辑修改，也均不会影响快照所记录下来的之前交易时的信息，即买卖双方无权编辑和修改快照所记载的内容。

2.淘宝商家销售页面

无效决定对淘宝商家的销售页面的公开性是不认可的，理由为：淘宝网商家对产品销售页面具有编辑的权限，即所销售商品的标题、图片及宝贝详情的内容，由店铺卖家进行填写并可随时修改，且修改不会留下痕迹，因此，在没有其他证据进行相互印证或佐证的情况下，淘宝网商品销售页面所显示的上市时间并不能直接等同于销售页面所显示的图片的公开时间。

3.淘宝评价

无效决定对淘宝评价的公开性是认可的，理由为：消费者在淘宝网购买了产品后可在一段时间内对所购产品进行评论或追加评论，评论内容包括文字评论和图片评论，发布时间由网站服务器按照评论行为确实发生的时间自动生成，所有数据维护由网站进行管理，一经发布，买卖双方或是第三人均无法自行修改，因此认可淘宝评价的公开性。

（七）新浪微博类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“微博”作为决定要点的检索词，共查询出15篇无效决定，其实新浪微博为14篇，无效决定认可新浪微博类证据的公开性，理由为：1）新浪微博是独立的第三方知名门户网站，其提供微型博客服务类的社交网站，在国内具有较大的影响力；2）微博发布时间由网站系统自动生成，能被公众查看到的微博内容在其发布时必然处于公开状态，且除删除操作外，发布后微博内容无法进行修改编辑；3）新浪微博的公开范围包括对所有人公开、好友圈公开和仅自己可见，微博公开范围仅能修改一次，公开可以转换成私密，但私密不能转换成公开。

（八）新浪博客类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“新浪博客”作为决定要点的检索词，共查询出5篇无效决定，其中，第 30145号无效决定书因博客博主为知名博主，与请求人无利害关系，文章主要用于宣传和分享，博客文章发布保持一定频率具有连续性，且访问量较高的原因认可了新浪博客的公开性，第35209号无效决定书认为新浪博客与其他网站相互印证，可以认可其公开性。剩余的3篇无效决定均不认可新浪博客的公开性，理由为：新浪博客可以由博客使用者随时设定访问权限，且博文发表后，其博文内容亦可以进行编辑修改，且编辑修改后其发表时间不会改变。

（九）CNKI等文献库类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“CNKI”作为决定要点的检索词，共查询出5篇无效决定，无效决定对CNKI的公开性认定评述中重点考察的CNKI的公开时间问题：

1.CNKI页面上显示的“发表时间”不是公开时间

CNKI检索页面上显示的“发表时间”是CNKI根据公司内部规则规范化处理后的日期，不是网站访问者可以看到该网页内容的真实时间。

2.公开时间以传统出版物的公开出版时间为准

CNKI是通过互联网方式将传统出版物的在网络平台上的另一种公开出版形式，它实际上是其打印件可以视为与之相应的传统出版物的复印件，其公开日期公开时间以该传统出版物的公开出版时间为准。

（十）百度文库类网络证据

通过复审委网站无效决定公告查询端口，以“百度文库”作为决定要点的检索词，共查询出7篇无效决定，无效决定对百度文库内容的公开性持否定态度，理由为：上传至百度文库的免费文档存在普通文档和私有文档两种不同设置方式，上传人可以随时更改权限，不会留有痕迹，更改后的上传时间不变，因此，在无其他证据相印证情况，无法确认其公开性。

 三、结论 

通过对专利无效程序中网络证据认定规则的梳理，我们针对网络证据的取证和证据链的完善总结出如下几点：

（一）网络证据的取证方式优选以公证方式获取

网络证据均是通过互联网和电脑终端来体现，其具有“即时存有、即时灭失”的特征，证据随时可能发生变化。

公证保全，是由公证机关根据当事人的申请作出的证据保全形式，公证过程为在公证员的监督下对网络上的相关信息逐一截屏留存，并将取得网络证据的过程予以详细记录，形成一份客观完整的公证书，其具有申请方便、时间快，证据范围申请人容易把握的特点，因此在网络证据保全中，应作为首选的取证方式。

（二）获取的网络证据要考虑证据来源的知名度、规范程度

一般来说，知名度高的网络经营者，其内部管理更为规范，其自身以及他人对网络内容篡改的可能性会更低，从而获取的网络证据也更可靠，从上述网络证据形式来看，无效决定中认可的网络证据也均是知名度高，管理规范的网络经营者。

（三）要考虑网络证据自身的形成、删改、修改机制

该点主要涉及网络证据的技术属性、用户权限、修改机制等方面内容，用户权限以及是否容易修改或者修改后能否留下痕迹是专利无效决定考察的重中之重，像优酷视频、微信朋友圈、新浪博客等均认为用户可以自由修改权限，并且修改没有痕迹，因此不能被认可其公开性，在此类证据上，需要我们再结合其他证据与此类证据形成完善证据链。

（四）网络证据管理者（用户）与请求人是否存在利害关系

该点是为了说明利害关系与网络证据被篡改可能性的大小密切的问题，在做网络证据链时要优先考虑独立运营的第三方网站的证据，再次考虑专利权人自己运营的网站或者其他数据平台（例如企业微博、企业QQ空间等），最后才是无效申请人自己运营的网站或者其他数据平台等。

（五）网络证据中产品推广因素的考量

在博客、QQ空间类网络证据认定中，主要用于产品宣传的也容易被无效决定认可，但在用于产品商业宣传需要考虑上传信息的时间跨度、上传信息的间隔或者延续性、是否有第三人评论等方面因素。

最后，本文作者认为，网络证据作为无效决定中考察的难点和重点，证据的认可度并不是一始而终的，随着网络平台管理机制的变化，网络证据的认可度也会发生变化，因此，在制作网络证据时，建议查询一下无效决定中对相关网络证据的最新观点。

注释和参考文献

1.《如何认定网络证据的真实性和公开日期》，刘斌，中国知识产权报，2017年11月30日。

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主编：麻策

责任编辑：Asepirin

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