张延来律师丨涉网诉讼案件法庭制胜的进阶指引
作者物语
在代理电商及互联网纠纷案件过程中，笔者碰到了诸多传统案件里未曾遇到的问题，这些新问题的出现和解决着实考验着律师对新型诉讼业务的适应能力，现在我们就谈一下涉网案件的特点和胜诉的特殊技巧。
张延来，浙江垦丁律师事务所主任律师 （具有专利代理人资格） 、中国政法大学实践导师、杭州市仲裁委员会仲裁员、垦丁网络法学院创始人。浙江大学法律硕士，具有法律和计算机双专业学科背景，执业以来完全专注于互联网法律实务工作，担任数十家知名一线互联网公司常年法律顾问，并代理多个代表性互联网诉讼案件。曾多次参加网络相关立法工作，是国家工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》立法小组成员，曾多次参与中国 《电子商务法》 的立法研讨工作。
一、涉网案件的特点
1.法律问题的解决依赖于阐明所在的业务场景和商业模式
无论是对当事人还是法院而言，涉网案件的一个最大难点来自法官短时间内（即便有过三次以上开庭）难以建立起对涉案电商经营模式和背景的全面了解，可一旦脱离了这个大背景单刀直入地分析案件就难免会有偏差。
例如，笔者代理的一则淘宝客作弊引起的网络合同纠纷案件，为了弄清淘宝客的业务流程，笔者到当事人公司里待了整整两天，分别向技术团队及运营团队请教，才弄懂了大致情况。很显然，这些情况很难在开庭时全部有效地传递给法官，即便如本案的主审法官有充分的耐心（及好奇心），庭审程序上也没有给你那么多可以展开的环节，即便可以展开，法官原有的知识背景和对互联网的了解程度也都会影响他对案件背景的认识。当然，对于对方当事人而言，情况也是一样的，于是双方为了抢夺有限时间内的话语权进行各种对抗和相互否定，这样做更加有可能打乱法官的认知过程。
更加让笔者始料未及的是另一个网络公司融资纠纷案件。这家公司的创业团队脱胎于一家非常知名的互联网企业，有着丰富的从业经验，所以广受投资人追捧，所以很快就拿到了天使投资。但后来市场的变化导致公司业务发展遭受一些暂时的障碍，投资人为了撤回投资竟然到法院起诉说创始人在融资过程中有欺诈行为，要求解除投资协议。庭审过程中，主审法官提出一个问题，他认为这个协议有点显失公平的味道，理由是投资人投了几百万元的真金白银竟然只获得了几个点的股权，而从公司融资时的资产状况来看，这些股权“根本不值这么多钱”。这个观点甚至连对方当事人（投资人）都大吃一惊，我相信稍稍了解当前互联网融资现状的朋友都会有同样的感受，天使投资和风险投资本来就是这种操作方式，他们看中的是创业公司未来的发展潜力，并且在投资协议中已经明确给出了估值，业内用更多投资换取更少比例股权的案例比比皆是。只可惜，这位法官不了解这个行业常识，把一个溢价增资看成了等价的股权转让，所以这个看似不是问题的问题却有可能影响到案件的走向。
事实上，并非笔者过分强调涉网案件的特殊性，稍微对电商和互联网有些了解的人都知道，跟传统商业相比，电商的“玩法变了”（参考胖胡斐著《玩法变了》一书）。所谓的商业模式和互联网思维不再是一些空洞概念，而是经过实战检验的更优商业策略。对这些不了解的话，就经常会出现诸如不少法律人动辄批评互联网免费模式（参考克里斯·安德森编著《免费：商业的未来》一书）是低于成本价搞不正当竞争的情况。
从这个角度上看，笔者要给杭州的互联网法院点个赞，这是与时俱进的做法。只有主审法官愿意在庭审之外主动、全面地了解这个领域，进而做到专业化，才不至于因为信息不对称而做出经不起推敲的裁判。正如在“腾讯诉奇虎不正当竞争案”中（QQ v.扣扣保镖），广东高院的判决并没有随意引用《中华人民共和国反垄断法》第2条的诚信原则（不少法院喜欢用这种“偷懒”的方式），而是从权利边界的角度展开丝丝入扣的分析说理，使最终的判决内容有照顾到网络经济的内在规律，进而对日后的类似案件具有普遍参考价值。
2.证据形式电子化、线上化
涉网案件的证据多为电子形式、数字形式的，用户协议和规则、用户行为数据、交易记录、软件系统都是如此，而且这些证据随着电商行为的演变实时发生着变动，那么问题来了：如何固定和呈现这些证据呢？
传统的做法是公证，但网络环境下，难不成数据每一次发生变化都把公证处找来公证吗？（试想一下，每次我们注册一个网络账号，点击同意一份电子合同的时候，网络服务提供者都要把公证处找来做个公证，这将是怎样的场景？）可见，引入新型的证据固化手段是电商发展的必然要求。
2014年笔者代理了七匹狼公司诉网络卖家销售侵害商标权（假货）的案件，与传统的公证购买取得侵权产品不同，我们直接采用了时间戳作为取得侵权产品的第三方见证工具，可惜的是，被告在庭审中承认了自己的侵权行为，因此法院回避了对我们取证方式是否合法的认定，直接支持了我们的诉讼请求。
另一则案例的效果更好一些，笔者代理了一个网络卖家的专利无效案件，我们用这款产品在淘宝上的交易记录——宝贝快照作为提出专利无效的主要证据，最终专利复审委员会对于这种经过正规第三方平台留存的电子记录给予了充分认可并宣告对方专利全部无效。
随着互联网经济的深入，电子证据固化工具的使用必然成为趋势，而市面上已经有多种可以用来做电子证据固化的产品，每一种多有不同的应用场景和产品特性，能否熟练掌握和正确运用这些工具到诉讼中，是办理涉网案件的一个必备技能。
3.当事人诉求和争议焦点开始转移
传统案件中，当事人的诉求主要集中在实体的财产或者赔偿，但涉网案件当事人更多的诉求集中在对虚拟财产（尽管这不是一个专业术语）、数据信息、网络资源的争夺，争议焦点也从索赔转移到权利冲突的是非对错上面。出现这种情况的原因也要放到网络环境中去分析，网络纠纷当事人很清楚一点，个案中所得到的赔偿是有限的，能否通过个案确认其对网络资源的独占才是关键。
例如，日本电通起诉财付通、支付宝电子支付方法专利侵权的案件，电通公司在诉讼请求中并未主张任何赔偿，而是要求停止侵权，一旦成功则有可能迫使对手退出竞争市场。再如，“3Q大战”中腾讯要求用户二选一导致的奇虎起诉腾讯滥用市场支配地位纠纷一案，就正是基于两个公司争夺用户所引发的；再举一例，“大众点评网诉爱帮网不正当竞争”一案，爱帮网将大众点评收集到的各种本地服务信息“拿来主义”被法院认定为不正当竞争，反映的正是电商当事人对数据信息控制权的争夺。在这样的趋势下，涉网案件通过调解结案将可能变得越来越难，都说“能用钱解决的都不是问题”，但涉网案件当事人不是完全冲着钱去的，他们想要的是判决，是判决背后所划分出的市场机会，可能这样的趋势会为惯于调解的法官所不喜，但却给善于思考、敢于创新的法官提供了大量的机会。笔者个人也更倾向于判决，毕竟在网络时代，诸多规则都还在推倒重来的过程中，而且立法的滞后性在飞速发展的网络经济面前显得更加突出，这时候如何让电商活动有章可循，案例无疑是解决问题最直接而有效的方式，比起调解这种逐个击破的方式，判决则可让更多未来有可能的争议消失于无形。
二、胜诉的特殊技巧
1.做好法官的商业模式宣导
一个平台的侵权案件，如果法官对平台都没有基本的认知，你很难想象他能把避风港原则准确应用到裁判中；一个互联网不正当竞争的案件，如果法官对原告的盈利模式都不了解，他对于被告的行为是否具有正当性很可能出现偏差；一个网络营销合同违约纠纷，如果法官对于网络营销的渠道和方式都不清楚，他又从何知晓违约行为是否存在。
所以，对于涉网案件，一定不要以为法官对你所在的领域非常了解，多数情况下刚好相反，如果这些法律事实以外的情况没有跟法官充分沟通，常常会让你陷入被动。
商业模式的宣导一定不能等到开庭的时候再做，前面已经说了开庭时间有限，不可能充分展开，而是应该提前准备，围绕案件和法官最有可能关注的问题，把最直观的材料呈现给他，在开庭之前或者之后，用单独的一份材料提交，要做到节省法官检索工作量，这个效果就达成了。
2.数据和逻辑胜过口若悬河
传统案件中，我们经常见到双方代理人侃侃而谈的情景，口才好的律师甚至可以结合时事、政策、情理把庭审中的陈述和辩论变成脱口秀。在涉网案件中，这样文科化甚至文艺化的思维和表达方式似乎收效甚微，反倒是理科中常见的数据分析、科学实验、技术比对等更有说服力。笔者代理的平台避风港类型案件，为了帮助法官认识到电商平台和线下交易市场、商场的区别，曾列举了平台的用户数量、商家数量、日发布商品数量等多项数据，对比之下，法官很快了解到电商平台的体量远非实体市场可比的事实。
再比如前文提到的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位的案件，双方均提供了大量的数据、专业机构的分析报告、专家证人等证明各自的主张，这种实证化的表达方式在传统案件中并不多见。相信今后律师办理涉网案件过程中，需要花费更多的时间研究如何把这些技术性的信息在法庭上更直观地呈现出来，包括呈现角度的选择、呈现方法的应用、呈现主体的合作等。
此外就是逻辑，整个的证据组织和诉讼策略应当体现出完整的逻辑，尽量不留漏洞，在某个具体问题上争夺而忽略了大的逻辑是得不偿失的。例如，在起诉对方抓取我方用户数据构成不正当竞争的案件中，我方给予采集行为从而享有数据权利、哪些数据被对方抓取、抓取之后对我方的业务造成哪些负面影响，这些构成一个完整的逻辑，缺少任何一个环节的证明都会输掉官司。
3.纯技术问题要引入第三方背书
在很多情况下，案件涉及一些纯技术问题，不少代理人陷入一个误区，就是试图向法官解释技术原理，找大量的理论和数据做证据支持，这属于方向性错误，且不论大部分法官没有理工科背景，很难理解技术问题，即便能够理解，法官也不是这方面的专家，他不敢对这个问题给出结论。所以，正确的做法就是引入专业机构的背书，如专家证人、司法鉴定意见等，相当于给法官一颗“定心丸”，让他可以没有顾虑地引用第三方意见解决技术问题。
当前很多互联网公司都有自己的防火墙系统、反作弊系统、对账系统、敏感数据存储系统等，一旦这些系统作出的结论对案件产生重大影响，就应该找第三方机构对这个系统的有效性做出背书，切勿试图说服法官直接认可这些系统。包括那些网络攻击、网络侵权等，都最好让第三方背书，说白了，就是把是非问题交给法官而不是技术问题。
4.自建软硬件环境
对于涉网案件，如果要还原案件的诸多事实，除了公证，最常见的做法是当庭联网查验。很多时候法院没有完善的网络环境，尤其是有些需要用到特殊软件或者搭建服务器的情况，所以应当提前自带相关的软硬件，以便需要的时候马上在法庭现场查验。有人担心在自己的电脑上查验的公信力问题，不必过虑，即便有些形式上的瑕疵，其给法官带来的心理印象是难以磨灭的。
主编：麻策
责任编辑：Asepirin
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