从“匆匆那年”案看通知的效力
2019年是避风港规则的研究者绕不开的一年。在这一年，先是《中华人民共和国电子商务法》（下称电商法）正式实施，在电商知产侵权领域对避风港规则作了较为完整的规定；其后“阿里云服务器”案[1]与“微信小程序案”[2]宣判，两个案件都否定了必要措施等于“删除、屏蔽、断开链接”的观点，“微信小程序”案更提出了必要措施“合理且不超必要限度”的比例原则；浙江高院民三庭出台的《涉电商平台知识产权案件审理指南》更是以电商法相关规定为基础，为避风港规则的司法适用做了详细指引。临近年末，涉争两年有余的“匆匆那年”案也迎来了其终审判决，该案中，两审法院对权利人“通知”合格与否的认定存在冲突，其裁判逻辑深处则指向了更为重要的内容——不合格“通知”的效力问题。笔者拟在本文中，对该案予以介绍并评述。
一、案情回顾
“匆匆那年”案是一起涉嫌侵害作品信息网络传播权的案件，该案原告是北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司（下称焦点公司），被告是北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）。
焦点公司是电视剧《匆匆那年》信息网络传播权的独占被许可人，其发现有用户利用被告的产品百度网盘提供的服务，传播《匆匆那年》的盗版资源，焦点公司旋即向百度公司发送了相应通知（《告知函》）。该通知并未依《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，向百度公司指明具体侵权内容的网址，而是提供了电视剧《匆匆那年》名称的多种表述形式（包括中文、英文、拼音等），以及正版文件通过MD5、SHA1、CRC32函数计算出的散列值。焦点公司要求百度公司根据通知，彻底从服务器中删除所有侵权内容，并通过类似设防黄暴恐类文件的技术，防止侵权行为的再次发生。
焦点公司认为百度公司在接到“通知”后的合理时间后，在百度网盘中仍存在焦点公司已经明确告知应删除的侵权文件，据此，焦点公司认为百度公司在明知其服务器存在大量侵权文件的前提下，仍然允许这些文件的上传、下载、分享，侵害了其信息网络传播权。由此，焦点公司起诉百度公司，主张百度公司的行为构成了对其信息网络传播权的直接侵权及间接侵权。[3]
二、案件解读
（一）对侵权内容的准确定位是合格通知的必要条件
对于不“知道”或不“应当知道”用户侵权行为的网络服务提供者而言，权利人发出合格通知，是其采取“必要措施”的前提。综合《信息网络传播权保护条例》第十四条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条等法律法规及司法解释来看，在国内，合格通知应至少包含权利人的主体信息、足以准确定位侵权内容的相关信息、构成侵权的初步证据三部分内容。具体到“匆匆那年”案中，在主体信息、作品权属信息齐备的情况下，焦点公司的通知是否合格，关键在于其内容是否足以使百度公司准确定位侵权内容，这也是判定百度公司承担责任与否的重要因素。
为此，有必要说明焦点公司相应通知内容的特征。首先是焦点公司提供的《匆匆那年》名称的多种表述形式，且不论百度公司是否具备通过名称搜索百度网盘服务器中内容的能力（百度公司对此持否认态度），“匆匆那年”一词并非涉案作品电视剧《匆匆那年》的原创或专用词组，而是具备自身意义、语境及情感表达的常用词汇，现实中存在大量以此为名的作品或文件，如歌手王菲演唱的歌曲《匆匆那年》、张一白执导的电影《匆匆那年》等，仅以“匆匆那年”的多种表述形式，不足以实现对案涉作品盗版文件的定位。
其次是焦点公司提供的正版文件通过MD5、SHA1、CRC32函数计算出的散列值。以MD5等密码散列函数进行计算，每一文件都有且只有一个独一无二的散列值。基于这一技术特征，理论上，百度公司能够通过相关函数计算服务器中内容的散列值，并与焦点公司提供的《匆匆那年》正版文件的散列值进行比对，得值一致的就极可能为侵权文件，据此实现对侵权内容的定位并对之采取措施，这也正是焦点公司将相关散列值作为网址链接替代形式的原理所在。然而，现有技术背景下，以相关散列值对侵权内容进行定位并不具备可操作性——对于密码散列函数而言，即使文件指向的是同一视频内容，但只要文件大小、格式、码率等稍有不同，哪怕仅差一个字节，所得值便完全不同。在实践中，盗版文件往往会在原有正版文件的基础上进行压缩、添附、修改、截取等操作，即使结合《匆匆那年》的名称表述，凭借相关散列值仍然无法如网址链接一般，实现对侵权内容的准确定位。
在此基础上，对焦点公司的通知是否合格这一问题，两审法院给出了截然不同的答案。一审法院认为，认定焦点公司《告知函》中附有MD5值等信息，以及《匆匆那年》名称的中文、英文等信息，构成合格通知。[3]与此相反的是，二审法院认为焦点公司发送的通知并非有效通知，也就是通知不合格。[4]二审法院的意见无疑是正确的。如前文所言，合格通知应足以使网络服务提供者依据通知对侵权内容进行定位。一方面，从渊源上看，“通知-移除”规则发源自美国《数字千年版权法》（DMCA）第512条的规定，该条(c)(3)(A)(iii)款要求“通知”需足以使网络服务提供者合理地定位到侵权内容；另一方面，“通知-移除”规则的原理在于，当网络服务提供者接到权利人的合格“通知”后，便“知道”已有的侵权行为，如若不对之采取必要措施，仍持续为其侵权行为提供帮助，则属于“明知他人侵权行为，仍推动或以实质性帮助行为帮助他人完成侵权”，构成帮助侵权（contributory infringement）。若按一审法院的观点，不考虑焦点公司的通知是否足使百度公司对侵权内容进行定位，即笼统地认定百度公司对侵权行为的“明知”，则实际上是要求网络服务提供者必须主动审查“通知”所不能定位的侵权内容，以此换取责任的豁免。根据本案情况，百度公司除了需要对服务器上的内容进行实质性审查外，甚至还需要对用户是否存在传播行为进行审查——单纯的个人欣赏而非传播（即只将作品放在网盘中，而未与他人分享）并不构成侵害信息网络传播权的行为，这已经超越了“通知—移除”规则的范围。
（二）不合格通知不应影响对网络服务提供者主观状态的判定
一审法院在认定焦点公司作出通知的效力时提出：
“被告百度网讯公司抗辩认为，原告采用MD5值进行投诉不能准确定位侵权内容，原告的《告知函》不构成有效通知。但本院认为……被告确认收到《告知函》……属于明知侵害涉案《匆匆那年》影视作品信息网络传播权的行为。再次，被告百度网讯公司应当承担与百度网盘的性质和功能相适应的审查注意义务”。[3]
这段论述折射出了一审法院对于认定本案通知合格的不自信，其潜台词是，即使原告焦点公司的通知不合格，百度公司在收到通知后应主动进行审查。但这一结论也难以站得住脚。其一，在私法上，不应对网络服务提供者课以一般性的审查义务，已成为中国立法和司法上的共识；[5]其二，百度公司收到通知后，对于焦点公司未指明或定位的侵权内容，既不构成“明知”，也不构成“应知”。所谓的“明知”与“应知”都属于“知道”的范畴，“应知”是指对“明知”事实的法律推定，本质上都是“已知”，两者都不能要求网络服务提供者对侵权内容承担主动审查的义务。[6]毕竟，经由主动审查方能获知的侵权事实属于尚未“知道”的范畴，如何称得上“明知”或“应知”呢？
而在二审判决中，江苏高院尽管认定焦点公司的通知不合格，但仍指出，“权利人通过技术手段获知并持有证据足以证明所涉作品存储于网络环境……权利人向网络服务提供者告知相关事实及依据，并提出采取删除、屏蔽、断开链接等措施的要求，网络服务提供者对此应当负有较高的注意义务，以尽到尊重知识产权、保护知识产权的责任”。[4]若权利人通知有效，网络服务提供者负有的就是采取“必要措施”的义务。二审法院在这提出的是“负有较高的注意义务”，其言下之意是，即使通知不合格，网络服务提供者不需要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但还是应该负有较高的注意义务。简而言之，不合格通知会造成网络服务提供者注意义务的提高。但依笔者陋见，将不合格通知作为提高网络服务提供者注意义务的“触发器”并不合适，原因见下。
“审查义务”与“注意义务”是不同的两个概念，对于网络服务提供者而言，“审查义务是指其应主动、积极地采取行动，包括采取合理措施，检查第三方提供的内容是否违法，在发现违法内容时，及时采取必要制止措施的义务；注意义务则是指网络服务提供者需谨慎、小心地行为(作为或者不作为)，避免来自第三方的内容违法的义务”。[5]相对于前者而言，注意义务并不是要求网络服务提供者进行积极的检查，相反，它只要求网络服务提供者在能够或者应当发现违法时，及时制止违法行为。[7]
从“审查义务”与“注意义务”的区别可以看出，要求网络服务提供者在收到不合格通知后再进行审查以发现侵权内容，这已经不是注意义务的内容，而是审查义务的内容。之于本案，在无法依据通知对侵权内容进行定位的条件下，所谓“注意义务的提高”，只能表现为要求百度公司在接到不合格通知后，主动依据焦点公司提供的MD5值和关键词对服务器内容进行比对、过滤——实质上已经超越了注意义务，进入了审查义务的范畴。
在此基础上，若认可二审法院说法，认定权利人的不合格通知能够产生提高网络服务提供者注意义务水平的效力，将在事实上给网络服务提供者套上审查义务的“枷锁”。这种义务是否过于严苛暂且不论，这一做法的核心矛盾在于，能够引起审查义务的不合格通知，较之合格通知，对权利人的维权更为有利：一则采用不合格通知，无需权利人对侵权内容进行具体调查和定位采集，减少了维权成本；二则采用合格通知，权利人只能就已发现并定位的侵权内容得到救济，而采用不合格通知，由网络服务提供者主动对侵权内容进行审查，事实上要求网络服务提供者对其平台上的所有内容进行审查，以发现侵权内容，这无疑对权利人极为有利，而显著加重网络服务提供者的负担。认定不合格通知能够提高注意义务水平（实际指向审查义务），将会激励权利人纷纷去发不合格通知，使关于通知合格要件的相关规定失去意义，在实质上架空了避风港规则。
综合来看，应当在不合格通知与网络服务提供者的注意义务及其主观状态判断之间构建一道“防火渠”，以避免相应不当影响的出现。在这一问题上，美国DMCA的相关作法值得国内借鉴，该法第512节(c)(3)(B)(i)款和（ii）款规定，在判断服务提供者是否实际知道（actual knowledge）或意识到（aware）侵权事实时，不应将那些不具备通知实质要件的不合格通知纳入考虑，实质要件包括：被侵权作品名目或有代表性的目录、足以合理地使服务提供商定位侵权内容的信息、足以合理地使服务提供商联系投诉方的信息。[8]相关规定置于中国法语境中，可以理解为，不合格通知不应影响对网络服务提供者主观状态的判断，自然也不应引起注意义务的提高。
三、小结
在新技术应用的背景下，侵害著作权的行为愈发广泛和难以把握，司法机关也在新型产业发展与知识产权保护之间面临抉择困难。笔者认为，要破解这种僵局，正确的方式应当是改变既有的相互对抗思路，构建由知识产权人、司法机关、网络服务提供者三方联手的协同治理机制，方能最大程度地维护知识产权人的利益，同时化解知识产权保护与产业发展之间的矛盾。
作者：姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，副教授
方梓楠，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员
编辑 方巧娟
主编 刘洋
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