【重磅】王泽鉴、梁慧星纵谈民法典编纂（中）
编者按：2018年4月28日下午，两位著名法学家王泽鉴教授与梁慧星教授应“歌乐山大讲堂”的邀请在深圳市大中华喜来登大酒店就民法典的编纂问题进行了一次学术对话。“歌乐山大讲堂”是由深圳市西南政法大学校友会设立的公益性学术讲座，也是深圳市普法办、深圳市司法局“公民法律素质提升资助计划”的资助项目。本次活动到场一千余人，其中有基层法院、中级法院、高级法院以及最高法院300余名法官，还有众多律师以及其他行业的法律人。本次活动由深圳市西南政法大学校友会联席会长廖明霞主持。为了让对话更专业更有深度，本次对话还邀请了西南政法大学民法学教授、博士生导师孙鹏教授担任主持嘉宾。
最近，全国人大常委会刚刚公布了《民法典分则（草案）》，向社会征求意见，王泽鉴教授与梁慧星教授的对话再次引起广泛关注。为了使理论界与实务界同仁全面了解两位伟大法学家关于民法典编纂相关问题的观点，本公众号经梁慧星教授特别授权，分三期刊发此次对话的实录，欢迎转载。本期先刊发两位教授关于债法总则和担保法独立成篇的相关观点。
孙鹏：下面我们开启第二个话题：民法典缺乏了债法总则，如何统领合同编、债权责任编的问题。在我国台湾地区的“民法”中，它是有债法总则的，所以首先请王老师介绍一下我国台湾地区“民法”债法总则规定了哪些内容、发挥着哪些重大作用，以对我国民法典中不要债法总则提出若干警示。下面有请王老师！
王泽鉴：债编的形成是法学上重大的成就。英国的法律本来只有个别的合同法、侵权法。最近也出了一个不当得利法，而且扮演非常重要的角色，与合同法与侵权法鼎足而立。并且学术上有很多的著作，就写作Law of Obligation（债法），所以我觉得债法是法学上的一个重大成就。我们这次没有纳入的主要原因是我们历次制定了很多民事法律，这些法律要重新作为债编制定的话，耗费工程太大，因为我们已经有侵权责任法，也有合同法，所以制定债法非常困难。我国台湾地区的债法是用这个体系构成，债的发生、债的标的、债的效力、多数债权人和债务人、债权让与和债务承担、债的消灭，是一个有机体系的发展构造，从发生到消灭，有一定的发展。我们这次因为体系的关系，没有将债编纳入，所以怎么样将债编纳入到相关规定，安排在我们民法典里面或者民法总则里面以及合同法，这是一个重要的问题，也是一个考验。我个人觉得，有一些可以放入民法总则，有一些比如保全、移转、让与等等，也许和合同法关系比较密切。我们现在有两个非常重要的债权发生的原因规定在民法总则里面，一个是不当得利，一个是无因管理。不当得利最大的贡献、发展，就是将不当得利原来所说的“合法根据”改成了“法律根据”，虽然这一个小小的改变，却使我们的不当得利法体系能够建立，它不是违法性的问题，是没有法律上原因的问题。那么很多人可能建议说，那将这两个作为准合同、准契约规定在一起，规定在合同法里面是否更好一点。我觉得这是法制上的退步。法制史上，一个制度在发展过程中，它不成熟的时候就用“准”字来解决它，但是不当得利、无因管理已经成为一个完整的体系。对于不当得利，大陆的条文和台湾一样，借助台湾和大陆、日本所谓类型化来建构一个不当得利体系，让它具有可操作性，这是可行的。
至于说，这个损益相抵、过失相抵，可以移到什么地方呢？可以移到《民法总则》第179条承担民事责任之后，承担民事责任这个规定是民法上最重要的条文之一，因为所有的问题最后都要落脚到民事责任的承担上来，如果说将损益相抵、过失相抵放在那里的话，会构成一个完整体系的损害赔偿法。我个人写的最近一本书就叫“损害赔偿法”。但我觉得真正的问题在第179条，这个第179条是建立在一个某种体系之上，但是本身却有很多问题，这个问题就是说，它将防御请求权，尤其是绝对权和防御请求权、侵害阻止和侵害防止，和一般的侵权责任、违约责任产生的损害赔偿放在一起，造成适用上的困难。第二个问题，它列举了很多的赔偿的方法，实际上就是两个，恢复原状和金钱赔偿，体系化不足。第三个问题，这个条文没有明确表示说它是一般规定还是特别规定。我举三个例子，如果有一个人重大租约违约，他可以按照第179条请求赔礼道歉吗？可以吗？我觉得应该不可以。他只能依据合同来主张。如果有人侵害一个人格权，没有过失，能不能主张侵害阻止、侵害防止呢？我觉得可以。第三个问题，我们若干的条文后面写着，应当承担民事责任，这不像侵权法列举了很多赔偿的内容，那是不是可以主张赔偿呢？所以我觉得，如果我们将损害赔偿建立一个体系，将损益相抵、过失相抵移到第179条，重新来建构它。这对大陆民法责任的建构具有重要性的意义。
孙鹏：谢谢王老师，我们感觉到王老师对大陆民法典的编纂，以及已经有的民事立法成果都非常熟悉。而且对此次民法典编纂没有债法总则怀抱着高度的宽容。还给我们支了招，没有债法总则，我国台湾地区“民法”上债法总则既有的相关规定怎么办，何去何从。根据王老师的建议，债的移转、清偿、保全就规定在合同法总则，而损益相抵、过失相抵、多数人之债等就规定在民事责任部分。不过，王老师还是不能容忍我们现在民法典分编草案将不当得利、无因管理规定在合同编当中。不规定在合同编当中，它又规定到哪里去，这的确是一个问题。我印象中，若干年前围绕着民法典编纂结构问题，在我国就发生了一场规模不小的论战，而那时论战的一个重要议题就是中国民法典是否必须有债法总则，当时梁老师是坚持必须有债法总则的，而且我牢牢记住梁老师当时掷地有声的说了一句话，如果没有债法总则宁肯不要民法典，那么现在梁老师对这个问题有没有新的态度呢？
梁慧星：谢谢王先生。我在若干年前，我是主张中国民法典一定要有一个债法总则，在债法总则之下再分合同编和侵权责任编。后来，在几年前改变了这个意见。改变的理由是，我注意到中国改革开放以来的立法，它适应市场经济的发展的需要，首先从合同法入手，制订了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，后来又把它作废，制定了统一的合同法。特别解决了市场经济的急需，合同是市场交易的方式，又是社会的急需，我们从合同法入手立法，这是不得已的。不像民国当年，以及晚清制定民法典的时候，是在凭空的地上来设计民法典。当时按照德国的经验，分物权编、债编，债编分债之通则、债之分则，我们台湾的现行“民法”就是民国的时候立的。在一个空白地上建房子，我们可以完全按照自己的最好的设计来建，但是这个房子已经有了，这时候就要考虑是把现有的房子拆掉重新建好呢，还是在现有的房屋基础上加以改造、装修呢。这就说到立法，有时候是不得已。
我当年想法是从理论上应该有债法总则，后来注意到我们已经有了合同法，我们的《合同法》到现在已经实施了近二十年，我们的法官、律师都已经适应，很熟悉了《合同法》的适用，现在要把《合同法》分解，把总则大量拿出来，归入债法总则，剩下分则，这将会给我们的实务产生一些负面的影响。后来我在想，首先是立法机关，他们主张保持合同法的完整性，我进一步思考，这不和英美法系一样吗，英美法系就是这样，它就是解决问题，市场经济需要合同法，它就有合同法。虽然是判例法，后来美国有了UCC,是成文法；当实务中需要侵权责任，它就有侵权行为法，它没有一个统一的在侵权责任和合同之债上面设一个债法总则。这是英美法系的思维方式，和大陆法系不一样，是不是我们过去学习的法律实用主义，或者叫实证主义。我们就走到这一步了，不得已，最后我放弃了先前的主张。把合同法拆除和分解，我觉得这样代价太大，就同意了立法机关的意见，保留了合同法的完整性。
合同法除了分则以外，规定了大量的债法总则的内容，但是有一个内容它没有规定，就是债的定义和债的发生原因。它没有办法纳入进来，最后在民法总则上进行了规定，第118条、第119条、第120条、第121条等来弥补了这些。所以债法总则规定，现在来看，就是合同法的总则部分加上民法总则的相关条文。另外王先生也提到民事责任。民事责任这一章，我们过去所讲的理论都是分别研究的违约责任和侵权责任，有侵权责任法、合同法，甚至有专门的违反合同责任的这样的研究。很少见用民事责任来统筹违约责任和侵权责任。后来注意到日本的学者很早就有民事责任的著作。他们是不是受美国的影响，实用嘛，侵权责任和违约责任都在一起研究更好。现在回头来想，我们民事责任，我也认为可以作为分则合同编的违约责任和侵权责任编的侵权责任，特别规定优先于一般规定来解决。民事责任的一般规定，是从我国民法研究中总结的，也是我们民法通则的经验，现在需要完善它。
接下来，怎么完善债法呢？债法总则的内容，大部分在合同上，合同之债以外的债务怎么办？我注意到法工委的合同编的室内稿，它在合同编的第一章加了一条，这个条文规定，本编的规定参照适用于合同之外的债权债务。这样的话，比如说合同编新增的多数人之债等规定，就可以参照适用于法定之债。对于无因管理和不当得利，合同编室内稿增加了“准合同”一章。不当得利有不当得利法，无因管理有无因管理法，但内容太少，作为课程开课也不方便，所以作为准合同，附带在合同法上。我们借用合同编，放到最后一章，借用合同编来完善不当得利、无因管理这块内容，我表示赞同。
孙鹏：感谢梁老师让我们了解了他在民法典债法总则问题上学术转变的过程。梁老师告诉我们，从完美的设计上面真的需要债法总则，然而中国的民法典编纂并没有这样形式完美的设计的从容的时间，市场经济的飞速发展，需要我们完善合同法，而权利膨胀的时代也是一个权利脆弱、易受伤害的时代，需要我们制定侵权责任法。于是合同法、侵权责任法成为人们的诉求、时代的呼声。我们先制定的合同法、侵权责任法相对定型了，在这个情况下，再用完美的理论设计出一个债法总则，难度太大。我由衷地感觉到，梁老师学术立场的改变是根据社会的诉求，体现了一个学者高度的务实精神；当社会需要我们调整学术立场的时候，梁老师及时调整自己的学术立场，也展现了一个学者像海一般开阔的胸怀。我建议用热烈的掌声对梁老师、王老师他们的精神致以崇高的敬意！
下面我们开启第三个话题：担保法在民法典当中是否有独立成编的可能性。前面两个话题，我对两位老师的观点还是基本了解的，但对于这个话题，两位老师的立场，学生我以前从来不明白，下面请王老师！
王泽鉴：在大陆法系中的德国法系，担保制度在债法规定保证，在物权法规定担保物权。长期以来，德国、日本、我国台湾地区采取了这种模式。最近法国民法有一个改变，2006年通过了一个独立的担保编，作为法国民法的第四编。它的办法，第一是独立编，第二就是分，分什么呢？分保证（人的担保）和物的担保。人的担保，我不太懂得所谓的独立担保，物的担保方面最大的特色，就是不动产上可以行使留置权，对于动产它也是规定了一些特别的动产担保物权，尤其是不占有标的物的担保物权。我觉得，法国法的特色，当然有它的优点，但在我们目前的体制之下，好象不宜。不说体系上我们不能将法国的担保法作为我们民法典一编，也不讨论规定在哪里，有没有这个必要，重要的是要让我们的担保制度能够更完善，担保制度的内容能够增多，让它更灵活。
这里讲我国台湾地区的发展，我国台湾地区的动产担保制度和德国一样，要以移转占有为要件。所以德国创设了两个很重要的制度，动产让与担保、所有权保留，以习惯法的形态出现。我国台湾地区没有办法像德国那样长期发展一个具有习惯法上的不占有标的物的动产担保制度，因为在1963年，当时美国对我国台湾地区有一个“美元会”，对台湾不仅是物资上的援助，在法律上也援助，但是它有一个最重要的要求，就是要改善我国台湾地区的动产担保制度，仿照美国三个动产担保统一法即《统一信托收据法》、《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》建立我国台湾地区的担保制度。所以这三个法律在我国台湾地区就合成为一部“动产担保交易法”，都是不占有标的物的动产担保。“动产担保交易法”已经从1963年施行到今天，对台湾物权的发展、经济发展作出了重大的贡献。因为在台湾刚起步的时候，资金缺少，农村也不怎么发展，所以很多农民的鸡、鸭、牛等都要供作担保，所以就涉及用动产抵押，甚至牛抵押的时候要做记号（说已经设定了抵押），所以动产担保法对台湾贡献很大。
当然，现在要不要参考美国的UCC（统一商法典），我们目前没有这么想，因为它太复杂，我们的制度很明确。世界银行到各国和地区去提供贷款的时候，有一个要求，你要改善你的担保制度，尤其要参考美国法上的担保制度（不占有标的物）。所以我觉得这些担保法在何种程度上具有参考价值，是值得研究的。
孙鹏：谢谢王老师。王老师的基本意见是，担保法独立成编基本不可能，看看我们梁老师有没有什么不同的意见。
梁慧星：这是一个非常有趣的话题，王先生的意见我基本同意，我补充一下，法国人为什么可以搞一个担保法这一独立的一编呢？因为法国民法典不是严格区分债权与物权，它第一编是人法，第二编是财产法，第三编是财产的取得方法。对于担保的规定，规定在第三编财产取得的方法当中。现在首先是因为市场交易法来加强担保法的规定，把它拿出来作为独立一编，担保法不是财产所取得的方法，它是保障财产取得方法得以实现的那样一种方法。所以法国民法典设立一个担保法，它的理论体系、立法体系是顺理成章，不构成矛盾的。在日本、我国，如果要设立担保法独立编，那物权法就会割裂，合同法也要割裂。当然，学者看问题要较多考虑逻辑，我们物权、债权两分，现在担保法独立成编就是把物权债权又合起来了。我们现在采用实用主义态度，已经拆毁了债权总则的房子，现在难道还要把物权法这个房子拆掉吗？所以说，在德国、日本以及我国台湾地区拆掉物权编这个大房子之前，我们建议不要轻率，还是将担保物权规定在物权编，保证规定在合同编并进行完善和充实。
孙鹏：梁老师的意见也非常清晰，未来民法典担保法不可能成编。而且梁老师也告诉我们了民法典第四编担保属于且仅属于法国，法国原来的三编制不能包容担保这一部分。这个结论让我们多少有点遗憾，但是我们也必须正视，客观地讲，《中华人民共和国担保法》伴随着民法典的制定即将走完它生命的最后一段历程。而担保法法律制度如同唱一首歌“为什么受伤的总是我”，为什么总要唱这首歌呢，为了维系物权法的体系完整，必须将担保物权、用益物权规定在物权编中，然而实现了物权编的体系完整，从功能主义的角度讲，担保物权也好，保证也罢，都是为了特定债权保驾护航，又导致了骨肉分离。毫无疑问，中国未来的选择是坚持传统，担保物权在物权编，保证在合同编。然而，从功能主义角度上看，这两种不同的担保手段各自在远方，彼此相望不相联，他们的共性化规则又将魂归何处，这恐怕是中国民法典很难逾越的问题。
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