最高院判例：股份禁售期内签订转让协议约定禁售期满后办理转让手续的，转让协议有效
作者：唐青林 李舒 李斌
单位：北京市安理律师事务所
编者按：我们将陆续推出100篇针对最高人民法院作出的公司法诉讼案例的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。本公号推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。
裁判要旨：
在《公司法》规定的股份禁止转让期内，股份有限公司的发起人与他人订立股份转让协议，约定在股份禁止转让期后转让股份的，并不违反原《公司法》第一百四十七条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”的禁止性规定，应认定为合法有效。
案情简介：
一、南京浦东建设发展股份有限公司（以下简称“浦东公司”）成立于2002年9月，张桂平、王华均为浦东公司的发起人、股东。
二、2004年10月，王华与张桂平签订《股份转让协议》，约定王华将其持有的全部浦东公司的17％股份转让给张桂平，股份转让款总计8300万元。《股份转让协议》还约定：自《股份转让协议》签订之日起至双方办理完毕股份变更手续止的期间为过渡期，过渡期内张桂平代王华行使股东权利（包括表决权、收益权、股权转让权等）。
三、截止至2004年12月31日，张桂平累计向王华支付股份转让款8100万元，尚有200万元未支付。
四、2005年1月8日，王华向张桂平发出《关于收回股份的通知》，以“迟延支付200万元构成根本性违约”为由终止《股份转让协议》，并宣称王华仍持有浦东公司17％的股份。
五、张桂平认为王华在收取8100万元后毁约的行为有失诚信，向法院诉请判令王华继续履行双方签订的《股份转让协议》。王华辩称：依据《公司法》的规定，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。《股份转让协议》签订时，尚在股份禁止转让期内，《股份转让协议》规避了法律强制性规定，属无效协议。
六、江苏省高级人民法院判决《股份转让协议》有效，双方应继续履行。宣判后，双方均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
败诉原因：
张桂平和王华作为浦东公司的发起人，在浦东公司成立两年后签订《股份转让协议》，约定“过渡期”后王华将所持的标的股份转让于张桂平名下。上述约定并不违反原《公司法》第一百四十七条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”的规定。
《公司法》该规定所禁止的发起人转让股份的行为，是指发起人在自公司成立之日起三年内实际转让股份，立法目的在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。法律并不禁止发起人为公司成立三年后转让股份而预先签订合同。只要不实际交付股份，就不会引起股东身份和股权关系的变更，即拟转让股份的发起人仍然是公司的股东，其作为发起人的法律责任并不会因签订转让股份的协议而免除。因此，发起人与他人订立合同约定在公司成立三年之后转让股权的，并不违反原《公司法》第一百四十七条的禁止性规定，应认定为合法有效。
败诉教训、经验总结：
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、股份有限公司的股东在禁止转让期内转让股份，要注意协议内容的特殊约定，避免股份转让协议无效。根据《公司法》规定，股份禁止转让期包括以下六种：
（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。
（2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（3）公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。
（4）公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
（5）公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
（6）公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
为避免股份禁止转让期订立《股份转让协议》被认定无效，可以约定由股份受让人在股份禁止转让期内行使股东权（包括表决权、收益权、股权转让权等），待股份禁止转让期满后办理股权转让变更手续。
2、股份受让人签订受让股份禁止转让期内的《股份转让协议》采取审慎态度，尽量约定在股份禁止转让期满后再支付股份转让价款或者有其他担保措施。因为在股份禁止转让期满前无法办理股份转让变更手续，出让人持有的公司股份仍是出让人的合法财产，这意味着当出让人与任何第三人出现法律争议并可能承担法律责任时，该股权作为出让人名下的财产随时都有可能被第三人保全，甚至是执行。如出现此种局面，股权受让人支付了股份转让价款，却最终无法取得股份，将是“赔了夫人又折兵”。
3、对于股份出让人而言，签订上述《股份转让协议》也存在重大风险，即股份受让人可能利用股东身份从事损害公司利益等不正当行为，由此产生的法律责任也将由股份出让人承担。如本案“本院认为”部分所指出的，“尽管双方在协议中约定过渡期内王华作为浦东公司股东的一切义务和责任由张桂平承担，但这种约定只在双方当事人之间内部有效，而对第三人并不具有法律约束力。”
4、由于上述《股份转让协议》的签署日期与股权变更日期存在一定的时间间隔，双方都应当设置相应的违约条款以保证合同的履行。对于股份出让人而言，应当设置对方不支付股份转让价款时的违约条款；对于股份受让人而言，应当设置对方不办理股份变更时的违约条款。
相关法律：
《公司法》（1999年版）第一百四十七条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。
公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。
《公司法》（2013年版）第一百四十一条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
特别提示：本案审判时适用1999年版《公司法》，尽管2013年版《公司法》第一百四十二条将限制发起人转让股份的期限由三年缩短为一年，但本案的裁判要旨在《公司法》修改后仍然具有指导意义。
以下为该案在江苏省高级人民法院审理阶段的“本院认为”关于《股份转让协议》效力的论述部分。
关于本案《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》是否有效、能否撤销的问题
(一)本案原告、反诉被告张桂平和本案被告、反诉原告王华作为浦东公司的发起人，在浦东公司成立两年后，于2004年10月22日签订《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》，约定“过渡期”后王华将所持的标的股份转让于张桂平名下。上述约定并不违反公司法第一百四十七条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”的规定，不违反《浦东公司章程》的相关规定，亦不违反社会公共利益，应认定为合法有效。
首先，股份有限公司发起人的主要职责在于设立公司，发起人需要对公司设立失败的后果负责，在公司设立过程中因发起人的过错造成公司损失的，发起人也需要承担相应的责任。公司成功设立后，发起人的身份就被股东的身份所替代，其对公司的权利义务与其他非发起人股东相同。考虑到有些不当发起行为的法律后果和法律责任的滞后性，如果发起人在后果实际发生前因转让股份退出了公司，就很难追究其责任，不利于保护他人或社会公众的合法权益，因此，需要在一定时期内禁止发起人转让其持有的公司股份。公司法第一百四十七条第一款的立法目的即在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。该条第二款关于“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”的规定，也是基于相同的立法目的。
其次，公司法第一百四十七条所禁止的发起人转让股份的行为，是指发起人在自公司成立之日起三年内实际转让股份。法律并不禁止发起人为公司成立三年后转让股份而预先签订合同。只要不实际交付股份，就不会引起股东身份和股权关系的变更，即拟转让股份的发起人仍然是公司的股东，其作为发起人的法律责任并不会因签订转让股份的协议而免除。因此，发起人与他人订立合同约定在公司成立三年之后转让股权的，并不违反公司法第一百四十七条的禁止性规定，应认定为合法有效。本案中，根据双方当事人所签订的《股份转让协议》第五条、第六条关于过渡期的规定、第七条关于“办理股份变更手续”的规定、第十条关于“依照《中华人民共和国公司法》的规定，合法有效地将甲方所持有的股份转让于乙方名下”和“如遇法律和国家政策变化，修改了股份有限公司发起人股份的转让条件和限制，将依照新的法律和政策的规定相应调整合同的生效时间”的规定等协议内容，可以确定双方对公司发起人转让股份的限制有着清醒的认识，故双方虽然在公司成立后三年内签订股份转让协议，但明确约定股份在“过渡期”届满即浦东公司成立三年之后再实际转让。同时，双方签订《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》后，本案被告、反诉原告王华即签署了向浦东公司董事会提出辞去该公司董事职务的申请，不再担任公司董事。综上，双方当事人的上述约定显然并不违反公司法第一百四十七条的规定，亦不违反《浦东公司章程》的相关规定，应认定为合法有效的合同。
第三，本案原告、反诉被告张桂平和本案被告、反诉原告王华未在公司成立后三年内实际转让股份，不存在违反公司法第一百四十七条的行为。本案中，王华所持有的是记名股票，根据公司法第一百四十五条关于“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”的规定，判断记名股票转让与否应当以股东名册和工商登记的记载为依据。本案中，根据浦东公司股东名册及该公司工商登记的记载，王华仍是浦东公司的股东和发起人，涉案标的股份至今仍属于王华所有。
第四，根据本案原告、反诉被告张桂平和本案被告、反诉原告王华所签订的《过渡期经营管理协议》和《授权委托书》，王华在过渡期内作为股东的全部权利和义务都授权张桂平行使。该《过渡期经营管理协议》的性质属于股份或股权的托管协议，双方形成事实上的股份托管关系，即法律上和名义上的股东仍是王华，而实际上王华作为浦东公司股东的权利和义务由张桂平享有、承担。由于我国公司法对公司股份的托管行为和托管关系并无禁止性规定，因此，本案当事人所签订的《过渡期经营管理协议》合法有效。尽管双方在协议中约定过渡期内王华作为浦东公司股东的一切义务和责任由张桂平承担，但这种约定只在双方当事人之间内部有效，而对第三人并不具有法律约束力。正因为该《过渡期经营管理协议》并不能免除王华作为发起人、股东的责任，故王华与张桂平签订《过渡期经营管理协议》和《授权委托书》的行为应确认为合法有效。
第五，上述《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》不存在以合法形式掩盖非法目的情形。如上所述，双方订立合同的根本目的是公司成立三年后转让股份，过渡期内由本案原告、反诉被告张桂平代行本案被告、反诉原告王华的股权，这一目的并不违法。上述协议形式、内容均合法有效，也不违反《浦东公司章程》第二十八条关于“发起人持有的公司股票自公司成立之日起三年以内不得转让”的规定。王华关于上述协议的签订和履行，使张桂平实际取得王华在浦东公司的股份项下的全部权利和利益，王华不再承担其作为股东的风险和义务，双方已实质性转让股份，故上述协议违反公司法和《浦东公司章程》有关公司发起人转让股份的禁止性规定，应确认为无效协议的反诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
据此，江苏省高级人民法院判决如下：
一、本案原告、反诉被告张桂平与本案被告、反诉原告王华签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》有效；
二、王华在本判决生效后十日内依合同约定与张桂平办理股权转让的相关手续；
三、上述股份转让手续办理完备后，张桂平立即给付王华200万元股份转让金；
四、王华应于本判决生效后十日内向张桂平支付500万元违约金；
五、驳回张桂平其他诉讼请求；
六、驳回王华的反诉请求。
一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
案件来源：
《张桂平诉王华股权转让合同纠纷一审案》，2007年5月10日《中华人民共和国最高人民法院公报》[2007]第5期。
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作者简介
唐青林律师 李舒律师
北京市安理律师事务所高级合伙人
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